1、国家司法考试（卷四）模拟考试 228 及答案与解析一、分析题1 案情；尔玛超市采取自助式存包，即消费者自行将物品存放在超市提供的密码箱里，然后消费者自行保存密码存条，消费完毕后自行凭密码取出所存物品。一日，甲前往尔玛超市购物，临进入超市前，甲按照超市自助式存包的程序将随身物品保存。之后，甲在超市里购物若干，结账完毕，甲走出超市防盗门时，突然防盗门警报声大作，引来多方侧目，甲在尴尬中随闻讯而来的超市保安进入值班室，经过查证是由于超市收银员疏忽，没有将所有物品消磁所致。甲出来后，到超市存包处取包，发现密码箱中空无一物，甲丢失手机 1 部，现金 3 万，掌上电脑 1 部。经调查，是有一消费者声称丢了
2、密码存条，超市工作人员就用钥匙打开了甲存放物品的密码箱，使此消费者将甲的物品取走。请根据以上情节回答下列问题：1 消费者使用超市的自助式存包密码箱，二者形成什么法律关系?2 对于超市收银员的疏忽所导致的事件，甲是否可要求超市进行赔偿?为什么?3 甲对其所丢失物品要求超市赔偿的范围是什么?是否可以要求其赔偿甲所丢失的手机、现金和掌上电脑的全部?为什么? 4 超市和将顾客甲物品取走的消费者是否构成共同侵权?为什么? 5 将顾客甲所存物品取走的消费者触犯了什么罪名?超市是否可以构成共犯? 为什么?6 法院在超市调取监控录像时，发现除了个别疑点外，监控录像记录了某消费者将甲的物品取走的整个过程，此监控
3、录像是否可以作为认定侵权行为的证据之一?为什么? 7 刘飞，男，15 岁，自幼父母双亡，跟其爷爷、奶奶长大。刘飞常到邻居万某(无业人员)家玩耍。2003 年 5 月 11 日早晨 8 点，万某带刘飞到某地铁人口处，并指使刘飞抢走行人刘某的书包一个，内装有身份证件和现金 3000 元。5 月 25 日，万某又指使刘飞望风，万某及其同伙 3 个潜入某职工宿舍，窃走各种物品 10 件，价值 5000 元。6 月 3 日，万某带刘飞乘公共汽车时，唆使刘飞扒窃 2 次，窃得现金1200 元。6 月 20 日，万某一伙 5 人带刘飞在一家饭馆吃饭，同饭馆工作人员发生口角。殴斗中，万某交给刘飞匕首一把，并示
4、意刘飞将被害人扎成重伤。公安机关接到报警，在饭馆当场将万某 6 人抓获归案。在侦查阶段，刘飞在第一次审讯中，就交代和揭发了万某等人的抢劫、盗窃和故意伤害等犯罪事实。办案人员李某在对刘飞的 4 次讯问中，刘飞的法定代理人(刘飞的爷爷)均到场。刘飞要求请律师为自己提供法律帮助，但李某不允许。该案在移送起诉后，检察院案件太多，无暇顾及刘飞一案。2 个月后，一名检察员才抽出时间将侦查机关的起诉意见书的开头和结尾加以改写，未对案件进行审查即向人民法院提起公诉。人民法院接到起诉书 20 天后，开庭公开审理了此案。在审判阶段，刘飞聘请律师某甲、某乙担任其辩护人。庭审过程中，刘飞的律师发现合议庭的审判员丁某是
5、万某母亲的亲戚，要求丁某回避，审判长认为符合法定回避理由，当庭决定丁某回避。2003 年 9 月 20 日人民法院在看守所对刘飞、万某等 6 人进行宣判，并将刘飞和万某等人一起交付监狱执行。问题：7 刘飞的爷爷能否在侦查人员对刘飞进行讯问时在场，请说明理由。8 本案侦查阶段，公安机关的哪些做法不符合法律规定，为什么?9 本案审查起诉阶段中，程序上有哪些不当之处，为什么?10 案件移送到人民法院后，又出现哪些不符合法律规定的情况，请说明理由。11 吴善兰(女) 与刘桂臣(已去世) 于 1953 年结婚，二人均属再婚。吴善兰有一子，5 岁，后取名刘三硕；刘桂臣有二女，分别为 8 岁、6 岁，取名刘
6、大硕、刘二硕。吴善兰自老伴于 8 年前去世后，一直独自住在市甲区。2002 年 7 月，吴善兰分别打电话，要求刘大硕、刘二硕、刘三硕每人付给她赡养费 150 元。但刘大硕、刘二硕对其继母的要求置之不理。刘三硕有心支付，但惧怕其妻周晓花，因此也未作答复。该年 12 月，吴善兰老人在伤心无奈的情况下，将三个子女告上法庭，要求三个子女支付赡养费。现刘大硕住在乙区，刘二硕住在丙区，而刘三硕则随其妻在外地工作多年，刚借调至丁区某机关工作一年，但户口尚未到本地。请回答下列问题：11 吴善兰可以向哪个法院起诉?为什么?12 设由于刘三硕生活条件不如刘大硕、刘二硕，而且刘三硕是其亲生子女，故吴善兰想能否只向刘
7、大硕、刘二硕追索赡养费?为什么?13 诉讼过程中，吴善兰一时想不开，得了脑中风，导致偏瘫，又无力支付医疗费，请问该费用怎么办? 为什么 ?14 判决之后，刘大硕、刘二硕、刘三硕在三个月内均未向吴善兰支付赡养费，吴善兰于是向法院提出了强制执行申请。法院正在积极进行执行工作，然而 3 天后的一个晚上，吴善兰想喝水从床上够放在桌上的暖瓶时一头栽至地上，导致脑出血死亡。请问法院如何处理其执行程序?为什么?15 某市甲公司、乙公司、丙公司三家企业经协商决定，共同投资创办一从事生产经营的亚太公司。公司注册资本 220 万元，其中甲公司出资 40 万元，乙公司出资30 万元，另以实物出资折价 36 万元，丙
8、公司出资 20 万元，另以土地使用权出资折价 40 万元及专利使用权出资折价 54 万元。甲公司受托于 2002 年 9 月向当地政府主管部门办理报批手续，很快于 9 月 23 日获准并取得批准文件。同年 11 月 16日，甲公司到当地工商行政管理局办理登记手续。工商局指出了申请人在出资方面存在的不妥之处，并予以纠正，颁发了法人营业执照。2003 年 1 月，亚太公司董事长张三与一外商谈妥，拟在该市建一个合营企业。该合营企业注册资本总额 480 万元，其中亚太公司出资 40 万元，另以场地使用权出资折价 80 万元。另一合营方丁公司出资 260 万元，外商出资 100 万元。三方委托亚太公司办
9、理报批、登记手续。外方按三方约定于 1 月底将出资额 100 万元先期汇入了亚太公司账户， 2003 年 2 月 11 日三方正式签订合同，3 月 2 日正式登记成立。至 2003 年 8 月，亚太公司和丁公司仍未将出资额缴清(只缴纳 20)。亚太公司也一直未将外方先期汇入的 100 万元转入合营企业账户。外方催缴未果，于 9 月上旬提出终止合营合同，同时要求赔偿损失 24 万元，退还出资额 100 万元。亚太公司则提出：汇入我账户的 100 万元因我公司急需用去 30 万元，现在只能先退还70 万元，其余部分待 3 个月后补齐，外商诉至法院。问题：15 甲公司、乙公司、丙公司对亚太公司出资有
10、无不符合法律、法规规定之处，为什么?16 亚太公司、丁公司与外商对合营公司的出资有无不符合法律、法规规定之处?为什么?17 外商先期汇入而后被动用的 30 万元款项以及外商提出因终止合同造成损失 24万元应由谁承担，为什么?17 叶某甲系中国公民，居住在我国西南边境某县。2008 年以来，叶某甲在无任何证件的情况下，多次往返于 A 国和中国之间贩卖日用品。 2009 年 8 月。当叶某甲再次非法越境时，被当地县公安边防机关查获，并被处以拘留 15 日。处罚执行完毕后，叶某甲不服，准备提起行政复议和行政诉讼，但在前往复议途中遇车祸身亡。其养子叶某乙继续向市公安局提起行政复议，市公安局复议决定：维
11、持原具体行政行为。叶某乙不服行政复议决定。向县人民法院提起行政诉讼，人民法院裁定不予受理。问题：18 叶某乙是否有复议申请权?19 如何确定本案的申请复议期限?20 叶某乙不服复议决定，能否再提起行政诉讼?二、论述题21 黄婆(女) 在一起民事纠纷案件审理的过程中，多次找法院领导反映情况，后来在该院一法官甘某的指引下，黄婆找到了该院院长刁某，刁某认为该案件属于别人管，但黄婆仍希望刁某可以过问一下此事，最终两人发生了冲突，互相撕扯，在撕扯过程中黄婆拉住了刁某的领带，后两人都倒在地上。当天该院便迅速下发了拘留决定书，称黄婆的行为严重地妨碍了刁某的正常工作，致使刁某心脏病突发，已严重妨害法院的民事诉
12、讼活动，对黄婆拘留 13 天。但就在此后的第四天，已在住院的刁某“ 心脏病突发”突然变为“一过性脑缺血昏迷”，而黄婆因涉嫌“ 故意杀人罪”，被刑事拘留，由公安机关侦查。随后黄婆被人民检察院批准逮捕。同时，因指引黄婆去找院长的甘某也被认为在工作中产生不满情绪，图谋对他人进行政治报复，并经公安部门侦查后以涉嫌挑唆故意杀人而被检察机关批准逮捕。随后，检察院以故意杀人罪(未遂) 对黄、甘二人提起公诉，原审理民事纠纷案件的法院一审判处黄婆有期徒刑 10 年，判处甘某有期徒刑 9 年。黄婆和甘某不服，随即上诉。二审法院未经开庭审理下达终审裁定：“驳回上诉，维持原判。”在本案中，两被告的律师均未能在审查起诉
13、阶段会见当事人，也未能查阅有关案卷材料。警方的理由是“一见面，他们一翻供，这案子就没法办了” 。检察机关连理由也懒得说，就是不让律师会见当事人。请结合上述具体材料分析本案的相关程序问题。1. 运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2. 说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3. 答题文体不限，字数要求 8001000 字。 三、选答题22 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。1. 甲题：简述当代中国法治现代化的历史进程与特点，并阐释法在建设社会主义和谐社会中所起的作用。答题要求：1观点明确，论证充分
14、，逻辑严谨，文字通顺；2不少于 600 字。 2. 乙题：案情：2006 年 10 月 29 日下午 5 时，被告人朱与任预谋后，窜至某小学门口，将学生于以代其父母来接其放学为由骗上出租车，拉至区乡一废弃房屋中，后打电话给于母亲称孩子在其手上，并索要现金 20 万元。二被告于次日被抓获。被告人朱、任 的行为均已构成绑架罪，应依法惩处。被告人朱聘请了徐 作为自己的辩护律师；任聘请了刘 、王作为自己的代理律师。以下是区人民法院制作的一审判决书：区人民法院一审刑事判决书(2007)刑公初字第号公诉人县人民检察院。被告人朱，男， 18 岁，1988 年 8 月 9 日出生于省市，汉族，系 市第三十五中
15、学学生，住市区 路院号。被告人任，女，17 岁，1989 年 9 月 22 日出生于省市，汉族，初中文化程度，捕前系省 市镇村农民，在市区工厂干临时工。法定代理人赵，男，1969 年 4 月 19 白出生，农民，住省市城关坝 号，系被告人任之姨父。辩护人徐， 律师事务所律师。辩护人刘、王 ，律师事务律师。区人民检察院以检刑诉 (2007)3 号起诉书指控被告人朱 、任犯绑架罪，于2007 年 1 月 14 日向本院提起公诉 本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。现已审理终结。区人民检察院 检察员指控：2006 年 10 月 29 日下午 5 时，被告人朱与任预谋后，窜至某小学门口，将
16、学生于以代其父母接其放学为由骗上出租车，拉至区乡一废弃房屋中，后打电话给于母亲称孩子在其手上，并索要现金 20 万元。被告人朱、任的行为均已构成绑架罪，应依法惩处。被告人朱辩称：在钱还没有到手时，我由于害怕，就给他钱，让他坐车走了，没有继续绑架，我认为属于犯罪中止。任对上述事实无异议，无辩护意见。被告人朱 X 的辩护人辩称：本案宜区分主从关系，朱某不是主犯，也没有实施暴力、胁迫等伤害人质的行为，缺乏绑架罪的构成要件，应定为敲诈勒索罪；两被告人主动放弃犯罪，属于犯罪中止，又系初犯，认罪态度好，应当减轻处罚。被告人任的辩护人辩称：本案定性不准，应定为敲诈勒索罪，任起次要作用，系从犯，犯罪时末满十八
17、周岁，并且中止犯罪，应当减轻处罚。公诉人答辩认为：从本案被告人犯罪所侵犯的客体、实施对象等方面看，被告人的行为应构成绑架罪，而不是敲诈勒索罪；被告人已经实施了绑架行为，不存在中止犯罪。经审理查明：2006 年 10 月 29 日下午 5 时，被告人朱与任预谋后，窜至某小学门口，以代其父母接其放学为名，将小学生于骗上出租车，拉至区乡一废弃房屋中， 由任在此看守于。朱 坐车到 区邮局等处，先后三次打电话威胁于的母亲周 ，索要现金先后从二十万元降至十万元，并指使周到商场巨幅广告牌下交线。当晚 9 时许，被告人朱在商场周围再次打电话催促周送钱时，有人上前搭话，朱因惧怕，遂慌忙坐出租车返回 X 乡废弃房
18、屋内，把身上仅有的 20 元钱交给于，让于坐上出租车到一雕塑前等候其母亲。后与任逃离现场。两被告人于当夜被抓获。本院认为，被告人朱、陈 以勒索财物为目的，绑架他人，其行为均已构成绑架罪。公诉机关对被告人的指控成立。被告人朱在犯罪过程中起主要作用，系主犯，任犯罪时不满十。八周岁，犯罪过程中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人朱及辩护人关于两被告人系犯罪中止、不区分主从关系的辩护意见，于法无据，本院不予支持，其它辩护意见有理部分，予以采信。判决如下：被告人朱犯绑架罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五千元。被告人任犯绑架罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三千元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先
19、行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人朱 X 的刑期自 2006 年 10 月 30 日起至 2016 年 10 月 29 日止；被告人任的刑期自 2006 年 10 月 30 日起至 2010 年 10 月 29 日止。)上述罚金于判决生效后五日内向本院缴纳。审判长：张人民陪审员：杨人民陪审员：黄二 00 七年二月十六日问题：请根据刑事判决书的法律规定和基本理论，从对法律文书规范化的角度，分析本刑事判决书存在哪些问题，并简要说明理由。国家司法考试（卷四）模拟考试 228 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 消费者与超市形成借用合同的法律关系。(答无偿保管合同的考生酌情给分)【试题解析】 合
20、同法律关系是平等民事主体之间基于意思表示一致所订立的协议。其中，借用合同作为一种无名合同，与租赁合同相类似，即借用人也是以取得标的物的使用、收益权为目的；与租赁合同不同的是，借用人一方的使用收益为无偿，即借用人无需付出对价在本题中，尔玛超市采取的是自助式存包，即消费者自行将物品存放在超市提供的密码箱里，换句话说，即由超市提供一个具有保安系统的存放空间，消费者借用此空间存放物品。因此，将超市和消费者之间的关系看作是借用合同关系比较符合法律的规定。保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。如果尔玛超市采取的存包方式为比较传统的存包方式，即消费者将随身物品交由超市工作人员管理，则可以
21、认定二者之间成立无偿保管合同。因此，此题的答案应为借用合同关系，但答无偿保管合同可以酌情给分。2 【正确答案】 可以，因为超市的过错行为侵犯了甲的名誉权。【试题解析】 名誉权是民事主体所享有的就自身属性和价值所获得的社会评价和自我评价进行保有和维护的一种人格权，民法通则第 101 条规定：公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。对于名誉权的侵权，民通意见第 140 条规定：以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。在本题中，“甲结账完毕，
22、走出超市防盗门时，突然防盗门警报声大作”，且“引来多方侧目，甲在尴尬中随闻讯而来的超市保安进入值班室”，依照一般常识，防盗门警报声大作意味着甲身上有未结账的物品，且甲还跟随保安进入值班室接受调查后发现，这是“超市收银员疏忽，没有将所有物品消磁所致”，故超市对此有过错。因此，超市主观上的过错导致“捏造事实”的产生，且在超市这样一个人员众多的场所影响到甲的名誉，造成了一定影响，甲可以基于此要求超市承担侵权责任。3 【正确答案】 超市仅按一般物品的价值对甲进行赔偿即可，甲不可要求超市赔偿其所丢失的手机、现金和掌上电脑。因为甲和超市间的合同为无偿的，甲没有事先声明其所存物品的价值，超市对此仅基于故意和
23、重大过失承担责任。【试题解析】 合同法第 124 条规定：本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。借用合同作为一种无名合同，其内容虽然与租赁合同相类似，但二者之间最重要的区别就是借用合同一般是无偿的，借用人不用因此付出相应对价。另外，借用合同也可以参考无偿保管合同的相关规定。合同法第 374 条规定；保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明白己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。对于寄存人寄存贵重物品的情况，合同法第 375 条规定：寄存人寄存货币、有价证券或者其他
24、贵重物品的，应当向保管人声明，由保管人验收或者封存。寄存人未声明的，该物品毁损、灭失后，保管人可以按照一般物品予以赔偿。在本题中，一方面，基于借用合同的无偿性，借用人义务应该准用无偿保管合同的规定，即仅在故意、重大过失的情况下负责；另一方面，在题目中，甲并没有事先向超市工作人员声明其寄存物品的价值，因此，根据保管合同的相关规定，超市只按照一般物品予以赔偿即可。4 【正确答案】 超市和将顾客甲物品取走的消费者构成共同侵权，二者的行为属于两个或两个以上的行为人共同侵犯他人合法权益从而造成损害的行为。【试题解析】 共同侵权是指两个或两个以上的行为人共同侵犯他人的合法权益从而造成损害的行为。共同侵权的
25、认定一般须符合下列条件：(1)主体的复数性，即共同侵权行为的主体是两个或两个以上的自然人或法人。(2)行为的关联性，即各共同侵权人各自实施加害行为，但他们之间的加害行为都指向同一对象，各加害行为之间结合起来，共同造成了损害结果，各加害行为均是造成损害结果发生的原因，且具有密切的关联性。(3)结果的单一性，即共同侵权人虽然实施了多个侵权行为，但造成的是同一损害结果，该损害结果是不可分割的。在本题中，超市和取走甲物品的消费者属于两方主体，且超市的擅自开箱行为以及取走甲物品的消费者的诈骗行为指向了同一对象，共同造成了甲的财产遭受损害的事实。虽然二者并没有共同侵犯的主观意图，但依据通说的观点，即共同侵
26、权并不要求侵权人具有共同的侵权心理状态，超市和取走甲物品的消费者已经构成了共同侵权。5 【正确答案】 将顾客甲所存物品取走的消费者成立诈骗罪；超市并不构成共犯，因为超市与犯罪人之间不具有共同犯罪的故意。【试题解析】 诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。首先，诈骗罪侵犯的客体是公私财物所有权，即国家、集体、他人的财物，其次，诈骗罪在客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。欺诈行为从形式上说包括两类：一是虚构事实，二是隐瞒真相；从实质上说是使被害人陷入错误认识的行为。欺诈行为的内容是，在具体状况下，使被害人产生错误认识，并作出行为人所希望
27、的财产处分；另外，诈骗罪在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。在本题中，某消费者声称丢了密码存条，骗得超市工作人员用钥匙打开了甲存放物品的密码箱，并将甲的物品取走，其在行为上实施的是虚构事实的行为，客观上骗得了甲的财物，主观上具有非法占有的目的，因此，依据刑法第 266 条的规定，成立诈骗罪。依照我国刑法第 25 条第 1 款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，共同犯罪需要符合以下构成要件：首先，共同犯罪的主体必须是二人以上；其次，是指各犯罪人必须具有共同的犯罪行为；再次，各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意，是指各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的
28、共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理状态。在本题中，超市与取走甲物品的消费者实施了共同的行为，但二者并没有共同的犯罪故意，即超市是基于被欺骗而实施侵权行为，它与犯罪人之间不存在意思联络，所以超市和某消费者并不构成共同犯罪。6 【正确答案】 虽然存在疑点，视听资料依然可以作为认定侵权行为的证据之一，但不可以据此单独认定案件事实。【试题解析】 民事诉讼法第 63 条第 1 款规定：证据有下列七种：(1)物证；(2)书证；(3)视听资料； (4)证人证言；(5)当事人的陈述； (6)鉴定结论；(7)勘验笔录。另外，民事诉讼证据规定第 69 条规定：下列证
29、据不能单独作为认定案件事实的依据(3) 存有疑点的视听资料从以上法律规定可以得出，视听资料作为法定的证据种类之一，如果存在疑点的，将不能单独作为认定案件事实的依据，但只要符合证据的真实性、关联性和证明性就可以作为证据。在本题中，监控录像记录了某消费者将甲的物品取走的整个过程，当然可以作为认定侵权行为的证据之一。7 【正确答案】 在 4 次讯问中，刘飞的法定代理人均在场符合法律规定。刑事诉讼法规定在讯问未成年人时其法定代理人可以在场。刘飞为未成年人，对其诉讼权利应给予特殊的保护。【试题解析】 刑事诉讼法第 14 条第 2 款规定，对于不满 18 岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯
30、罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。未成年人在生理和心理两方面都与成年人有显著的区别，他们缺乏依法正当行使诉讼权利的能力，所以应该予以特殊的保护。法定代理人到场，可以帮助或代理犯罪嫌疑人行使回避申请权，在司法人员侵犯未成年人的诉讼权利及有人身侮辱行为时，有权提出控告。8 【正确答案】 李某不允许刘飞请律师提供法律帮助是错误的。犯罪嫌疑人在第一次被讯问后就可以请律师提供法律帮助。仅由李某一人进行讯问是错误的，讯问的时候，侦查人员不得少于两人。【试题解析】 刑事诉讼法第 96 条规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询或代理申诉、控告。新刑事诉讼法
31、做出这样的规定是为了更好地保障犯罪嫌疑人的人权、平衡侦查机关强大的国家权力和犯罪嫌疑人相对弱小的力量，公安机关不可随意地加以限制。刑事诉讼法第 91 条规定，讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候，侦查人员不得少于 2 人。 9 【正确答案】 人民检察院收到审查起诉材料 2 个月后才起诉是错误的。审查起诉期限最长不超过一个半月。检察人员未对刘飞的案件进行审查就提出公诉是错误的。人民检察院应对案件进行审查才能决定是否起诉。【试题解析】 刑事诉讼法第 138 条规定，人民检察院对于公安机关移送起诉的案件，应当在 1 个月以内做出决定，重大、复杂的案件可以延长半个月
32、。也就是说，审查起诉最长期限不应超过一个半月，本案中 2 个月后检察机关才审查起诉是错误的。刑事诉讼法第 136 条规定，凡需要提起公诉的案件，一律由人民检察院审查决定。第 137 条规定，人民检察院审查案件的时候，必须查明：(1)犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确；(2)有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人；(3)是否属于不应追究刑事责任的； (4)有无附带民事诉讼；(5)侦查活动足否合法。可见，对于移送审查起诉的案件，检察人员必须进行审查，然后才能做出决定。10 【正确答案】 人民法院公开审理刘飞一案是错误的。刘飞是未成年人，不应公开审理。刘飞的律师
33、无权提出回避。只有当事人及其法定代理人可以提出回避。审判长不能决定回避，对审判人员的回避应由院长决定。人民法院在看守所宣判是错误的。宣判应一律公开进行。将刘飞与万某一起交监狱执行是错误的。刘飞是未成年人，应交未成年犯管教所执行。【试题解析】 刑事诉讼法第 152 条第 2 款规定，14 岁以上不满 16 岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。 16 岁以上不满 18 岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。本案中，刘飞属于 14 岁以上不满 16 岁的未成年人，法律规定此类案件一律不公开审理。刑事诉讼法第 28 条规定，审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定
34、代理人也有权要求他们回避此条规定了申请回避的主体，只能是当事人及其法定代理人。即使律师发现了应当回避的情形，也只能告知和建议当事人及其法定代理人，无权自行申请回避。刑事诉讼法第 30 条第 1 款规定，审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。同时，六机关规定第 8 条规定，刑事诉讼法第 30 条和第 31 条规定，书记员、翻译人员和鉴定人员的回避，是由人民法院院长决定。根据这一规定，上述人员的回避不能由审判人员决定。刑事诉讼中的回避只能是由院长或审判委员会决定
35、，审判长不能决定任何人员的回避。这与民事诉讼的回避不同，民事诉讼中，院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定(见民事诉讼法第 47 条)。刑事诉讼法第 163 条第 1 款规定，宣告判决，一律公开进行。宣判是将判决的内容向当事人和群 。11 【正确答案】 可以向甲区、乙区、丙区、丁区人民法院起诉。依照民事诉讼地域管辖的一般规则，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。因此，本案中，市乙区
36、人民法院、丙区人民法院以及刘三硕经常住所地的丁区人民法院均有管辖权。但这几个法院对年迈老人来说，打官司极为不便。依据有关规定，追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。据此，甲区人民法院也有管辖权。因此，吴善兰可以向甲区、乙区、丙区、丁区人民法院起诉。12 【正确答案】 不能。吴善兰与刘大硕、刘二硕形成了有抚养关系的继子女关系。因此，刘大硕、刘二硕与刘三硕有同等的赡养义务。此时，吴善兰变更其诉讼请求，只向刘大硕、刘二硕要求支付赡养费，是将负担的 1/3 又转嫁给了刘大硕、刘二硕，从而使刘大硕、刘二硕负担了不该自己承担的义务，损害了刘大硕、刘二硕的合法权益，为法
37、律所不许。因此，吴善兰不能只向其义务人之中的某个人或某两个人追索赡养费。13 【正确答案】 法院可以裁定先予执行。民事诉讼法规定，追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的，人民法院可以根据当事人的申请，裁定先予执行：裁定先予执行的条件即：当事人之间权利义务关系明确； 不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营的；被申请人有履行能力。吴善兰的情况完全符合上述情况，因此，根据原告的申请，人民法院应当裁定先予执行，要求三被告先付原告医疗费用。14 【正确答案】 裁定终结执行。民事诉讼法规定，追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的，人民法院裁定终结执行。本案中，权利人吴善兰死亡，执行赡养费
38、已无任何意义，因此，法院应当终结执行。15 【正确答案】 丙公司的专利使用权出资折价 54 万元，不符合法律规定。因为其出资额超过了亚太公司注册资本的 20。【试题解析】 对于第一个问题，根据公司法第 24 条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。除国家对采用的新技术成果有特别规定的以外，以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过公司注册资本的 20。据此，在该案中，甲公司、乙公司、丙公司三企业的出资方式符合该法律规定。公司注册资本 220 万元，丙公司的专利使用权出资折价54 万元超过了公司注册资本的 20，违反公司法第 24 条的规定。 16
39、【正确答案】 有两处不符合法律规定：亚太公司出资 120 万元超过了其资产净值 220 万元的 50；外方出资 100 万元，低于合营企业注册资本的 25。【试题解析】 对于第二个问题，亚太公司、丁公司与外商对合营公司的出资也有不符合法律规定之处。根据公司法第 12 条规定，公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的 50。该案中，亚太公司出资 120 万元超过了亚太公司资产净值 220 万元的 50，违反了公司法第 12 条的规定。另外在合营企业的注册资本中，关于合营各方的出资比例，法律也有明确的规定，中外合资经营企业法
40、第 4 条第 2 款规定，在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25。本案中，该合营企业注册资本总额 480 万元，而外方出资仅 100 万元，显然低于合营企业注册资本的 25。 17 【正确答案】 外商被动用的 30 万元款项由亚太公司负责偿还。因为亚太公司非法挪用公司资金，侵犯了外商合法权益；外商的 24 万元损失应由亚太公司与丁公司按出资比例承担，因为二者已构成出资违约【试题解析】 对于第三个问题，合营企业成立后，外方出资 100 万元，亚太公司自己擅自用去 30 万元，根据公司法第 60 条的规定，董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人，亚太公司侵犯了外商出
41、资的合法权益，应由亚太公司负责偿还。外商提出因终止合同造成损失的 24 万元，应由亚太公司和丁公司按出资比例承担，因为亚太公司和丁公司已经构成出资违约。根据公司法第25 条第 2 款规定的，亚太公司和丁公司、未足额出资(只缴纳 20)，理应承担对外商的违约责任，赔偿外商的经济损失。 【知识模块】 行政复议18 【正确答案】 叶某乙有复议申请权。根据行政复议法第 10 条的规定，有权申请复议的公民死亡的，其近亲属可以申请行政复议。本案中，有权申请行政复议的叶某甲死亡后，因其养子叶某乙在法律上是其近亲属所以取得了申请人资格，可以申请行政复议。【知识模块】 行政复议19 【正确答案】 60 日。出境
42、入境管理法未对申请复议期限作出规定，故应适用行政复议法一般期限规定。【知识模块】 行政复议20 【正确答案】 可以。根据出境入境管理法改变了原来对此类情形的复议终局规定。根据该法，外国人对对其实施的继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境措施不服的，以及其他境外人员对对其实施的遣送出境措施不服，可以依法申请行政复议，该行政复议决定为最终决定。【知识模块】 行政复议二、论述题21 【正确答案】 1首先指出本案中诉讼程序存在严重的不合法之处。(1)严重违反了回避制度。由被害人(刑事诉讼一审法院院长)所在的法院法官组成合议庭，存在着利害关系，容易让人对司法判决的公正产生合理的怀疑。(2) 有权获得
43、辩护是保障犯罪嫌疑人合法权益的一项主要权利，但在本案中两被告委托的律师均未获准在布查起诉阶段会见当事人。当事人的合法权益难以得到保障。2论述程序法与实体法的关系，说明没有正确的诉讼程序，难以保证实体的公正。(1)程序公正是正确选择和适用法律，排除司法过程中的不当偏向，并体现法律正义的根本保障，而不仅仅是实体公正的附属物。(2) 程序公正是形成实体公正的必要前提。公正的程序，可以使各方当事人更加容易接受最终的判决，提高司法行为合理度以及在社会中的可信度和可认同度。(3) 能够提高司法机构的权威，尤其在改革开放日益深入的今天，还可能关系到我国司法主权的实现。3论述纠正过去那种重实体轻程序的顽疾，保
44、证司法公正，最终为实现依法治国的宏伟目标打下坚实的基础。三、选答题22 【正确答案】 甲题：中国近百年法的现代化的历史，既有外源型法的现代化特征，又有自己内生的独特之处，其间经历了一个由被动接受到主动选择、由模仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制度的探索过程。其基本特点可以说：我国法的现代化的启动形式是立法主导型的；法律制度变革在前，法律观念更新在后，思想领域斗争激烈。(考点：当代中国法治现代化的历史进程与特点)这样一种具有中国特色的法律现代化进程是由我国近代以来的社会基础所决定的，同时这个过程也表现了法律对社会的调整功能(考点：法与社会的一般关系)，充分发挥了法的社会作用。具体说来，通
45、过立法、执法、守法各个环节，通过社会主义法律体系的建设，一方面促进和维护了社会公共事务的建设和发展，维护了社会的基本生活条件；维护了生产和交换条件；促进了公共设施建设，使社会化大生产得以有效组织与开展；通过确认和执行技术规范，保障生产安全，推广生产技术，促进生产力发展；促进了教育、科学和文化事业的有序开展。另一方面，经济与社会的发展进一步巩固了社会主义的经济基础，巩固了工农联盟的政权基础，扩大了社会主义建设的爱国统一战线，并公平有效地解决了人民内部的矛盾。 (考点：法的社会作用)从社会主义法治建设的历史实践可以总结出许多有益的经验，其中就包含着社会主义法治理念这一精髓：依法治国是社会主义法治的
46、核心内容；执法为民是社会主义法治的本质要求；公平正义是社会主义法治的价值追求；服务大局是社会主义法治的重要使命；党的领导是社会主义法治的根本保证(考点：社会主义法治理念)。党的十六大在总结历史经验的基础上提出了构建社会主义和谐社会的新的历史任务。为实现这一任务，尤其需要认清法在其中的重大作用。民主法治是和谐社会的基本特征之一，法治建设与和谐社会构建具有内在的高度统一性。实际上，和谐社会是社会关系得到全面有效调整，人与人之间和谐相处的社会。法律关系是社会关系、尤其是现代社会关系中最重要的一种，同时现代社会中，法律及其调整机制已经成为社会调整的主要手段，依法治国、建设社会主义法治国家，已经成为人们
47、的共识。为此，在构建社会主义和谐社会的过程中，理当充分发挥法律的建设性作用，进一步完善合理的法律制度，落实依法治国的法治要求，建立以宪法为核心而又体现社会正义的法律机制，加强行政法制建设，建立健全社会整合与平衡机制，逐步形成以法治政府为中心的新型社会管理模式，完善利益调控法律机制，建立社会公平保障体系，加强社会治安综合治理，形成良好的社会秩序。党的十七大报告中明确要求，全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家。依法治国是社会主义民主政治的基本要求。报告指出，要坚持科学立法、民主立法，完善中国特色社会主义法律体系。加强宪法和法律实施，坚持公民在法律面前一律平等，维护社会公平正义，维护社
48、会主义法制的统一、尊严、权威。推进依法行政。深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度，保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权。加强政法队伍建设，做到严格、公正、文明执法。深入开展法制宣传教育，弘扬法治精神，形成自觉学法守法用法的社会氛围。尊重和保障人权，依法保证全体社会成员平等参与、平等发展的权利。各级党组织和全体党员要自觉在宪法和法律范围内活动，带头维护宪法和法律的权威。在十一届人大一次会议上，胡锦涛主席强调，坚持民主法制。我们要始终遵循党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，坚定不移地维护社会主义民主制度，发展社会主义民主政治；
49、坚定不移地维护社会主义法制的统一、尊严、权威，弘扬法治精神，促进社会公平正义，确保社会和谐稳定。乙题：本刑事判决书存在下列问题：1首部存在的问题(1) 刑事判决书中的法院应当写全称，而不能简略地写为“区人民法院”，应写为“省市 区人民法院。”(2) 文书的种类写作有误。对于刑事判决书只需要记做“刑事判决书” 即可，无须写明是“一审刑事判决书 ”。2当事人个人情况部分(1) 在被告人基本情况叙述完毕后，应当交待被告人是否被刑事拘留，批准逮捕，是否采取强制措施，羁押何处等。但是本刑事判决书并没有写明这些情况。应增加：“20年月日因涉嫌绑架犯罪被刑事拘留，20年月 日因涉嫌绑架犯罪被逮捕。现羁押于市公安局看守所。(2) 辩护人
