1、国家司法考试（卷四）模拟考试 222 及答案与解析一、分析题1 王某、廖某、于某等 29 人发起设立了一家名为欢欢的股份有限公司并制定了公司章程。该公司章程规定：(1)公司注册资本为人民币 2000 万元；(2)公司为他人提供担保要由董事会决议；(3)公司向其他企业投资额在 50 万元以下(包括 50 万元)的由董事会决议，50 万元以上的要由股东大会决议。制定完公司章程后，全体发起人缴付了 350 万元的首次出资。公司成立后选举产生了董事会，董事会有成员 5 名，分别是王某、廖某、于某、梁某和康某，王某任董事长。谭某任公司经理。2005年 7 月 17 日，董事会会议召开，会议前 110 天
2、通知了公司全钵董事。开会时，王某、廖某和于某如期出席；梁某因病在家卧床休息，委托其小舅子高某代为出席。高某如期到会，并提交了梁某的委托书，委托书中授权高某可以自行决定对决议事项投赞成票、反对票或者弃权票；康某因涉嫌侵占他人财产被公安机关监视居住，无法出席会议，也未委托其他董事代为出席。此次董事会会议的表决事项包括：(1)增发新股；(2) 解除康某的董事职务； (3)追究公司经理谭某的责任；(4) 与乐乐股份有限公司合资成立一家名为欢乐的有限责任公司(该公司注册资本为人民币 16 万元)。对于增发新股的事项，高某、王某和廖某均表示赞成，于某投了弃权票。董事会便制定了新股发行方案，方案中包括新股的
3、种类、数额、发行价格、发行的起止日期以及原有股东在新股发行中的权利等事项。董事长王某宣布会议结束后向国务院证券监督管理机构报请批准。对于解除康某公司董事职务的事项，王某、廖某、于某和高某一致认为康某的行为符合公司法规定的不得担任公司董事的情形，遂通过决议解除了其董事职务。公司在经营过程中，因资金周转困难，向工商银行申请一笔金额为 160 万元的贷款，但该行要求公司提供担保或保证，否则不予贷款。经理谭某在未经公司董事会决议的情况下就以公司价值 300 万元的机器设备提供了担保。现董事会中王某、于某和廖某均主张谭某违反了公司法的规定和公司章程，应追究其责任，高某未表态。最后董事会通过了扣除谭某 1
4、 年奖金的决议以示惩戒。关于与乐乐股份有限公司合资成立欢乐有限责任公司的事项，鉴于对方首次出资额仅为 1 万元，董事会决定欢欢公司首次出资 2 万元，以满足公司法规定的首次出资额不得低于法定的注册资本最低限额的要求。董事会召开后第 41 天，1 名连续 100 天持有公司 5股份的股东张某得知了该次董事会决议的内容。30 天后，张某以董事会的决议内容违反法律为由向人民法院提起诉讼，请求法院撤销董事会关于增发新股的决议。法院以张某持有公司股份不足 1%，持有天数不足 180 日为由，裁定驳回起诉。第 51 天时，在张某向法院出示了自己持有的占公司股份总数 1%的股票后，法院才审理了此案。在答辩状
5、中，欢欢公司请求法院责令张某提供 50 万元的担保，法院拒绝了公司的该项要求。最后，法院判决欢欢公司败诉。由于败诉，欢欢公司只得向公司登记机关申请撤销变更登记，这使公司遭受了严重损失。公司在追究相关董事的责任时，于某提出董事会在对增发新股的事项表决时自己投了弃权票，应当免责，于是公司便未再追究其责任。请指出上面材料中不符合公司法规定的地方并简要说明理由(找出 9 处即可)。 2 与张某(19 岁) 是好朋友，二人为了过瘾、兜风，曾偷开他人汽车，后来将车送回。一次，偷开他人车辆之后，二人因醉酒并在争夺方向盘时，将一骑自行车的老大爷撞成重伤。二人心里害怕，不敢回家，于是开车逃到外地，后又不慎将车丢
6、失。到外地后，二人很快将身上的钱花光，于是二人商量如何能弄到钱花。一次，二人欲对一中年男子行抢，遭到该男子的反抗，二人将该男子杀害后，从其内衣兜内翻出3000 元美金和一名片。从名片上得知，该男子系一私营企业老总，二人按照名片上的联系方式，给该男子的妻子打电话：“你的丈夫被我们绑架了，今下午六点前务将 20 万现金送至东郊立交桥底下，并藏于该桥桥洞，否则我们就撕票!”其妻子不敢怠慢，将 20 万藏于该立交桥下，临走时还用力拍了拍，查看是否埋的严实。其藏钱的一系列举动正好被恰在该桥附近散步的闫某发现，待该妻子走后，闫某将20 万取走。后来李某行为败露，被家人带到公安局投案自首，并对以上事实供认不
7、讳，但对张某只字未提。请用刑法理论分析李某、张某、闫某的行为构成何种犯罪，应如何定罪量刑，并阐述理由。2 A 县天籁公司和 B 县知音公司在 C 县订立供销合同，合同约定天籁公司向知音公司出售 100 台彩电。双方约定运输方式为代办托运。此外双方还还约定纠纷的解决方式为仲裁，并约定了广州仲裁委员会为仲裁机构。后天籁公司依约向知音公司提供了彩电。知音公司一直拖欠天籁公司 40 万元的货款。天籁公司与知音公司多次交涉还款事宜未果，天籁公司于是向 B 县人民法院提起民事诉讼，知音公司在答辩期内没有提出异议，并出庭参与了辩论。一审法院判决知音公司败诉，知音公司提出上诉，理由是双方已经约定纠纷解决方式为
8、仲裁，人民法院无权审理。问题：3 原告天籁公司向法院提起诉讼正确与否?为什么?4 人民法院审理本案是否正确，为什么?5 被告知音公司的上诉理由是否正确，为什么?5 案情：2005 年，李某在某区电子元件厂(系集体企业)附近买下一处房屋，准备装修后经营饭店。为方便在工商管理部门办理相关手续，李某与该电子元件厂的领导达成协议，李某经营的饭店挂靠在电子元件厂，李某每年付给电子元件厂一笔“挂靠费”。饭店也因此登记注册为“ 某区电子元件厂餐饮服务中心 ”。为了顺利对外开展营业，李某找到自己开小型装修公司的好朋友赵某帮忙进行装修。事后，李某以餐饮服务中心的名义开出 6 万元装修费的欠条。饭店正式营业后，李
9、某并未按约定付款。赵某觉得朋友欠些钱，肯定是因一时经济紧张，等过一段时间手头宽裕了自然会还的。但是赵某的妻子张丽表示不满。半年以后，李某仍然没有还款。这时，赵某因公司资金周转困难，不得不向李某索要装修费，但是李某否认有此事。赵某一怒之下向某区人民法院提起诉讼。在区人民法院审理过程中，李某提出赵某的弟弟经常来饭店吃饭，已经欠下 3000元的账，故对赵某提起反诉。审理过程中，李某还以鉴定程序严重违法为由，申请对赵某提供的装修费的欠条进行重新鉴定。经过重新鉴定，结果显示该欠条是伪造的。原来因为拖欠的时间过长，赵某已经无法找到原来的欠条，遂模仿李某的笔迹自己写了一张。区人民法院最终判决，驳回赵某的诉讼
10、请求。赵某在法定期间没有提起上诉。但是，半年后，他在清理书房的时候，找到了原来装修费的欠条。赵某由此向人民法院申请再审。6 如果张丽在赵某不愿向朋友李某追债的情况下，以自己的名义向人民法院起诉，要求李某还款。对此人民法院应当如何处理?7 赵某向人民法院提起诉讼，应以谁为被告?为什么?8 李某对赵某提起反诉，人民法院应当如何处理?为什么?9 李某申请对赵某提供的装修费的欠条进行重新鉴定，人民法院应当如何处理?10 赵某可以向哪一法院申请再审?该法院应当如何处理?11 赵某找到的原装修费的欠条能否作为“新证据”?12 赵某与李某在再审审理中经调解达成协议，再审法院应如何处理?13 案情：A 县的甲
11、公司与 B 县的乙公司于 2001 年 7 月 3 日签订一份空调购销合同，约定甲公司向乙公司购进 100 台空调，每台空调单价 2000 元，乙公司负责在B 县代办托运，甲公司于货到后立即付款，同时约定若发生纠纷由合同履行地的法院管辖。乙公司于 7 月 18 日在 B 县的火车站发出了该 100 台空调。甲公司由于发生资金周转困难，于 7 月 19 日传真告知乙公司自己将不能履行合同。乙公司收到传真后，努力寻找新的买家，于 7 月 22 日与 C 县的丙公司签订了该 100 台空调的购销合同。合同约定：丙公司买下达 100 台托运中的空调，每台单价 1900 元，丙公司于订立合同时向乙公司支
12、付 10000 元定金，在收到货物后 15 天内付清全部货款；在丙公司付清全部货款前，乙公司保留对空调的所有权；如有违约，违约方应承担合同总价款百分之二十的违约金。乙公司同时于当日传真通知甲公司解除与甲公司签订的合同。铁路运输公司在运输过程中于 7 月 21 日遇上泥石流，30 台托运中的空调毁损。丙公司于 7 月 26 日收到 70 台完好无损的空调后，又与丁公司签订合同准备将这 70 台空调全部卖与丁公司。同时丙公司以其未能如约收到 100 台空调为由拒绝向乙公司付款。请回答下列问题：13 乙公司在与甲公司的合同履行期届满前解除合同的理由是什么？在此解除合同的情形下，乙公司能否向甲公司主张
13、违约责任？14 假设甲公司以乙公司解除合同构成违约为由向法院起诉，请问那个法院有管辖权？为什么？15 遭遇泥石流而毁损的空调的损失应由谁承担？为什么？16 乙公司认为丙公司拒绝付款构成违约，决定不返还其定金，还要求其支付36000 元的违约金，问其主张能否得到支持？为什么？17 丙公司与丁公司所签合同的效力如何？为什么？二、论述题18 材料：近年来，我国多个领域推出了实名制制度，如存款实名制、网吧上网实名制、购买火车票实名制等，不少地方还在积极推动网络实名制，要求网络发贴必须显示本名，以便规范网上言论，打击网络造谣诽谤、攻击谩骂等不良现象，此举激起了社会各界尤其是广大网民的热烈争论。问题：请结
14、合我国建设社会主义法治国家的理论，从秩序与自由，网络言论自由的价值、网络空间的法律规范等角度分析以上材料。答题要求：1在综合分析的基础上，提出观点并运用法学知识和社会知识阐述理由；2观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；3不少于 500 字。三、选答题19 提示：本题为选答题，请选择其中一问作答。答题时务必在答题纸对应位置上标明“问题 1”或“问题 2”。两问均作答的，仅对书写在前的答案评阅给分。材料：案例一：2005 年 9 月 15 日，B 市的家庭主妇张某在家中利用计算机 ADSL 拨号上网，以 E 话通的方式，使用视频与多人共同进行 “裸聊”被公安机关查获。对于本案，B 市 S 区检
15、察院以聚众淫乱罪向 S 区法院提起公诉，后又撤回起诉。案例二：从 2006 年 11 月到 2007 年 5 月，Z 省 L 县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊”，“裸聊”对象遍及全国 22 个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有 300 多人，网上银行汇款记录 1000 余次，获利 2.4 万元。对于本案，Z 省 L 县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L 县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑 6 个月，缓刑 1 年，并处罚金 5000 元。关于上述两个网上“ 裸聊 ”案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪(张
16、某)或者传播淫秽物品牟利罪(方某) ；第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为“裸聊” 不构成犯罪。问题 1：以上述两个网上“ 裸聊” 案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度问题 2：根据罪刑法定原则，评述上述两个网上“裸聊” 案的处理结果答题要求1在综合分析基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；3不少于 500 字，不必重复案情。刑法参考条文：第三条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。第三百六十三条(第一款) 以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年
17、以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第三百六十四条(第一款) 传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。第三百零一条(第一款) 聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。第三百六十七条 本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不
18、视为淫秽物品。国家司法考试（卷四）模拟考试 222 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 1、欢欢公司的注册资本为人民币 2000 万元，但全体发起人的首次出资额为 350 万元，低于公司注册资本的 20%。公司法第 81 条第 1 款规定：“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足。”2、董事会会议召开前 10 天通知了公司全体董事，但未通知监事。第 111 条第 1款规定：“(股份有限公司 )董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召
19、开十日前通知全体董事和监事。”3、董事梁某委托其小舅子高某代为出席公司董事会并行使了表决权，其他董事也未提出异议。此做法不当。公司法第 113 条第 1 款规定：“董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。”股东因故不能出席股东大会，可以委托代理人出席；但董事因故不能出席董事会会议的，虽然公司法规定可以委托其他董事代为出席，但这并不意味着可以委托公司董事以外的其他人代为出席。因为出席董事会会议并行使表决权不仅是董事的一项法定义务，同时更需要董事在会议中做出一些商业上的判断，这些判断具有一定的专业性，不能由别人随便替代。况且董事会会议通
20、常会涉及到公司的一些商业秘密，不便让董事以外的人知道。本题中，董事梁某委托其小舅子高某出席会议并行使表决权是不对的，其他董事未提出异议也是很不正确的，违反公司法的规定。4、欢欢公司的董事会无权对发行新股做出决议，也无权制定新股发行方案。发行新股属于公司增加注册资本的行为，董事会仅有权制订增加注册资本的方案，该事项的决定权在股东大会。公司法第 38 条第 1 款：“股东会行使下列职权：(七)对公司增加或者减少注册资本做出决议。” 第 47 条规定：“ 董事会对股东会负责，行使下列职权： (六)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案。”第 100 条规定：“ 本法第38 条第 1 款关
21、于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东大会。”第 109 条第 4 款规定：“本法第四十七条关于有限责任公司董事会职权的规定，适用于股份有限公司董事会。”第 134 条规定：“ 公司发行新股，股东大会应当对下列事项做出决议：(一) 新股种类及数额；(二) 新股发行价格；(三)新股发行的起止日期；(四)向原有股东发行新股的种类及数额。”5、董事长王某宣布会议结束后向国务院证券监督管理机构报请批准的说法不正确，应为核准而不是批准。证券法第 10 条第 1 款规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准
22、，任何单位和个人不得公开发行证券。”6、董事会认为康某符合公司法规定的不得担任公司董事的情形，于是解除康某公司董事职务的做法不正确。公司法第 147 条第 1 款规定：“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：(二)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年。” 康某只是有犯罪嫌疑被采取了强制措施，并未被判处刑罚。在未被法院依法判决之前，康某的董事职务不能被解除。7、董事会无权解除公司董事的职务，此权力应由股东大会行使。公司法第 38 条第 1 款规定：“股东会行使下列职权：(二)选举
23、和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项。”第 100 条规定：“ 本法第三十八条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东大会。”8、公司董事会追究公司经理谭某责任的做法不正确。经理有权决定公司为自己的债务提供担保。公司法第 16 条第 1 款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。”该公司章程也规定：(2)公司为他人提供担保由董事会决议。这说明公司用自己的财产为自己的债务提供担保不需要董事会决议，经理可以独自做出决定。所以，经理谭某的行为既不违反公司法，也不违反欢欢公司的章程。董事会追究
24、其自作主张、越俎代庖的责任是没有道理的。9、欢欢公司董事会决定公司首次出资 2 万元的做法不符合公司法规定。因为乐乐公司首次出资额为 1 万元，欢欢公司的首次出资额就相应地定为 2 万元，虽然总额满足了公司法规定的首次出资额不得低于法定的注册资本最低限额的要求，但来达到欢欢有限公司注册资本的 20%。公司法第 26 条第 1 款规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足。”10、股东张某的诉讼请求不正确。既然张某以董事会的决议内容违反法
25、律为由向人民法院提起诉讼，就应当请求法院确认董事会增发新股的决议无效，而不应请求法院撤销董事会的决议。公司法第 22 条第 1 款、第 2 款规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议做出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”11、法院以张某持有公司股份不足 1%，持有天数不足 180 日为由，裁定驳回起诉。等到第 51 天时，在张某向法院出示了自己持有的占公司股份总数 1%的股票后，法院才审理此案。法院的做法不正确。根据第 22 条的规定，
26、只要是股份公司的股东，就可以提起董事会决议无效之诉，对股东没智有持股比例和持股时间的限制。12、公司因败诉而遭到严重损失，追究相关董事的责任时，于某提出董事会在对增发新股的事项表决时自己投了弃权票，应当免责，于是公司便未再追究其责任。于某提到的自己应当免责的理由不能成立，公司因此未追究其责任的做法也不符合法律规定。公司法第 113 条第 3 款规定：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”只有在表决时对决议事项投反对票的
27、董事才可以免责，投赞成票和投弃权票的董事都应当向公司承担赔偿责任。2 【正确答案】 1李某为了过瘾偷开他人车辆，将车辆送回的行为不构成犯罪。偷开车辆，并将车丢失的行为构成盗窃罪；李某撞伤老大爷的行为构成交通肇事罪。李某为了抢劫私营企业老总，将其杀害，构成抢劫罪。之后向该老总的妻子索要20 万现金的行为构成敲诈勒索罪。李某虽自动投案，但只交代了自己的行为，而对同案犯张某未提及，因此不能认定为自首。总之，对李某应以盗窃罪、交通肇事罪、抢劫罪和敲诈勒索罪实行数罪并罚。此外，由于李某犯罪时不满 18 周岁，因其不得适用死刑，并且应当从轻或者减轻处罚。2张某为了过瘾偷开他人车辆，将车辆送回的行为不构成犯
28、罪。张某撞伤老大爷的行为构成交通肇事罪；偷开车辆，并将车丢失的行为构成盗窃罪。张某为了抢劫私营企业老总，将其杀害，构成抢劫罪。之后向该老总的妻子索要20 万现金的行为构成敲诈勒索罪。总之，对张某应以盗窃罪、交通肇事罪、抢劫罪和敲诈勒索罪实行数罪并罚。3闫某将私营老总妻子埋藏的 20 万现金取走的行为，构成盗窃罪。根据最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第 12 条第4 项的规定，李某与张某为了过瘾偷开他人车辆，将车辆送回的行为不构成犯罪。2根据上述司法解释，多次偷开车辆，又将车丢失的，以盗窃罪定罪处罚。3根据最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 2
29、 条的规定，交通肇事致 1 人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：酒后、吸食毒品后驾驶车辆的； 无驾驶资格驾驶机动车辆的；因此，李某和张某撞伤老大爷的行为构成交通肇事罪。4根据最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复，行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人的反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。因此，李某和张某杀害私营企业老总的行为，应定抢劫罪而非故意杀人罪。5绑架罪包括了向被绑架人的近亲属及其他人勒索财物的情况，它与敲诈勒索罪的关键区别在于是否实际上绑架了他人。已经将被害人杀死，然后声称绑架了该被害人，并进而向
30、其近亲属等提出勒索请求的，应定敲诈勒索罪而非绑架罪。所以，李某和张某应构成敲诈勒索罪。6他人有意埋藏于特定地下、且具有占有的意思的财物，属于他人占有的财物，而非埋藏物。行为人不法取得该财物的，成立盗窃罪而非侵占罪。所以，本案中闫某构成盗窃罪。7共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行外，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实。否则，不能认定为自首。本案中李某仅交代了自己的行为，没有供述同案犯张某的行为，所以不成立自首。8不满 18 周岁的未成年人不得适用死刑，而且应当从轻或者减轻处罚。李某由于只有 17 周岁，应当适用上述规定。【知识模块】 仲裁程序3 【正
31、确答案】 原告的起诉不正确。因为双方的仲裁协议有效，就排除了，法院的管辖权。仲裁法第 5 条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”本案巾，双方当事人签订的仲裁协议是有效的。因此甲公司的起诉是不正确的。【知识模块】 仲裁程序4 【正确答案】 人民法院的审理合法。因为原告起诉后，被告来提出管辖权异议，税为人民法院有管辖权。仲裁法第 26 条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起、斥未声明有仲栽协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；男一方在首次开庭前未对人民法院费理该案提出异议昀，
32、视为放弃仲载协议，人民法院应当继续审理。本案中，甲公司向法院起诉时，未声明有仲栽协议，人民法院母理该案后，乙公司又应诉答辩了，围此应当视为人民法院有管辖权。【知识模块】 仲裁程序5 【正确答案】 上诉理由不成立因为在法院受理该案后。被告束提出异议，且应斥答辩，则人民法院的审理和判决都是有效的。【知识模块】 仲裁程序6 【正确答案】 人民法院应裁定不予受理。因为张丽不是适格当事人。7 【正确答案】 赵某应当以李某、电子元件厂为共同被告。因为个体工商户挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，个体工商户与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。8 【正确答案】 人民法院应当告知李某另行起诉。被告李某
33、提起的诉讼，诉讼标的是李某与赵某之弟之间的债权债务关系，与本诉的诉讼标的没有牵连关系，不符合反诉的条件。9 【正确答案】 根据民诉证据规定第 27 条，如果李某能提出证据证明鉴定程序严重违法，人民法院应予准许。10 【正确答案】 赵某可以向市中级人民法院申请再审，市中院应当自收到再审申请书之日起 3 个月内审查，符合民事诉讼法第 179 条规定情形之一的，裁定再审，不符合的，裁定驳回申请。11 【正确答案】 是新证据。参见最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释第 10 条。12 【正确答案】 当事人在再审审理中经调解达成协议的，人民法院应当制作调解书。调解书经各
34、方当事人签收后，即具有法律效力，原判决、裁定视为被撤销。参见最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释第 36 条。13 【正确答案】 乙公司在与甲公司的合同履行期届满前解除合同的理由是甲公司明确表示自己将不能履行合同，乙公司由此拥有了法定解除权。在此解除合同的情形下，乙公司可以向甲公司主张违约责任。【试题解析】 合同法第 94 条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一 )因不可抗力致使不能实现合同目的；(二) 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四
35、)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。“其中第(二)种情形就是预期违约。本题中甲公司由于发生资金周转困难，传真告知乙公司自己将不能履行合同，故乙公司在与甲公司的合同履行期居满前解除合同的理由是预期违约。”合同法第 97 条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此，乙公司仍可以向甲公司主张违约责任。14 【正确答案】 B 县法院有管辖权，因为双方约定了合同履行地法院管辖，而合同履行地是对甲而言是 B 县。【试题解析】 民事诉讼法第 25 条
36、规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”这就是协议管辖。合同未明确约定合同履行地，可根据运输方式确定。民事诉讼法意见第 19 条第 1 款规定：“购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地；没有约定的，依交货方式确定合同履行地；采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地；采用自提方式的，以提货地为合同履行地；代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同履行地。”本题中甲公司与乙公司签订的空调购销合同约定乙公司负责在 B 县代办
37、托运，同时约定若发生纠纷由合同履行地的法院管辖。故 B 县人民法院有管辖权。15 【正确答案】 遭遇泥石流而毁损的空调的损失由甲公司承担，因为双方没有约定交付地点，自出卖人把货物交由承运人后，货物毁损风险由买受人甲公司承担。【试题解析】 合同法第 142 条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”依据上题的分析，代办托运的，货物发运地 B 县为合同履行地。乙公司已完成向甲公司的交付义务。本题中铁路运输公司在运输过程中遇上泥石流，30 台托运中的空调毁损，空凋毁损(7 月 21 日)发生在合同解除(7 月 22
38、 日)之前，依上述规定，遭遇泥石流毁损的空调的损失应由甲公司承担。16 【正确答案】 乙公司既不返还定金，又要求违约金，其主张不能得到支持，因为乙公司只能在定金与违约金之间作出选择。【试题解析】 合同法第 116 条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”本题中乙公司认为丙公司拒绝付款构成违约，决定不返还其定金，还要求其支付违约金，是主张并用违约金和定金，故依据上述规定其主张不能得到支持。17 【正确答案】 丙公司与丁公司所签合同的效力状态是效力未定。因为丙公司尚未对乙公司支付货物价款，对货物还没有所有权，这种情况下卖给丁公司是无权处分行为。
39、【试题解析】 根据合同法第 134 条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”乙丙公司约定了所有权保留条款：“在丙公司付清全部货款前，乙公司保留对空调的所有权”。而在丙公司与丁公司订立合同时，丙公司并未付清全部货款，故没有取得所有权。又根据合同法第 51 条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”所以丙丁之间的买卖合同效力未定。二、论述题18 【正确答案】 保障网络自由 推动法治进步近年来，中国社会出现了一股泛实名制化的倾向，什么领域一旦不好规范管理，实名制就被当做万灵药祭出。
40、实名制固然有其优点，比如行为主体明确，方便管控，同时也存在着很多不足，比如限制自由，破坏隐私，而且实际的社会治理效果甚微。具体到网络实名制的问题，考虑到网络实名制的巨大危害，本文认为不应当推行网络实名制以便更好地保障网络自由，推动我国的社会主义法治建设不断进步。首先，秩序和自由应当有一个适当的平衡。从法的价值来看，秩序和自由都是法的重要价值，秩序是最基础的价值，自由是最根本的价值。一方面，我们不能不顾秩序去盲目地追求自由，为所欲为；另一方面，我们也不能以牺牲人们的基本自由为代价去维护秩序。正确的做法是在秩序和自由之间达成平衡，在保障正当自由的前提下去维护基本的秩序。其次，网络自由在今天的中国具
41、有突出的意义。近年来，许多违法犯罪现象都是通过网上的舆论监督而被揭发被制裁的，网络言论自由已经成为舆论监督进而是法的实现的重要保障。而且，许多合理化建议通过网络表达，网络已经成为沟通政府与民众感情，促进社会和谐和社会发展的重要途径。而实名制的推行将会无端地增加网络空间的困扰，让人们感到恐惧，进而不利于网络自由的维护，也不利于法律监督和社会进步。最后，网络实名制并不是维护网络秩序的有效手段。即便实行了实名制，许多违法犯罪活动并不会自然地消失，网络黑客、诈骗行为等非法活动依然难以禁绝。相反，即便不实行网络实名制，如果能够严厉制裁网络违法犯罪活动，做到违法必究，执法必严，网络秩序自然可以得到维护。总
42、之，保障网络自由对于我们建设社会主义法治国家具有特别重要的价值，我们应当尽力维护网络自由而不是扼杀网络自由。三、选答题19 【正确答案】 1从哲学上讲，自由是指在没有外在强制的情况下，能够按照自己的意志进行活动的能力。法的价值上所言的“自由” ，即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。从价值上讲，法律是自由的保障。就法的本质来说，它以自由为最高的价值目标。法律是用来保卫、维护人民自由的，而不是用来限制、践踏人民自由的；如果法律限制了自由，也就是对人性的一种践踏。但是，法的价值不只有自由一项，除此之外，尚有秩序、正义等基本价值和其他价值。法的各种
43、价值之间有时会发生矛盾，这就需要在各种价值之间进行平衡，这也证成了法律对自由的干预。自由是从事一切对他人没有害处的活动的权利。因此它必须有一个合理的限度。超过了这个限度，就不再是国家法律许可和保障的行为。相反，它要受到法律的干预。法律所保护的自由就是这种自身合理干预的自由。法律对自由的干预，就是法律为人们行使自由权确定技术上和程序上的活动方式和活动界限。它像自由的法律保障一样，反映着国家、社会对个人自由的认识和基本态度。法律上采取的自由自身限制标准大致有三点：(1)促进自由权利人的利益，禁止其利用自由进行自我伤害；(2)禁止在行使自由时侵犯他人的相同自由和其他权利；(3)自由的行使必须体现个人
44、利益与社会利益、国家利益的统一，应当有利于或至少无害于社会、集体和国家。因此，在针对“ 裸聊” 问题予以法律规制时，也应注意运用法律对个人自由干预的正当性及其限度来进行考察。如果行为者在裸聊时没有超越上述法律上采取的自由自身限制标准，则应尊重行为者的个人自由，法律不能涉入其个人活动空间；但是，如果行为者在裸聊时超越了上述标准，侵犯了他人的相同自由和其他权利，或者作出了违背社会公共道德、有害于社会、集体和国家的行为，则法律应该介入，将裸聊导致的相关问题纳入法律的调整范围。2罪刑法定原则的经典表述是：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚” 。设立此原则的目的就在于保障人权，防止司法擅断，保护无
45、罪的人不受刑事追究，保护犯罪嫌疑人、被告人不受滥刑滥罚。依照该原则，要将任何行为认定为犯罪，都必须有法律的明确规定；无论该行为有多么恶劣，对社会造成了多么严重的危害，只要法律没有事先将其规定为犯罪，也只能作无罪处理。我国刑法第 3 条明确规定了罪刑法定原则：“ 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”因此，一种行为是否构成犯罪，就应当仅仅取决于我国刑法是否已经将其规定为犯罪，网上“裸聊” 也概莫能外。在题目给出的两个案件中，网上“ 裸聊 ”行为共涉及到传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪和聚众淫乱罪三个罪名，下文将一一分析。首先，网上“ 裸聊”
46、行为不构成传播淫秽物品罪或传播淫秽物品牟利罪。依照刑法第 363 条、第 364 条和第 367 条的规定，传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪，传播的都是淫秽物品，而淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣传色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。而裸聊则是将自己的身体裸露给他人看。那么“人的身体” 是否能解释为 “其他淫秽物品呢?显然，依照社会的一般概念，物品的通常含义不能包含“人的身体” ，如果将“人的身体”强行解释为“物品”，则有类推解释之嫌，这是对罪刑法定原则的公然违反。当然，如果行为人展示的是裸体照片，或者事先录制的裸体视频，则有可能构成传播淫秽物品罪。其次，网上“
47、 裸聊” 行为不构成聚众淫乱罪。聚众淫乱罪是指聚众进行淫乱活动的行为，本罪侵犯的法益是社会的风化。刑法规定本罪并不只是因为该行为违反了伦理秩序，而是因为这种行为侵害了公众对性的感情。因此，三个以上的成年人，基于相互同意所秘密实施的性行为，因为没有侵害公众对性的感情，故不属于刑法规定的聚众淫乱行为。只有当三人以上以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，才宜以本罪论处。网络虽然有空间之名，但无空间之实。“裸聊者在这个虚拟的空间里进行淫乱活动，具有一定的私密性，且不具有空间的一致性，并不能构成聚众淫乱罪。由此可见，案例一中的检察院撤回起诉的决定是合法的，而案例二中的法院则作出了有悖罪刑法定原则的判罚。罪刑法定原则是民主和人权在刑法领域的具体体现，具有至高无上的价值和意义，必须得到彻底的遵循。随着时间的发展，法律会体现出一定的滞后性，甚至显现出一定的漏洞。即使在这种情况下，也必须通过立法进行修补，而不能由司法机关越俎代庖。如此一来可能会放纵一些严重危害社会的犯罪，但这是建设法治国家所必须付出的代价。
