1、国家司法考试（卷四）模拟考试 224 及答案与解析一、分析题1 案情：李富裕与杨伟民于 2002 年 1 月 28 日签订了一房屋租赁合同，租金每月1500 元，租期为一年，但只是口头约定，未采用书面形式。李富裕住进去后发现，外面下大雨的时候，房屋经常漏水，便通知杨伟民修理。但杨迟迟未予修理。李富裕只好自己出钱维修，并在修好的房屋旁边新建了一小仓库，以堆放杂物。但这些行为并未通知杨伟民。2002 年 9 月 28 日，杨伟民欲将房屋收回，要求解除房屋租赁合同。李富裕以租赁期未到期为由，拒绝搬出。2002 年 10 月 1 日，李富裕因公出差，将房屋转租给其表弟居住，租金 2000 元，杨伟民表
2、示反对。在李富裕出差期间，杨伟民将房屋赠与其侄女杨红，但因工作忙未办，理房屋登记手续。2002年 11 月 1 日，李富裕回到家中。杨红通知他说要开一小卖店要求李搬走，李辩说租赁合同是他与杨伟民签订的，与杨红没有关系。杨红遂拿出赠与合同证明房屋现在归她所有。问题：1 本案包含哪几种法律关系? 2 2002 年 9 月 28 日杨伟民是否有权要求李富裕搬出房屋?3 租赁房屋的修理费用应由谁承担?李富裕是否有权建造仓库? 4 杨红与杨伟民的赠与合同是否有效? 5 杨红可否以有“ 赠与合同 ”为由要求李富裕搬走? 6 李富裕是否有权在出差期间将房屋转租给其表弟居住? 7 某证券经营机构被中国证监会以
3、欺诈客户为由，罚款 20 万元。该机构不服，向人民法院提起行政诉讼，一审法院经过审理，判决维持。判决书于 2000 年 6 月 10日送达该证券机构。该机构依法上诉，二审法院于 6 月 26 日收到上诉状，经审查后于 2000 年 9 月 5 日做出并宜告判决，撤销一审判决，改为对上诉人罚款 5 万元。二审判决书于 2000 年 9 月 10 日送达该证券机构。后该证券机构请求证监会退回其多交的 15 万元罚款，证监会一直未还。请回答下列问题：7 本案一审应由哪一级哪一地法院管辖? 8 证券机构在何期限内上诉才有效? 9 二审判决何时生效? 10 本案诉讼程序有无问题? 11 证券机构为追回多
4、交罚款，如何才是最有效的法律手段?采取该手段有无期限限制?12 甲与乙签订了一份马的试用买卖合同，试用期间为两个月。乙牵回马后，立即与丙签订了买卖合同。双方约定，马的所有权自合同签订之日起转移给丙，但在丙10 日内凑齐马款，交付乙后，才将马交付给丙。至第 7 日，乙因向丁借款又将该马出质于丁，且将该马交付于丁。至第 8 日，丙与戊签订该马的买卖合同，并通知乙将该马交付于戊。至第 9 日，该马在丁处被雷劈死，为此引起纠纷。请回答下列问题：12 乙、丙之间的买卖合同效力如何?为什么?13 乙、丙签订买卖合同，对甲、乙之间的试用买卖合同有何影响?为什么?14 乙与丁之间的质押合同效力如何?为什么?1
5、5 丁能否取得质权? 为什么 ?16 丙与戊之间的买卖合同效力如何?为什么?17 该马灭失的风险应由谁承担?为什么?17 案情：朱某、孙某等 12 名职工以工作单位湘江市某人力资源公司不支付其节假日工资为由，向湘江市丽水区劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁结果为湘江市某人力资源公司向朱某等每人支付两年的加班费共计 5 000 元。湘江市某人力资源公司不服，于 2011 年 9 月 23 日向湘江市丽水区法院起诉，丽水区法院于 9 月 27 日立案受理，依法由审判员徐霞适用简易程序审理，于 2011 年 11 月 20 日作出判决。判决原告应向 12 名被告支付加班工资共计 6 万元。当事人均未上
6、诉，判决现已发生法律效力。问题：18 本案诉讼应采取何种方式进行?19 未经原被告双方同意，审判员对案件进行调解的做法是否合法?为什么?20 如果原告有证据证明原生效裁判错误，法院启动审判监督程序后作出的判决是否可以上诉? 为什么?21 如果被告申请强制执行，法院向其开户银行发出协助履行通知书，但银行拒不配合，法院可以采取的措施有哪些?22 法院能否对原告的法定代表人采取限制出境措施?为什么?23 案情 陈某因没有收入来源，以虚假身份证明骗领了一张信用卡，使用该卡从商场购物10 余次，金额达 3 万余元，从未还款。(事实一) 陈某为求职，要求制作假证的李某为其定制一份本科文凭。双方因价格发生争
7、执，陈某恼羞成怒，长时间勒住李某脖子，致其窒息身亡。(事实二) 陈某将李某尸体拖入树林，准备逃跑时忽然想到李某身有财物，遂拿走李某手机、现金等物，价值 1 万余元。(事实三)陈某在手机中查到李某丈夫赵某手机号，以李某被绑架为名，发短信要求赵某交 20 万元“安全费“。由于赵某及时报案，陈某未得逞。(事实四) 陈某逃至外地。几日后，走投无路向公安机关投案，如实交待了上述事实二与事实四。(事实五 ) 陈某在检察机关审查起诉阶段，将自己担任警察期间查办犯罪活动时掌握的刘某抢劫财物的犯罪线索告诉检察人员，经查证属实。(事实六)(2011卷四2) 问题1对事实一应如何定罪？为什么？ 2对事实二应如何定罪
8、？为什么？ 3对事实三，可能存在哪几种处理意见(包括结论与基本理由)？ 4对事实四应如何定罪？为什么？ 5事实五是否成立自首？为什么？ 6事实六是否构成立功？为什么？ 二、论述题24 1999 年 12 月 5 日，江苏省扬州市某酒店开张营业，事前该酒店通过社会关系经过扬州市工商局、扬州市卫生管理部门和扬州市技术监督部门核准登记并颁发了营业许可证。开张后不久，由于酒店的锅炉发出噪音影响了附近许多居民的日常工作、休息和生活，于是附近的十户居民于 2000 年 5 月向法院提起诉讼。然而，该案是提起行政诉讼还是民事诉讼，是以环境侵权提起诉讼，还是以相邻权妨害提起诉讼或以人格权(生命健康权)受到侵害
9、提起诉讼存在不同的争议。问题 请你由此案谈谈我国相邻权妨害制度的设立。（注意：不能仅就此举引发的一些问题、个案谈具体适用法律的意见应重点谈谈本案是否属于人格侵权纠纷和我国对本问题的立法重要性。）答题要求：1. 运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。三、选答题24 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。25 甲题：案情：2006 年 4 月 21 日，山西青年许霆利用位于广州黄埔大道西平云路 163 号广州市商业银行 ATM 机故障，进行恶
10、意提款。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款 171 笔，合计 17.5 万元；郭安山则取款 1.8 万元。同年 11 月 7 日，郭安山向公安机关投案自首并全额退还赃款 1.8 万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪。而潜逃 1 年的许霆，于 2007 年 5 月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。2007 年 11 月 6 日许霆经广州市中级人民法院审理后认为，被告许霆的行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，同时追缴被告人许霆的违法所得 17.5 万元归还广州市商业银行。2008
11、年 1 月 9 日广东省高级人民法院认为原一审判决事实不清、证据不足，撤销原一审判决，发回广州市中级人民法院重新审理该案。2008 年 2 月 22 日，“ 许霆案 ”在广州市中级人民院再次开庭审理。在开庭审理过程中，控辩双方围绕是否构成犯罪展开了激烈的辩论，争论的焦点是实名取款是不是盗窃?ATM 机算不算金融机构?3 月 31 日下午广州市中级人民法院以盗窃罪判处许霆有期徒刑 5 年，罚金 2 万元，追讨其取发的 173826 元。此案在法庭之外引发了广泛的思考和争论。广东省委常委、常务副省长、省人大代表黄龙云指出，当前广东正处于社会转型期，社会结构、思想观念都存在很大变化。“许霆案 ”成为
12、社会关注的焦点，折射出社会观念的巨大变化，代表着社会的价值取向，法院如何审判是对社会价值的一种引导。全国人大代表、最高人民法院副院长姜兴长说，“ 许霆案”属于恶性取款，定罪判刑是应该的，但这是一个特殊的盗窃案件，判处盗窃金融机构罪显然不合适，应该综合考虑法律效果和社会效果。同时姜兴长表示，最高人民法院将研究“许霆案” 暴露出的法律问题。请谈谈对此案例的看法。答题要求：1在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。26 乙题：“在人类法律制度的发展史上，实体法和程序法原本不是合体并存的。不管是中国古代的法经、唐律
13、，还是西方古罗马的十二铜表法、中世纪的加格林纳法典都是既有实体法的规定，也有程序法的内容。只不过是近代，随着人类法律关系的日益复杂，才产生了实体法和程序法分立的需要，并因之有了各国的刑法和刑事诉讼法、民法和民事诉讼法的法典化实践。”“罗马十二铜表法 的次序为，第一表规定对当事人的传唤；第二表规定对证人的传唤以及缴纳诉讼保证金等事项；第三表规定债务人履行债务的方式。前三表的内容属于诉讼法，从第四表到第十表的内容才属于实体法。”作为一名法律工作者，请利用你掌握的法学理论及相关知识，谈谈对此事的看法。答题要求：1用相关的法学知识阐述你的观点和理由；2说理充分，逻辑严密，语言流畅，表达准确；3答题文体
14、不限，字数不少于 500 字。国家司法考试（卷四）模拟考试 224 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 李富裕和杨伟民之间的租赁关系，杨伟民和杨红之间的赠与关系，李富裕和其表弟之间的转租关系。2 【正确答案】 杨伟民有权要求李富裕搬出房屋，但是应当提前通知李富裕。因该租赁合同租赁期限六个月以上且是口头的，应视为不定期租赁。3 【正确答案】 房屋的修理费用应由杨伟民负担。李富裕没有权利建造仓库，对于新建的仓库杨伟民可以要求李富裕恢复原状或者赔偿损失。4 【正确答案】 赠与合同有效，但是房屋所有权并未转移。5 【正确答案】 不可以。因为房屋尚未办理变更登记手续，所有权还没右转移，此时杨红没有权利
15、要求李富裕搬走。6 【正确答案】 李富裕无权转租，他要转租必须征得出租人的同意。7 【正确答案】 以北京市中级人民法院为一审管辖法院。根据行政诉讼法规定，对国务院各部门和省级人民政府具体行政行为不服提起诉讼，由中级人民法院管辖。根据证券法的规定，国务院证券委员会是全国证券市场的主管机构，依照法律、法规的规定对证券发行与交易的具体活动进行管理和监督。因此，证监会应视为国务院的一个部门，对它的具体行政行为不服提起的诉讼，应由中级人民法院管辖。又由于证监会所在地为北京，故应由北京市的中级人民法院管辖。8 【正确答案】 证券机构应当在 2000 年 6 月 25 日(含当日)前上诉，二审法院才予受理。
16、根据行政诉讼法，当事人不服一审法院判决的，有权在判决书送达之日起15 日内向上一级人民法院上诉，逾期未上诉的，人民法院的一审判决发生效力。9 【正确答案】 二审判决于 2000 年 9 月 5 日生效。10 【正确答案】 二审法院审结迟延，应在收到上诉状之日起 2 个月内即最迟于2000 年 8 月 6 日做出终审判决。11 【正确答案】 向一审法院申请强制执行，并务必于 2001 年 3 月 5 日(含当日)之前提出申请。根据行政诉讼法的规定，行政诉讼的当事人可以依法申请第一审人民法院强制执行已生效判决(包括二审判决)。本案中，证券机构可以申请第一审人民法院通知银行从证监会的账户内划拨其未归
17、还的罚款。根据行政诉讼法若干问题解释第 84 条规定，非公民的当事人向第一审人民法院申请执行生效判决、裁定的期限为 180 天，申请执行的期限以法律文书规定的履行期限的最后一日起计算，法律文书没有规定履行期间的，以法律文书送达当事人之日起计算；逾期申请的，除有正当理由外，不予执行。因此，该证券机构申请法院强制执行，必须在 2001年 3 月 5 日(含) 向第一审人民法院提出申请。12 【正确答案】 乙与丙之间的买卖合同有效。因为在试用买卖期间，买受人对试用物进行处分的，视为购买。乙因此成为该马的所有权人，其处分为有权处分。13 【正确答案】 乙、丙签订买卖合同使甲、乙之间的试用买卖合同转化为
18、有效的买卖合同。因为乙、丙签订买卖合同表明乙购买的意思得以确定，从而使试用买卖转化为有效的买卖。14 【正确答案】 质押合同效力未定。因为马的所有权自合同签订之日起转移给丙，丙为该马的所有权人，乙为该马的占有人。乙的出质行为构成无权处分，故质押合同为效力未定的合同。15 【正确答案】 丁能够取得质权。动产质权适用善意取得。16 【正确答案】 丙与戊之间的买卖合同有效。因为丙的处分为有权处分。17 【正确答案】 该马灭失的风险应由乙承担。乙为该马的所有人，虽然该马的所有权已经转移给了丙，但乙并未完成交付，而且约定待丙在 10 日内凑齐马款才将该马交付给丙，此处是一约定交付条件的条款。虽然丙与戊之
19、间签订了一有效的买卖合同，并通知乙将马交付戊，但在乙与丙之间约定条件未成就之前，并不发生交付之效力，至于该马在丁处，但丁为质权人，未有约定质权人不承担风险。故该马灭失的风险应由乙承担。18 【正确答案】 12 人选举 25 人作为代表人，采用代表人诉讼的方式进行。推选不出代表人，又不同意选举出的代表人的，可以另行起诉。民事诉讼法第54 条规定：“ 当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”民诉意见第 60 条规定：“ 依照民事诉讼法第五十
20、四条规定，当事人一方人数众多在起诉时确定的，可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可以自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。”19 【正确答案】 合法。最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定第 14 条规定： “ 下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：(二 )劳务合同纠纷； 但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。”所以对于适用简易程序审理的劳动争议案件应当先行调解。20 【正确答案】 不能，因为其是提审案件，提审为二审，二审终审，不能上诉。民事诉讼法第 18
21、l 条规定：“因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。”所以本案的再审法院最低级别应当是中院。民事诉讼法第 186 条规定：“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发 生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、 裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第 二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定
22、。”本案属于上级法院提 审，所以所作出的判决是发生法律效率的判决裁定，不能上诉。21 【正确答案】 可以对其主要负责人或者直接责任人员罚款，罚款后仍不履行协助义务的，可以拘留；在采取罚款或拘留措施的同时，可以向其上级主管部门提出予以纪律处分的司法 建议。民事诉讼法第 103 条规定：“有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：(二 )银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、冻结或者划拨存款的；人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以
23、拘留；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。”22 【正确答案】 可以；因为最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)执行程序若 干问题的解释第 37 条规定：“被执行人为单位的，可以对其法定代表人、主要负责人或者影响债务履行的直接责任人员限制出境。”23 【正确答案】 1对事实一应认定为信用卡诈骗罪。因为以虚假身份证明骗领信用卡触犯了妨害信用卡管理罪，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，数额较大，构成信用卡诈骗罪，二者具有手段行为与目的行为的牵连关系。从一重罪论处，应认定为信用卡诈骗罪。 2对事实：二应认定为故意杀人罪。因为长时间勒住被害人的脖子，不仅表明其行为是杀人行
24、为，而且表明行为人具有杀人故意。 3对事实三主要存在两种处理意见：其一，如认为死者仍然占有其财物的，事实三成立盗窃罪；其二，如认为死者不可占有其财物的，事实三成立侵占罪。 4事实四成立敲诈勒索罪(未遂)与诈骗罪(未遂) 的竞合。因为陈某的行为同时符合二罪的犯罪构成，属于想象竞合。陈某对赵某实行威胁，意图索取财物未果，构成敲诈勒索罪(未遂) ；陈某隐瞒李某死亡的事实，意图骗取财物未果，构成诈骗罪(未遂)。由于只有一个行为，故从一重罪论处。 5事实五对故意杀人罪与敲诈勒索罪(或诈骗罪)成立自首。走投无路而投案的，也属于自动投案，因为投案的动机不影响自动投案行为的认定，只要客观上存在投案的自动性，并
25、如实交代了其犯罪行为的，就成立自首。 6事实六不构成立功。因为根据刑法规定，陈某提供的犯罪线索虽属实，但是其以前查办犯罪活动中掌握的，故不构成立功。据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功：A 本人通过非法手段或者非法途径获取的；B 本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；C 他人违反监管规定向犯罪分子提供的。【试题解析】 案例分析题每年占的分值都非常高，考生的问题在于，对案例分析题往往回答不到要点上，其实每年给出的参考答案文字都非常简洁，得分的关键不在于文字的长短，关键是要踩到这些得分要点。1本题考点是信用卡诈骗罪与妨害信用卡管理罪，这是一个经久不衰的考点，虽然知识点涉及的理论较
26、多，但由于是重点、常考点，一般考生已经非常熟悉了，所以本题要认定为信用卡诈骗罪与妨害信用卡管理罪难度不是非常大。关于二罪是并罚还是从一重罪处罚，即是否成立牵连关系，对一些考生来说也没有问题。就本题来看，对事实一应认定为信用卡诈骗罪。因为以虚假身份证明骗领信用卡符合了妨害信用卡管理罪的犯罪构成，同时使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，数额较大，构成信用卡诈骗罪，二者具有手段行为与目的行为的牵连关系，按照从一重罪论处断的处罚规则，应认定为信用卡诈骗罪一罪。 2本题考点是故意杀人罪的认定：认定犯罪是从客观到主观的判断过程。要认定成立故意杀人罪，需要案件的客观事实符合故意杀人罪的构成要件。陈某长时间勒住
27、被害人的脖子，表明其行为客观上是杀人行为，而且主观上具有杀人故意，前述案件事实具备了故意杀人罪构成要件所要求的要素及其内在联系，因而成立故意杀人罪。 3本题考点是死者的占有性质对案件定性的影响。本题采用了开放式的提问方式，要求考生根据自己所掌握的刑法理论知识，对案件事实提出可能的处理意见，在司法实践中，由于案件事实自身的复杂性，司法人员在案件定性与法律适用上，往往存在较大的分歧。加之公诉人、律师基于分别处于控诉方和辩护方的地位，可能会裁剪对本方有利的案件事实，选择对自己有利的理论学说来解释案件，这就需要考生(未来的法律工作者) 熟悉各种理论学说，能够运用不同的甚至针锋相对的学说来解决法律适用难
28、题，因而，这种考试提问方式更加符合司法实际状况，是未来司法考试命题的趋势。 死者的占有主要有三种情况：(1)行为人以抢劫故意杀害他人后，当场取得他人财物(此种情形应认定为抢劫罪，对此没有争议)；(2)行为人出于其他目的杀害他人后，产生非法占有他人财物的意思，取得死者的财物；(3)无关的第三者从死者身上取得财物。 理论上争论较大的是后两种情况，对此主要存在两种学说：(1)死者占有肯定说。该说认为，死者在死亡后仍然占有其生前占有的财物，因而后两种情况成立盗窃罪；(2)死者占有否定说。该说认为，既然财物的占有者已经死亡，他就不可能在客观上继续支配财物，死者身边或者身上的财物，不管相对于先前的杀害者、
29、还是相对于无关的第三者，性质应是相同的。部分认同“死者占有否定说“的学者进一步认为，在我国，应当将遗忘物作规范意义的解释，将死者身上或者身边的财物归为“遗忘物“，从而可以将上述后两种行为认定为侵占罪而非盗窃罪。此外还有一种折中的看法，如认为第二种情况成立盗窃罪，第三种情况成立侵占罪。 由于本题采用了开放式的提问方式，不需要考生选择赞成哪种学说，也不需要阐述理由，只要能回答出两种主要的学说即可得分。 4本题考点是敲诈勒索罪与诈骗罪的认定，以及竞合关系的适用规则。事实四构成敲诈勒索罪(未遂) 与诈骗罪(未遂) ：(1)陈某对赵某实行威胁，意图索取财物未果，构成敲诈勒索罪(未遂) ；(2)陈某隐瞒李
30、某死亡的事实，意图骗取财物未果，构成诈骗罪(未遂 )。由于陈某的一行为同时符合二罪的犯罪构成，属于想象竞合。按照想象竞合犯的处理规则，从一重罪论处。考生只需回答上述要点就能获得此题的满分。关于敲诈勒索罪与诈骗罪认定及其竞合关系的适用规则这一知识点，自 2000 年卷四刑法案例分析题(卷四第 8 题)首考以来，2007、2010、2011 年多次涉及到，2000年考题的基本事实是：赵某和孙某为了非法获得赵某的父亲的财物，编造赵某被绑架的事实，并由赵某自己剁下自己的小手指头，由孙某送给赵某的父亲，既欺骗了赵某的父亲，又使赵某的父亲内心产生恐惧，使其基于认识错误(同时基于恐惧)而交付财物，同时构成敲
31、诈勒索罪与诈骗罪，由于行为人只实施了一个行为，因而按照想象竟合的处理。2010 年卷四第二题的基本案件事实是，赵某向孙某勒索 20 万元的行为同时触犯了敲诈勒索罪与诈骗罪。一方面，赵某实施了胁迫，使孙某产生了恐惧心理，并交付财物，赵某的行为触犯了敲诈勒索罪；另一方面，钱某已经死亡，赵某的行为具有欺骗性质，使孙某产生了认识错误，如果孙某知道真相就不会受骗，不会将 20 万元交付给赵某。因此，赵某的行为也触犯了诈骗罪。由于只有一个行为，故成立想象竞合犯，从一重罪论处。同一个知识点多次进入案例分析题考察，这就提醒考生应高度重视该知识点的复习与掌握。 同时，近年的刑法理论研究呈现一种趋势：越来越重视犯
32、罪之间竞合关系的研究与应用，不但强调犯罪构成上的差异性，此罪与彼罪的区分，而且也注重犯罪之间的交叉与竞合，重视竞合关系在定性中的作用，司法考试是刑法理论发展的一面镜子。考试也会体现理论研究的新趋势，对此考生应当引起重视。 5本题考点是一般自首的认定。根据刑法第 67 条的规定，自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。据此，自首可以分为一般自首与准自首。本题中不存在准自首的情形，考查的是一般自首的认定。 一般自首的成立条件有两个：(1)犯罪以后自动投案。关于犯罪以后自动投案的常考知
33、识点，归纳如下：自动“投案“，一般应是犯罪人向公安、检察、审判机关等办案机关投案；对于犯罪人向所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的，也应视为投案；自动“投案”，一般应是犯罪人直接向上述有关机关投案，但犯罪人因病、因伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以电信手段投案的，也应视为投案；自动“投案“，应是在犯罪人尚未归案之前投案；“自动”投案，是指犯罪人基于自己的意志积极主动地投案；“自动投案“不要求出于特定动机与目的。出于真心悔悟，为了争取宽大处理，因为亲友劝说，由于潜逃后生活所迫等，都可能成为自动投案的动机与目的，而不会影响自首的成立。本题中，陈某因走投无路而投案，属于
34、自动投案，满足一般自首成立的第一个条件。(2)如实供述自己的罪行。指犯罪人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人，仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述的部分犯罪认定为自首。陈某只交代了犯罪事实二(故意杀人罪)与犯罪事实四(敲诈勒索罪或诈骗罪)，只对故意杀人罪与敲诈勒索罪或诈骗罪成立自首。 自首制度是每年必考的知识点，相对于犯罪论和分则具体罪名，自首识别记忆的内容较多，理论难点较少，比较容易得分。 6本题考点为立功的认定。根据刑法第 68 条第 1 款的规定，立功表现可分为三种类型：一是揭发他人犯罪行为，查证属实的；二是提供重要线索，从而得以侦破其他案件的；三是其他
35、立功表现，如阻止他人犯罪活动，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯) ，阻止其他犯罪人逃跑等。 本题中陈某在检察机关审查起诉阶段，将自己担任警察期问查办犯罪活动时掌握的刘某抢劫财物的犯罪线索告诉检察人员，并经查证属实，有可能构成第一种类型的立功，但问题是陈某提供的案件线索来源不符合立功的要求。对于犯罪人所揭发的他人犯罪事实、所提供的他人犯罪的重要线索的来源，刑法一般并不限制，即使原本不是行为人掌握的，而是行为人的亲友等(司法工作人员等除外)先前告知行为人，后来由行为人揭发或者提供的，也不影响立功的成立。但是，根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪自首、立功的等量刑情节若干问题的
36、意见，有几种情形除外：(1)犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为有立功表现。(2)犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现。(3)犯罪分子亲友为犯罪分子“立功”，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。本案中，陈某提供的犯罪线索属于第(2)种情形，虽属实，但却是其以前查办犯罪活动中掌握的，故不构成立功。 【知识模块】 其他(综合类) 二、论述题24 【正确答案
37、】 就本案而言，我认为，对于扬州市某酒店之行为，既应适用公法环境法进行调整，又应适用私法民法进行调整。就适用环境法而言，经查明，该酒店锅炉所产生的噪音并未超过国家规定的法定标准，因此，该酒店无须承担任何公法上的责任。就适用民法来讲，我认为，周围十户居民可以以环境污染特殊侵权提起诉讼。根据民法通则第 142 条：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的应当依法承担民事责任。”本案中由于扬州某酒店并未违反国家保护环境防止污染的规定标准，因此不构成侵权，无须承担民事责任。至于本案是否可以以相邻妨害提起诉讼，我认为，该案中十户居民均系与该酒店在土地上相邻，因此，可以适用相邻关系处理，但
38、由于我国目前立法尚无不可量物(如气体、粉尘、噪音等) 侵害之有关规定，故法院不会支持该诉讼请求。还有一种观点认为，“不可量物的侵害” 应当属于 “人格权侵害说”，此种观点以德国一些学者为代表，他们认为不可量物的侵害在性质上是侵害一般人格权，如果受害人以人格权的侵害为依据提出请求，则对维护受害人的利益十分必要。为此，我国有的学者认为，适用相邻关系应作具体分析，至少应具备如下三个要件：(1)必须要发生在相邻的不动产权利人之间，如果不可量物散发很远，行为人与受害人相距较远，则不能适用。(2)不可量物的侵害必须来自于不动产，而不是直接来自于行为人所实施的行为。(3)不可量物必须直接侵入邻人的不动产范围
39、内，导致邻人损害，如其侵入或妨害仍在正常合理范围内，邻人必须忍受。由此可见，本案显然非侵犯人格权之诉讼。而符合相邻关系之诉的条件。至于本案可否提起行政诉讼，我认为，根据最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释(1999 年 11 月 24 日最高人民法院审判委员会第 1088 次会议通过)第 13 条：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：(一)被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的。”本案中，由于扬州某酒店在设立之初系通过关系领取营业许可证因此，本案十户居民可以以三家行政机关在颁发营业许可证时程序或其他方面违法提起行政诉讼，维护自己的合
40、法权益。综上所述，本案不属于人格侵权纠纷。扬州某酒店的行为既可以适用公法环境法进行调整，又可以适用私法民法进行调整，但由于该酒店未违反有关国家的法定标准。因此，这两种凋整方法都无法追究该酒店的法律责任。这样的保护对受害人是极为不利的。我认为，对于在相邻关系中未超过国家规定标准排放废水、废气、废渣、粉尘等物质污染环境，造成邻人损害的(损害应包括物质损害和精神损害两方面)，加害人应承担无过错责任，这才是现代民法的精神所在。对于民法通则第 124 条的规定，我认为，这显然是不符合民法的现代化趋势的，它混淆了私法救济手段与公法救济手段的标准，笼统地以“国家保护环境防止污染的规定”为标准，使得公法救济与
41、私法救济的结果趋于混同。针对我国现行民法通则将相邻妨害与环境侵权混为一谈的现状，我建议，在新起草的物权法中，应规定“相邻关系”一章，对“相邻”一词的概念应当在法律上予以明确界定。并且应专门设立“相邻妨害 ”一节，专门解决由相邻关系所产生的纠纷。同时还应将不可量物侵害纳入其中。在归责原则上，应以适用无过错责任原则为主。至于提起行政诉讼，由于其能确实有效地维护当事人的合法权益，因此，在本案中是可行的。特别值得一提的是，新的行政诉讼法意见，一方面反映了我国行政立法已充分认识到相邻关系这一私法关系的重要性，另一方面也反映了我国私法特别是民法立法的滞后性，这一点应当值得我国立法者重视。三、选答题25 【
42、正确答案】 甲题范文：我想从法与社会的角度，谈谈对此案的看法。法与社会的一般关系是：(1)法以社会为基础，社会决定了法律的性质和功能，社会的发展决定了法律的变迁。社会的发展，社会观念的巨大变化，代表着社会的价值取向，引导着法的实施司法的方向。同时，“许霆案” 引起社会广泛关注，必将推动立法者对此案暴露出的法律本身存在的问题加以修复。(2)法律可以调整社会，因为法律调和社会利益冲突，确立和维护社会秩序。“许霆案” 从案发到判决，就是法的实施过程，是法调整社会利益冲突，维护社会秩序的体现。构建和谐社会，首先必须建立理性的法律，即在以人为本的科学发展观指导下建立起保障自由、平等、体现公平和正义以及保
43、护人权等的法律，这是法治的根本目的之所在，是法治的灵魂。程序内容完善是指法不溯及既往、法的明确性、公开性、法的普遍性(不得制定针对具体个人的立法)，不矛盾性 (法律不得相互矛盾)、法的可操作性、法的稳定性等。然而，法的作用具有有限性，主要体现为：(1)不是概括性的规范，不可能涵盖所有应当由法加以调整的方面。(2)法由人创制，会存在某种不合理、不科学之处。(3)法具有稳定性和保守性，落后于现实生活的变化。(4)法讲究程序规范，缺乏对社会事件及时处理。“许霆案” 就暴露出法律自身存在的一些问题和不足。为了实现法与社会的有效调整，一方面要完善法律，尽可能做到各种行为都有法可依；另一方面，必须使法律与
44、其他资源分配系统进行配合。俗话说，“徒法不足以自行”，就是在讲法的作用的局限性。由于法本身是会存有一些漏洞和空白，社会生活总存在一些法触及不到的领域，法作为一种社会规范必然要受到其他社会规范的制约，这就要将法律与道德、政策、人权等因素相结合，充分发挥对社会的调节作用。26 【正确答案】 乙题范文：程序价值重要性之我见程序法和实体法两者在法律的进程中是相辅相成、互为促进豹，而且在一定程度上，程序法要重要于实体法，因为程序法所代表的程序价值是法律更加重视的价值。首先，我们之所以重视法律中的程序，是因为程序法的公正是法律公正的必要条件，它是维护社会正义的最后一道屏障；是体现社会正义的窗口。程序的存在
45、，使得每个人都必须按程序办事，人的恣意行为得到了控制，社会秩序得到了维护，这也是法律程序的基础价值。其次，公正法律程序能达到一定程度的形式合理性和形式正义。因为实质正义本身是一个很难界定的抽象范畴，由于社会价值观念的不断变迁，法律实施过程中存在的偶然性、巧合性和特殊性的事实和情况，所以使得真正的实体争议很难如期实现。而只要法律行为的程序具有正当性、合理性，行为的结果就应视为正当和合理，也就造就了一种为大众认可的形式正义。同时，公正法律程序保障了所有参加诉讼的人的权利，限制了国家权力的滥用。使得通过程序所得出的结果更加合理，更加能被当事人接受。再次，公正法律程序有助于提高效率和保障社会秩序。没有
46、时间限度的正义保护是不必要的，也是不可能的。法律所保护的永远只能是特定时间内的实体权利；法律也没有永远的责任，超过了一定的时间限度，责任也将消逝。如果为了保证个别正义的实现而不顾及为此付出的代价整个社会的稳定、秩序和安全，其实是对法的真正价值追求的背离。最后，公正法律程序的完善是依法治国的必然要求。法治的核心问题就是程序问题，程序可以为所有社会问题的解决提供正常、合理、有效率的渠道和途径，在现代法治国家电，一个程序制度化的体系已然形成，一个有组织、有秩序的法治社会，必定是一个具有各方面程序制度的社会或者是一个有足够程序和制度以处理人们内部以及外部关系的社会。程序体系的严密化可以促进法的发展，而随着程序化法律操作过程的展开，依法治国也更容易实现。综上所述，程序的存在，是注重过程价值，而不是结果价值，而这正是法能够最终维护社会正义、安定、秩序的原因，所以程序法的重要性要大于实体法的重要性。在建设社会主义法治国家的过程中，这同时也要求我们，要重视程序法的作用，不断对其进行完善。
