1、国家司法考试（卷四）模拟考试 227 及答案与解析一、分析题1 案情：被告人：刘某某，男，26 岁，某车辆厂工人。犯罪嫌疑人：于某，男，21 岁，某车辆厂司机。刘某某，偷盗成性，2001 年元月某日晚在北大学生宿舍伺机行窃，被保安人员发现后，带到派出所询问，刘某某拒不说明其姓名、住址、职业、籍贯等情况，派出所即对其先行拘留。夜间，刘某某乘看守人员不备，逃离派出所。第二天晚上，刘某某约好友于某出去玩，在路上截住一辆“面的” ，声称要去上地村，当车行至行人稀少处时，刘某某操起一把小锤，猛砸司机的手腕，并将司机推倒在车下，让于某开车，企图逃走。司机呼救，于某发现后面有人追来，弃车逃走，刘某某、于某均
2、被群众抓获。经医院检查，“面的” 司机的腿被打断。公安机关以刘某某、于某共同抢劫罪，移送起诉，检察机关在收到移送审查起诉的案件材料之日起第三天告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人，辩护律师查阅了诉讼文书、医生鉴定材料，并直接找到“面的” 司机搜集有关犯罪嫌疑人的情况。人民检察院审查移送起诉意见后，对刘某某以抢劫罪提出公诉，对于某做出不起诉决定，一审法院经过审理判决刘某某有期徒刑 3 年。“面的” 司机认为量刑较轻，在判决生效前向人民法院递交了请求抗诉状。问题：1 在刘某某拒不说明其姓名、住址、职业、籍贯等情况下，派出所能否对刘某某先行拘留? 2 辩护律师未通过检察机关，直接找被害人了解案情的作法是否正
3、确?3 被害人向人民法院递交请求抗诉状的作法是否正确? 4 检察机关对于某做出不起诉决定，依据是什么?5 不起诉决定的效力如何? 6 2004 年 7 月，李某向程某购买一批花生。因价款未付，口头约定 3 个月内付款，李某向程某出具收据，收据载明，收到程某花生 2000 公斤，单价每公斤 4 元，收据还载明了出具收据的时间和李某的签名，除此之外，收据未载有其他内容。同年 11 月底，李某仍未向程某支付购货款。程某多次催要未果，后两人达成仲裁协议，约定由该市仲裁委员会仲裁。当仲裁程序开始后，李某一反常态，抗辩说，其本人出具的证据只是收到花生的证明，货款已当面点清。但仲裁庭认为，李某出具的收据足以
4、证明其欠款事实，遂做出有利于程某的裁决。 2005 年 3 月，李某以该市仲裁委员会认定事实证据不足为理由向该市中级人民法院申请撤销裁决。问题：6 李某如果是为拖欠货款的迟延偿付而与程某订立仲裁协议，则该仲裁协议是否无效?7 法院对李某的撤销裁决的申请应作如何处理?8 法院应否撤销仲裁裁决?9 如果程某在仲裁裁决做出后，申请该市中级人民法院执行，则李某能否向该市中院申请裁定不予执行?9 案情：A 公司设立于 2003 年 11 月，沈某从 2004 年 6 月起承包该公司并与其妻郭某共同经营。2005 年 11 月，沈某与 A 公司的母公司续签期限为二年的承包协议。根据承包协议，沈某在经营 A
5、 公司期间，除每月上缴发包方管理费及房租计人民币 5000 元外，自负盈亏。后沈某、郭某经营 A 公司造成亏损，难以维持，遂共谋以签发空头支票等方法骗取他人财物，作为偿还债务及出逃资金。2008 年 2 月 21日至 28 日间，沈某、郭某在明知 A 公司的银行账户没有资金的情况下，仍以该公司的三张空白支票作为支付手段，以总价 2385 万余元从 B 公司骗购白砂糖计586 吨。同年 1 月 22 日，沈某、郭某经共谋后，沈某以 A 公司一张空白的、无资金保证的商业承兑汇票作抵押，向 C 公司购得价值 402 万元的白砂糖计 100 吨。沈某、郭某骗得上述白砂糖计 686 吨后，将其中的 64
6、6 吨销售，所得款项中的部分用于归还欠款。同年 3 月 2 日，沈某、郭某携余款 110 余万元化名潜逃。后公安机关发布通缉令通缉沈某和郭某，得到该消息后郭某主动投案，并交代了自己的犯罪行为，但未提及沈某。请根据以上案情，请回答以下问题：10 郭某是否成立自首? 11 2006 年 5 月 2 日零时许，互为朋友关系的甲、乙、丙、丁相约在某一网吧内上网玩耍。由于所带钱款花完，甲提议去“弄点钱花” ，于是四人走上附近大街。这时，恰巧有一年轻女性经过，四人上去将其围住，采用暴力手段将其手包抢走，其中有现金 500 元、手机一部。案发后，公安局于 2006 年 5 月 7 日分别逮捕了甲、乙、丙、丁
7、，将四人共同关押在看守所某房间。在检察院提起公诉后，2006 年 6 月 5日，法院组成未成年人刑事案件合议庭对案件进行审理，甲、乙都聘请了辩护人，丙、丁没有聘请，法院也没有为他们指定辩护人。2006 年 7 月 2 日，法院一审分别判处甲有期徒刑 7 年，并处罚金 5000 元，乙有期徒刑 5 年，丙、丁均为有期徒刑 3 年，后丙父对判决不服，提出上诉，二审法院认为丙父无权提起上诉，予以驳回。判决生效后，四人均被羁押至某监狱执行。后查明四人年龄如下：甲，生于1985 年 8 月 3 日；乙，生于 1986 年 5 月 1 日；丙，生于 1989 年 12 月 5 日；丁，生于 1990 年
8、5 月 10 日。问题：试分析案例中公安司法机关存在的不当之处，并说明理由。12 张某与轻生女子之间存在何种民事法律关系?13 张某的照相机被损坏以及治疗自己伤口的费用女子应否偿付?为什么?14 张某为女子支付的医疗费等费用能否请求女子偿付?为什么?15 张某能否请求女子给付一定的报酬?为什么?16 张某应否赔偿女子衣服损失?为什么?17 甲公司因转产致使一台价值 1 千万元的精密机床闲置。该公司董事长与乙公司签订了一份机床转让合同。合同规定，精密机床作价 950 万元，甲公司于 10 月 31日前交货，乙公司在交货后 10 天内付清款项。在交货日前，甲公司发现乙公司经营的经营状况恶化通知乙公
9、司中止交货并要求乙公司提供担保；乙公司予以拒绝。又过了一个月乙公司的经营状况进一步恶化，于是提出解除合同。乙公司遂向法院起诉。法院查明：1.甲公司股东会决议规定，对精密机床的处置应经股东会特别决议；2甲公司的机床原由丙公司保管，保管期限至 10 月 31 日，保管费 50 万元。11 月 5 日，甲公司将机床提走,并约定 10 天内付保管费，如果 10 天内不付保管费，丙公司可对该机床行使留置权.现丙公司要求对该机床行使留置权。依据合同法和担保法回答下列问题： 17 甲公司与乙公司之间转让机床的合同是否有效？为什么？ 18 甲公司中止履行的理由能否成立？为什么？ 19 甲公司能否解除合同？为什
10、么？ 20 丙公司能否行使留置权？为什么？二、论述题20 材料：2007 年以来，金融危机给全球经济造成了深刻影响，面对法院执行中被执行人履行能力下降、信用降低、执行和解难度增大等新情况、新问题，最高法院在关于应对国际金融危机做好当前执行工作的若干意见中指出：“在金融危机冲击下，为企业和市场提供司法服务，积极应对宏观经济环境变化引发的新情况、新问题，为保增长、保民生、保稳定三保方针的贯彻落实提供司法保障，是当前和今后一段时期人民法院工作的重中之重。”例一：2007 年 8 月，同升市法院判决张某偿还同升市外经贸有限公司(以下称“外贸公司”)2 亿元人民币。近 1 年时间，张某未按时履行义务，且
11、下落不明。外贸公司遂向同升市法院申请执行。同升市法院执行法官李某调查发现，被执行人张某除一些变现难度大且价值不高的财产外，尚持有上市股票 ZX 科技 3000 万股，遂进行了查封。当时股票的市值每股仅 3 元多，如抛售可得 9000 余万元。李法官综合分析市场大势，认为 ZX 科技不仅近期会有送股，而且还有上涨可能，主张股票升值后择机出售。李法官的这一想法得到了同升市法院及其上级法院的一致支持，也取得了外贸公司的同意。此后 1 年多时间，ZX 科技先后 2 次送股，被查封的股票数量达到了 4000 多万股，股值上涨到 7 元多。李法官请示法院领导后，速与证券公司营业部交涉以当时市场价格强制卖出
12、股票，所得钱款足以支付被执行人张某所欠本金及利息。例二：2007 年 6 月，中都市法院陆续受理了湘妃科技发展有限公司(以下称“湘妃公司”)等单位申请执行太平洋娱乐有限公司 (以下称“ 太平洋公司”)10 余起欠款纠纷案，标的约 2000 万元。执行法官张某查明，太平洋公司主业是水族馆，因经营不善已歇业，除剩有 4 年期的水族馆经营使用权外。已无其他可供执行的财产。张法官经过对水族馆项目前景谨慎评估后，经请示法院领导，决定在经营使用权上想办法，敦促被执行人寻找新的投资合作人，盘活资产。张法官主动找到最大债权人湘妃公司，经细致工作，使其接受水族馆资产及其经营使用权，以抵偿该公司的 1500 余万
13、元债权。同时，湘妃公司另行支付部分款项给法院，由法院分配给其他债权人。经张法官努力，还为太平洋公司找到一家私营企业注入资金，使太平洋公司重新焕发了生机。此外，一些地方法院在执行中还采取了“债权入股” 或“债转股”等灵活执行措施，社会上形象地将此表述为“放水养鱼让鱼活” 。但对于执行法官涉入股市、推动企业运作等做法，网上时有质疑，法院内部也不无疑虑。(2011 年卷四第 7 题)答题要求：1运用法理学及部门法知识作答；2观点明确，逻辑严谨，说理充分，层次清晰，文字通畅；3无观点或论述，照搬材料原文的不得分；4请按提问顺序分别作答，总字数不少于 500 字。问题：21 从正确把握案件执行的法律效果
14、与社会效果有效统一的角度，评价法院(法官)在案件执行中的上述做法。22 结合法理学和民法、商法、民事诉讼法的相关原则，对案件执行中的上述做法进行分析。三、选答题23 由于司法是以法律规则为标准的对人的行为的判断，所以，一般情况下，依据规范性的法律进行思维是法官正当的思维方式。但鉴于社会生活的复杂性、立法的滞后性、局限性以及不完备性等因素，使得法官对社会冲突的解决，往往存在着规范性法律的适用效果与社会共同认知之间的不和谐，其直接关系到社会秩序的稳定。因此，要提高公众的法律意识，实现判决与公众接受的一致，司法裁判的价值地位就显得特别重要。问题 1说明民意和诉讼法上的“以事实为依据，以法律为准绳”
15、原则之间的区别及理论基础。2从司法的原则的角度阐述应当如何处理民意与司法的关系。3从法的渊源的角度阐述非正式法源作为司法裁判依据的必要性。答题要求 1在上述 3 个问题中任选其一作答，或者自行选择其他角度作答；2在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；3观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；4字数不少于 500 字。国家司法考试（卷四）模拟考试 227 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 可以对刘某某先行拘留。刑事诉讼法第 61 条规定：公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：(一)正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪以后即时被发觉的；(二)
16、被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；(三) 在身边或者住处发现有犯罪证据的；(四)犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；(五) 有毁灭、伪造证据或者串供可能的； (六)不讲真实姓名、住址、身份不明的；(七) 有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。2 【正确答案】 刑事诉讼法第 37 条第 2 款规定：“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。本案中辩护律师未通过检察机关，直接找被害人了解案情的作法是错误的。3 【正确答案】 不正确。根据刑事诉讼法第 182 条规定：“被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审
17、的判决的，自收到判决书后 5 日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后 5 日以内，应当做出是否抗诉的决定并且答复请求人。”将被害人的诉讼地位上升为当事人，但为了避免上诉权的滥用而增加二审法院的负担和冲击上诉不加刑的二审原则，对被害人未赋予其独立上诉的权利。被害人必须向人民检察院请求提出抗诉，检察机关审查后符合抗诉的条件并提出抗诉时，才能引起二审程序。4 【正确答案】 根据刑事诉讼法第 142 条第 1 款、第 2 款和第 140 条第 4 款的规定及司法实践情况，我国的不起诉有三种：依法不追究刑事责任的不起诉，称为法定不起诉；依法不需要判处刑罚或者免除
18、刑罚的不起诉，称为酌量不起诉；证据不足的不起诉，称为疑案不起诉。条件分别是：(一)犯罪嫌疑人的行为在法律上构成犯罪或者证据足以证实犯罪不是犯罪嫌疑人所为的；(二)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；(三)犯罪已过追诉时效期限的；(四)被特赦令免除刑罚的；(五)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；(六)犯罪嫌疑人死亡的；(七 )其他法律规定免予追究刑事责任的。于某无共同犯罪的故意和行为，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，检察机关依法做出不起诉决定。5 【正确答案】 不起诉的效力是诉讼终止即终结案件，表明犯罪嫌疑人不应当或不需要承担刑事责任。对犯罪嫌疑人是一种无罪的处理，应当
19、制作正式的法律文书。6 【正确答案】 有效。【试题解析】 仲裁法第 17 条规定：“有下列情形之一的，仲裁协议无效：(一)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；(二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立仲裁协议的；(三)一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。”该案仲裁协议显然不属于上述三种情况。李某订立仲裁协议有其自身利益的考虑，不管是否遵守了民事活动的诚实信用原则，但是只要没有明显违反法定情形，该仲裁协议仍然是有效的。7 【正确答案】 法院应裁定驳回申请。【试题解析】 仲裁法第 58 条规定了当事人可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决的情形。而李某提出申请的理由即认定
20、事实证据不足不是法律上的理由，法院裁定驳回申请是正确的。8 【正确答案】 法院不应裁定撤销仲裁裁决，因为当事人的申请无法律上的理由。9 【正确答案】 能【试题解析】 民事诉讼法第 217 条规定，被申请人提出证据证明，经人民法院组成合议庭查证属实，裁决有法定情形之一的，法院裁定不予执行。本案中的仲裁裁决属于其中第 4 种情形。 因此，李某能在程某申请执行后向受理的人民法院申请裁定不予执行。 10 【正确答案】 郭某不成立自首。自首是指自动投案，如实供述自己罪行的行为。依照相关司法解释，自动投案包括“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”情形， “如实供述自己的罪行 ”对于共同犯罪人来说
21、不仅要求其如实供述自己的罪行，还要求其供述所知的同案犯。在本案中，郭某虽然自动投案，且如实供述自己的行为，但由于没有供述同案犯沈某，因此不成立自首。【试题解析】 本案涉及的知识点包括票据诈骗罪与合同诈骗罪的区别、单位犯罪以及自首等。票据诈骗罪与合同诈骗罪之间存在法条竞合的关系，同样构成两罪时一般以票据诈骗罪定性。但是在以伪造、变造、作废的票据做合同担保而进行诈骗的，由于刑法第 224 条第 2 项明确规定其属于合同诈骗的客观表现形式，应以合同诈骗罪定罪处刑；在合同诈骗实施完毕后，用虚假的金融票证搪塞被害人，借故推脱或者意图掩盖犯罪事实的行为，不符合票据诈骗罪中以虚假票据进行结算的方式直接骗取受
22、害人财物的行为特征，应以合同诈骗罪处理；以骗取银行承兑汇票为目的，采用虚构购销合同、伪造不可撤销质押担保书等办法，利用银行承兑汇票诈骗银行资金的，不符合合同诈骗罪骗取对方当事人财物的行为特征，应以票据诈骗罪论处。11 【正确答案】 (1)公安局将四人共同关押在看守所某房间是错误的。根据刑事诉讼法第 269 条第 2 款的规定，对被拘留、逮捕和执行刑罚的未成年人与成年人应当分别关押、分别管理、分别教育。本案中，在 2006 年 5 月 7 日，甲、乙已经成年。而丙、丁都是未成年人，应当分别看管，所以公安机关的做法是错误的。(2)法院没有为丙、丁指定律师是错误的。根据刑事诉讼法第 267 条的规定
23、，未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。(3)二审法院驳回丙父的上诉是错误的。根据刑事诉讼法第 216 条的相关规定，被告人、自诉人和他们的法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院提起上诉。(4)在执行过程中，将四人均羁押至某监狱执行是错误的，对于四人中的丙、丁应当交由未成年犯管教所执行。因为根据刑事诉讼法第 253条第 3 款的规定，对未成年犯应当在未成年犯管教所内执行刑罚。【知识模块】 特别程序12 【正确答案】 因张某的救助行为使二者之间发生无因管理关系。【知识模块】
24、不当得利、无因管理13 【正确答案】 应当由女子偿付，因为此系张某实施管理行为所造成的，而且张某自己没有过失。答“ 此系实施无因管理而发生的损失和合理的费用” 亦可。【知识模块】 不当得利、无因管理14 【正确答案】 能。因为此为张某在管理事务中支出的必要费用。【知识模块】 不当得利、无因管理15 【正确答案】 不能。因为无因管理是无偿性的。【知识模块】 不当得利、无因管理16 【正确答案】 不应赔偿。因为此系在紧急情况下无过失造成。【知识模块】 不当得利、无因管理17 【正确答案】 甲公司与乙公司之间转让机床的合同有效。因为根据合同法规定，法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者
25、应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。18 【正确答案】 甲公司中止履行的理由成立。因为根据合同法规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方经营状况恶化的，可以中止履行。19 【正确答案】 甲公司可以解除合同。因为根据合同法规定，当事人依法中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。20 【正确答案】 丙公司不能行使留置权，因为丙公司已经丧失了对机床的占有。二、论述题21 【正确答案】 为了能更好地服务于和谐社会的建设，法院在执行工作中要做到法律效果和社会效果的统一。执行工作的法律效果是指依据生效法律文书的内容，依照法定程序，采取法定执
26、行措施，强制被执行人全面履行义务所达到的效果。执行工作达到良好的法律效果，要求人民法院在执行过程中要在法律的框架内正确适用法律，严格依据法律，不能置法律于不顾。而执行工作的社会效果是指执行行为及执行结果产生的社会影响和社会评价，主要指公众和社会对执行效果的认可程度。执行工作法律效果和社会效果的统一，要求法院在具体的执行工作中要坚持个案平衡的原则。在具体的案件执行中，不能只是笼统地按照法律的强制性规定进行执行，而应该针对具体案件具体分析，综合考虑案件中涉及的各种利益之间的冲突和平衡，然后在合法原则下采取一种能够在最大程度上保护当事人、第三人以及国家和社会利益的方法。如，案例一李法官在执行过程中对
27、债务人的股票等财产进行了查封，使债务人不能够自由地处分财产，这是依法执行的体现；而在依法执行的基础上，其通过综合分析市场，等到股票增值的时候再抛售，这样不仅满足了债权人的要求，同时也保护了债务人利益，取得了良好的社会效果，达到了法律效果和社会效果的统一。案例二张法官，一方面能够严格依法执行，另一方面又积极帮助债务人盘活企业，不仅推进了案件的执行，而且救活了债务人，实现了执行工作法律效果和社会效果的统一。综上，要做到执行工作的法律效果和社会效果的统一，就必须坚持依法执行与灵活性原则相结合，既在法律的框架内正确适用法律，又要根据个案具体情况具体分析，确实维护当事人合法权益、促进国家经济发展、维护社
28、会和谐稳定。(注：本题为开放型题目，参考答案仅提供了答题角度之一，考生可自行提出角度分析论证。)22 【正确答案】 从法理学的角度来看，本题中两个法官对案件执行的做法既实现了法的社会作用，又体现了法的良好实施。法的社会作用是指法在社会生活领域规制和调整社会关系、执行社会公共事务职能的作用。法的实施是指法在社会生活中被人们实际实施，使法从抽象的行为模式变成人们的具体行为。本题中，李法官和张法官在征得债权人同意的前提下，充分发挥主观能动性，采取了涉入股市和推动企业运作的措施，一方面使债权人的债权得以全部实现，充分平等的保护了债权人的利益；另一方面取得了良好的经济和社会效果，体现了法在社会生活领域调
29、整社会关系方面起到的社会作用和法的良好实施。从民法和民事诉讼法的角度来看，本题中两个法官对案件执行的做法在实体上体现了民法中的意思自治原则，在程序上体现了民事诉讼中的处分原则。意思自治原则，是指民事主体依法享有在法定范围内的广泛的行为自由，并可以根据自己的意志产生、变更与消灭民事法律关系。处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内，处分自己的民事权利和诉讼权利。意思自治原则和处分原则都是对当事人意志自由的尊重。本题中，李法官和张法官对执行标的物采取的执行措施均是经债权人同意的，不仅体现了民法领域的意思自治原则，而且体现了诉讼中对当事人处分权的尊重。从商法的角度来看，本题中两个法官对案件执
30、行的做法体现了效益原则，效益原则是指以最小的投入获得最大的产出，从而实现经济效益的最大化。本案中李法官执行涉入股市，张法官推动企业运作使企业重新焕发生机的做法体现了商事领域的效益原则，最大化保护了债权人的利益，促进了社会经济发展。三、选答题23 【正确答案】 (一) 民意是指民众所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。民意历来也是司法裁判者在裁判案件时所不能忽视的一个重要因素。从古代开始，司法裁判就往往将遵从民意作为案件处理结果是否公正的一个考量因素，因为一旦裁判结果与民意距离较远甚至相悖，就会无法昭示纲常伦理，继而在民众中产生一种断案不公之虞。这种源远流长的文化传统，使民众在内心深处形
31、成对司法官吏裁判案件的一种预期绝大多数民众希望得到的裁判结果。到了今天，我们仍然能够感受到民意在司法裁判中的潜在力量。“以事实为依据，以法律为准绳” 是我国诉讼程序中的基本原则之一，这项原则的基本涵义是：第一，以事实为根据，就是指司法机关审理一切案件，都只能以与案件有关的客观事实作为根据，而不能以主观臆想作依据，应当认真查清事实真相，使法律适用能够做到“ 有的放矢 ”。第二，以法律为准绳，要严格依照法律规定办事，切实做到有法必依、执法必严、违法必究。司法机关在工作中，要符合法律所规定的规格或要件，遵照法律所规定的权限划分并严格按照司法程序办理案件；同时，在法律适用中遵循法制统一性的要求，根据我
32、国的法律渊源体系适用法律。 所以，民意与“ 以事实为依据，以法律为准绳 ”的区别在于对司法的要求不同。民意要求在司法过程中要考虑民众的意见，而“以事实为依据，以法律为准绳” 的原则要求只能以法律作为定案的尺度，以客观的证据作为裁判的依据。二者似乎存在矛盾之处，将民意作为司法的考虑依据，是从社会效应的角度，更关注主观的感受；而“以事实为依据，以法律为准绳” 则更多的是从技术层面关注法律上的事实。(二)当代中国司法的原则包括：第一，司法公正；第二，公民在法律面前人人平等；第三，以事实为根据，以法律为准绳；第四，司法机关依法独立行使职权。民意，或民心，是指大多数社会成员对与其相关的公共事务或现象所持
33、有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。在现代司法领域，社会舆论及其民众的评价的渗入，使得裁判不得不对民意加以关注。民众会根据若干个司法裁判所得出的印象对司法的公正与否作出评价，虽然这些评价所依据的信息往往是不全面、不完整的，但评价总是不断地在进行。因而，为了保证司法裁判的权威和减少对裁判结果的非议，法官便会在自己的潜意识中学会讨好民意，以求得对裁判的良性评价。但是，现代社会与古代社会司法的一个重要区别，就在于现代社会具有较为健全的法律制度，而且还在不断地完善，并没有“礼法不分”的社会环境基础，于是便会出现限制民意进行裁判的必然趋势。在审判实践中，由现实案例引发的司法裁判与民意之间的争论已经
34、很多。民意不加引导，就可能严重干预司法，造成司法不能贯彻以事实为根据，以法律为准绳的原则，而司法机关也难以保证其独立地行使职权，最终的结果很可能是司法不公，至少是在法律上的不公。但是，民意对于司法来说，并不必然是洪水猛兽。法律规范本身就是民意的体现，法官的裁判虽然是依据法律作出的，但民意却是社会民众的一种价值判断标准，若法官机械地对法律条文进行解释并加以适用，就会与社会民众对司法裁判产生的预期相违背，于是无法达至和谐。所以，法官应当在裁判思维中体现社会背景知识，对于案件的处理，一定要内外因素结合考虑，使司法尽可能地与社会公众的期待相一致，这并不是对法律适用的背离，而是增强司法裁判对于社会纠纷的
35、调处能力。在这样的基础上，现代司法当然要做出这样一个回答：即使在规范性的法律日臻完善、法院越来越强调严格依法办案的情况下，作为非正式法源的民意仍应当作为司法裁判的依据。(三)我们通常所讲的法的渊源，注重的是法的形式意义上的渊源，即法律的创制方式和表现形式，实际上就是指法的效力渊源。对于法的效力渊源，学理上又分为直接渊源和间接渊源，前者又被称为正式渊源，后者则被称为非正式渊源，是指各种习惯、判例等。按照博登海默教授的划分标准，正式法源是指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源；非正式法源则是那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和材料尚未在正式法律文件中得到权威性的
36、或至少是明文的阐述与体现，如正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法。诚然，我们在日常生活中所讲的法律，往往是以作为正式法源的规范性法律文件形式出现的，要将这种抽象的法律规范运用于具体的社会生活并用来解决各种不同的复杂纠纷，就少不了一个法律适用的过程。因而，法官面对复杂和多样的社会纠纷，如果机械地、刻板式地适用法律，往往不能达到解决纠纷的目的，法官必然要能动地、创造性地适用法律，才能保证司法裁判结果的公正效果。正如美国著名法官卡多佐(Cardozo) 所指出的， “规制的含义体现在它们的渊源中，这就是说，体现在社会生活的迫切需要之中。当需要填补法律的空白
37、之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多的是社会需求”。我国最高人民法院一再强调，各级人民法院在对案件作出司法裁判时，要坚持法律效果和社会效果的统一。其实这就是要求法官要根据案件的背景，在适用法律的同时，能够尽可能地考虑非正式法律渊源在司法裁判中的作用。因此，承认法律非正式渊源作为法官发现法律的渊源之一并对这类非正式法源的内容与适用进行认真研究是个明智之举。民意影响司法裁判，这已是一个不争的事实。问题是，作为非正式法源的民意，司法裁判应当如何更大程度地对其予以吸纳，使其更多地获得社会公众的认同，这是一个非常现实而严肃的问题。对此，在 2005 年 9 月 5 日的第二十二届世
38、界法律大会上，黑龙江省高级法院院长南英也认为，应提高法院裁判的可接受性，因为司法过程不是一个单纯地从事实出发，机械地依据法律逻辑就能得出唯一“正确” 裁判结论的“自动售货机 ”。判决必须能够被当事人和公众所尊重和信赖，否则，不仅不会对社会和谐起到促进作用，反而可能成为新的社会冲突的爆发点。再从司法裁判的合理化方面来讲。规范性的法律仅作为法官裁判的合法性依据，很少有法官用其为裁判的合理化作解释。要想使特定案件的裁判达到良好的效果，就必须要考虑社会伦理、社会道德、社会倾向即民意等法律或超法律的因素。也就是说，法官会用裁判说理的方法援引非正式法源作为自己裁判合理化的依据。如果不考虑司法裁判的合理化，其裁判结果一定难以被社会民众所接受，就会产生违背民意的后果。因此，只有法律条文的适用理由，并不能保证司法裁判的公信力，所有的理由都必须合理化，才能体现裁判的实质正义。法律不外乎天理人情，法律的精神就是人性的理性化价值观的体现，从这个意义上来讲，法律的精神与民意的价值就是一致的。而良好的社会公共政策作为一种显性规范，其作用往往也会被包括法官在内的社会各界认同和接受。所以说，司法裁判援引非规范性法源作为依据，不只是一种无可奈何的尴尬，若能适宜地加以运用，不仅是对正式法源的一种必要填补，而且也是实现司法公正，使法院裁判得到社会普遍认同的理性选择。
