1、国家司法考试（卷四）模拟考试 229 及答案与解析一、分析题1 案情：蓝海公司需要劳特公司生产的一套精密成套设备，双方找三联公司商议，由三联公司购买并直接租给蓝海公司。蓝海、劳特、三联三方签订了如下合同：(一)由三联公司付给劳特公司货款 500 万元；(二) 劳特公司将精密成套设备代办托运给蓝海公司；(三) 蓝海公司承租该设备，期限为 10 年，每年租金为 80 万元。该合同由蓝海、劳特、三联公司的法定代表人签字，蓝海、三联公司加盖了合同专用章，劳特公司未加盖合同专用章。三联公司签订上述合同后，为筹措资金欲向民安银行借款 300 万元，民安银行要求提供担保，三联公司请求海华公司作保，海华公司允
2、诺。三联、民安、海华签订了如下合同：(1) 民安银行借给三联公司 300 万元，预扣一年的利息 30 万元，实际交付三联公司 270 万元；(2) 海华公司承担保证责任，但三联公司应付给海华公司担保费 30 万元。合同由三方签字并加盖了各自的合同专用章。劳特公司签订合同后与天希公司又签订了一份运输合同。蓝海公司签订合同后，为顺利安装和操作该设备，又与利新公司签订了一份技术咨询合同，但合同未约定根据咨询意见做出决策的损失承担。问题：1 蓝海、劳特、三联之间的合同属于合同法上的哪种合同?2 现设劳特公司以未加盖合同专用章为由，主张合同无效，其理由能否成立?为什么?3 三联与民安银行的借款合同中的借
3、款数额应为多少?为什么?4 三联、民安、海华所签的合同中约定支付 30 万元的担保费是否有效?为什么? 5 现设三联公司到期不能偿还民安银行的借款，海华公司应承担何种性质的保证责任?为什么?6 现设劳特公司交付的设备质量不符合要求，蓝海公司可否向劳特公司追究违约责任?为什么? 7 现设蓝海公司根据利新公司的符合要求的咨询报告进行操作发生事故，利新公司是否承担赔偿责任? 为什么 ?8 现设天希公司因承运设备中有过错造成设备损失，应由谁向天希公司索赔?为什么?9 现设利新公司在提供技术咨询过程中形成了一项新的技术成果，且未与蓝海公司约定该技术成果的归属。该技术成果归谁享有？为什么？10 案情：某县
4、公安局警察丁英、李民经过预谋于 2001 年 3 月初，找到经常在所辖地区卖淫的妇女吴华，3 人合谋，由吴华勾引嫖客，丁英、李民抓嫖客“罚款” ，得款均分。尔后，丁英、李民于 4 月中旬为吴华租赁了两间门面房。此后吴华即往自己住处勾引嫖客，由丁英的侄子丁恩(在逃)向丁英、李民 2 人报信，丁英、李民 2人身着警服在吴华的住处抓嫖客。至 2002 年 1 月 26 日，丁英、李民以警察身份抓获朱某、李某等 24 名嫖客，共“罚款”54300 元，丁恩分得 4000 元，余款 3 人平分。案发后，从丁英处追缴 7200 元，从李民处追缴 6487 元。请问：10 丁英、李民以色情为诱饵索取、敲诈他
5、人钱财，是构成抢劫罪还是敲诈勒索罪?11 丁英、李民安排吴华卖淫，是构成容留卖淫罪还是组织卖淫罪?12 对丁英、李民应如何处罚?13 吴华构成何罪?14 本案是否应采取公开审判的方式?15 案情：甲公司等欲作为发起人募集设立一股份有限公司，其拟定的基本构想包括以下内容：(1) 为了吸引外资，开拓国际市场，7 个发起人中有 4 个住所地在境外的发起人，这为公司的国际化打下良好的基础；(2) 公司的注册资本是 8000 万元，其中 7 个发起人认购 2500 万元，由于公司所选项目有非常好的发展前景，其余的 5500 万元向社会公开募集；(3) 由于是募集设立的股份有限公司，因此所有的出资必须是货
6、币；(4) 本公司设立时已经经过有关部门审批，因此对外募集股份无需再经审批；(5) 由于发起人认为发行工作很重要，因此决定成立专门小组，自己发行股份、自己收款；(6) 为了保证股份公司设立成功，认股人在缴纳股款后，在任何情况下，都不可以要求发起人返还股款；(7) 创立大会可以根据需要，结合市场情况由发起人决定召开的时间；(8) 如果公司不能设立，发起人和缴足股款的认股人会共同承担相应的法律责任。问题：甲公司拟定的基本构想中哪些不符合法律规定? 16 齐某、刘某因共同抢劫妇女叶某被公安机关立案侦查。公安机关为调查取证，派一法医对叶某进行身体检查，被叶某以该法医为男性为由加以拒绝。公安机关随即对叶
7、某进行强行身体检查。公安机关在侦查终结后，认为本案的案件事实清楚，证据充分，遂将案件交由检察院审查起诉。检察院对本案进行审查后认为本案中刘某的犯罪事实不清，决定对其自行侦查。经过 40 天的侦查，检察院决定将本案向人民法院提起公诉。一审法院对本案进行审理后，依法判决如下：齐某犯抢劫罪，判处有期徒刑 12 年，并处罚金 1 万元；刘某犯抢劫罪，判处有期徒刑 10 年，并处罚金 1 万元。一审宣判后，齐某向中级人民法院提出上诉，而刘某明确表示不上诉。一审法院在判决书送达的第 6 天将刘某交付监狱执行，而将与齐某有关的案卷材料移至中级人民法院。二审法院经过审理认为一审法院的审判组织的组成不合法，导致
8、对齐某的量刑过重，遂直接改判为：齐某犯抢劫罪，判处有期徒刑 8 年，并处罚金 2 万元。请回答：在本案中，检察院、人民法院及公安机关哪些做法是错误的? 16 案情：2008 年 2 月 12 日，王某、刘某、姜某伙同他人为勒索赎金五万元，经王某提议，持刀绑架高某，在绑架的过程中遇到高反抗，刘某遂猛刺高某颈部将其当场刺死，但是姜某在此过程中没有动手。2008 年 3 月 24 日，三人为勒索赎金四万元，还绑架韩某，但是姜某仅仅参与了购买犯罪工具，至于具体的绑架过程并没有参与。在绑架韩某期间刘某将韩某强奸。 2008 年 2 月 16 日，三人还伙同他人持刀人户抢劫郭某现金五百元及其身份证；200
9、8 年 3 月 1 日三人抢劫白某现金二百元等物；2008 年 3 月 9 日，三人持械抢劫赵某手机等物。在这三起抢劫案件中，姜某主要负责看风，王某、刘某直接实施抢劫行为。根据以上案情，请回答以下问题：17 在绑架过程中，因高某反抗而将其杀死的行为应当如何定罪量刑?18 在绑架的过程中，对于刘某强奸韩某的行为应当对三人如何定罪量刑?19 对于三人实施的行为应当如何定罪量刑?二、论述题20 案情：甲系某大学三年级女生。2003 年 5 月 5 日，甲到国际知名连锁店乙超市购物，付款结账后取回自带的手袋，正要走出超市大门时，被超市保安阻拦。保安怀疑甲携带了未结账的商品，欲将甲带到超市值班经理办公室
10、处理。甲予以否认，争执过程中引来众多顾客围观。后在经理办公室，甲应值班经理要求出示了所买商品及结账单据。值班经理将甲自带的手袋打开检查，并叫来女工作人员对甲进行了全身搜查，均未查出未结账的商品，遂将甲放走。事后，甲在超市被搜身的消息在本校乃至其他高校传开，甲成了倍受关注的“新闻人物” ，对甲形成了巨大的精神压力，出现了失眠、头晕等症状，无法继续学业，医生建议其做心理治疗。甲认为乙超市侵害了自己的人格权，遂提起诉讼，请求判决乙超市赔偿精神损害 10 万元。本案双方的主要事实争议是：乙超市在对甲进行全身搜查时，是否强令甲脱去了内衣。对此，双方均未提出充分的证据。双方的主要法律争议是：超市在每年失窃
11、数额巨大的情况下，是否有权对顾客进行搜查。乙超市认为自己在超市内已张贴告示，保留对顾客进行搜查的权利。一审法院认为乙超市不能提出没有强令甲脱去内衣进行搜查的证据，故对脱衣搜查的事实予以认定；认为乙超市的搜查行为侵犯了甲的人格权，且侵权情节恶劣，后果较为严重，同时考虑到当地经济发展水平较高，判决被告赔偿精神损害 11 万元。乙超市不服，提出上诉。二审法院除认为一审判决认定乙超市强令甲脱内衣进行搜查的事实证据不足外，对一审认定的其它事实予以维持，酌情改判乙超市赔偿甲精神损害 1 万元。甲对二审判决不服，以赔偿太少为由，申请再审，请求将赔偿数额改为 11 万元。答题要求：1第一问的分析应以法学理论、
12、现行法律规定为依据；2第二问的论述应观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺。问题：20 请就本案一审判决、二审判决和再审申请涉及的法律问题进行简要分析；21 本案发生后社会反响颇大，引发了不少议论，主要涉及精神损害赔偿、法官自由裁量、人格权保护、消费者权益保护、企业安保措施等诸多法律问题，请你任选一个角度简要论述。三、选答题22 本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。1. 甲题：案情：2007 年 10 月 28 日全国人大常委会通过中华人民共和国律师法修正案，其中为解决近年来律师会见难的问题，新增加了第 33 条的
13、规定，即“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”试对律师会见当事人不被监听展开论述。答题要求：1在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2说理清楚，逻辑严谨，评议流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。乙题：案情：2008 年，网上充斥着各种有关“艳照门” 的消息，并且在社会上造成的负面影响越来越大。“ 艳照门”事件直接波及的当事人不断增加，人们对其关注度也有增无减。人们的兴趣点从开始的对“艳照门” 的关注
14、，转向涉及艺人的个人生活和精神层面。现在看来“ 艳照门”事件已经不再仅仅是一个娱乐界的新闻，同时也是必须直面的法律问题。请结合本事件，谈谈你对隐私权的理解。答题要求：1在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2说理清楚，逻辑严谨，评议流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。国家司法考试（卷四）模拟考试 229 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 该合同为合同法所规定的融资租赁合同，合同法第 237 条规定，融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。本案中，三联公司根据蓝海公司的要求向劳特公司购买设备
15、直接租给蓝海公司，三联公司为出租人，蓝海公司为承租人，劳特公司为设备的出卖人，三方成立融资租赁合同关系。2 【正确答案】 理由不能成立。合同法第 32 条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第 44 条规定，依法成立的合同，自成立时生效。由于劳特公司的法定代表人已经在合同上签字，该合同成立并生效。3 【正确答案】 借款数额应为 270 万元。合同法第 200 条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。因此，根据合同法第 200 条的规定，借款数额应为 270 万元。4 【正确答案】 有效。因为法
16、律并未禁止被保证人向保证人支付担保费。5 【正确答案】 海华公司应当承担连带保证责任。担保法第 19 条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。依本案所述，由于保证合同中对保证方式约定不明确，根据担保法第 19 条的规定，保证人应当承担连带保证责任。6 【正确答案】 蓝海公司可以向劳特公司追究违约责任。合同法第 239 条规定，出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，出卖人应当按照约定向承租人交付标的物，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。第 240条规定，出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权
17、利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助。因此，根据合同法的规定，出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的合同，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。7 【正确答案】 利新公司不承担责任。合同法第 359 条规定，技术咨询合同的委托人未按照约定提供必要的资料和数据，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的，应当承担减收或者免收报酬等违约责任。技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见做出决策所造成的损失，由委托人承担，但当事人另有约定的除外。因此，根据
18、合同法的规定，技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见做出决策所造成的损失，应由委托人承担。8 【正确答案】 应当由劳特公司向天希公司索赔。合同法第 65 条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。9 【正确答案】 该技术成果归利新公司享有。根据合同法第 363 条规定，在技术咨询合同、技术服务合同履行过程中，受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果，属于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果，属于委托人。当事人另有约定的，按照其约定。因此，该技术成果归利新公司享有。1
19、0 【正确答案】 刑法第 263 条规定：以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：(一)入户抢劫的；(二)在公共交通工具上抢劫的；(三)抢劫银行或者其他金融机构的；(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的；(五) 抢劫致人重伤、死亡的；(六)冒充军警人员抢劫的；(七)持枪抢劫的；(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。第 274 条规定：敲诈勒索公私财物，数额较大的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大或者有其他严重情节的，处 3 年以上 10 年以下有期
20、徒刑。敲诈勒索罪与抢劫罪的界限。在威胁的内容方面，前者的威胁内容广泛，可以是以暴力相威胁，也可以是以揭发隐私、毁坏财物、阻止正当权利的行使，不让对方实现某种正当要求等等相威胁，后者威胁的内容只限于暴力。从威胁的方式看，前者可以是面对被害人也可以是不面对被害人实施，即以口头或书面方式进行威胁，而后者只能是由犯罪分子当场当面向被害人直接口头实施，少数情况下以行动实施。从非法取得财物的时间上看，前者可以是当场取得，也可以是限定在若干时日以内取得，后者只能是当场当时取得。从要求取得的内容方面看，前者主要是财物，也可包括一些财产性利益(如提供劳务等)，后者只能是财物，且只能是动产。据此，丁英、李民的行为
21、构成敲诈勒索罪不构成抢劫罪。嫖客交出财物确由于受到胁迫，但这种胁迫的内容是非暴力的，是揭发隐私，进行行政拘留等内容，而不是伤害、杀害等暴力威胁，故不构成抢劫罪。11 【正确答案】 根据刑法第 358 条规定：组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处 5 年以上 10 年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处 10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)组织他人卖淫，情节严重的；(二)强迫不满 14 周岁的幼女卖淫的；(三)强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；(四)强奸后迫使卖淫的；(五) 造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无
22、期徒刑或者死刑，并处没收财产。协助组织他人卖淫的，处 5 年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处 5 年以上 10年以下有期徒刑，并处罚金。第 359 条还规定：引诱、容留、介绍他人卖淫的，处 5 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处 5 年以上有期徒刑，并处罚金。引诱不满 14 周岁的幼女卖淫的，处 5 年以上有期徒刑，并处罚金。根据以上规定，丁英、李民安排吴华卖淫，构成容留卖淫罪。而组织卖淫罪是指组织多人集体卖淫，并有相关的管理制度。12 【正确答案】 牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的情况。构成牵连犯，必须具备以下条件：(
23、一)牵连犯必须有两个以上的危害行为，这是构成牵连犯的前提条件。行为人只有实施了数个行为才有可能构成牵连犯。如果只实施了一个行为，无法形成行为之间的牵连关系。(二)牵连犯的数个行为之间必须具有牵连关系。所谓牵连关系，是指行为人实施的数个行为之间具有手段与目的或者原因与结果的关系。也就是说，行为人的数个行为分别表现为目的行为或原因行为、手段行为或结果行为，并互相依存形成一个有机的整体。(三) 牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名，这是牵连犯的法律特征，也是确定牵连犯的标志。牵连犯具有两个以上的危害行为，是事实上的关系；牵连犯触犯两个以上的罪名，是法律上的关系。如果行为人的行为只触犯一个罪名，那就不是
24、牵连犯。在刑法理论上，牵连犯是裁判上的一罪，因而实行从一重罪处断的原则。也就是说，对牵连犯应当采用吸收的原则，按照数行为所触犯的罪名中最重的罪论处，即在该罪所规定的法定刑范围内酌情决定执行的刑罚。如果刑法和司法解释明文规定实行并罚的，应当依照法律规定。题中两人容留卖淫与敲诈勒索构成手段行为与目的行为牵连，其容留卖淫行为是为了敲诈勒索。而容留卖淫处罚较重，故应对二人处以容留卖淫罪。13 【正确答案】 刑法第 25 条规定：共同犯罪是指 2 人以上共同故意犯罪。2 人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。吴华本人并不构成容留卖淫罪。应构成敲诈勒索罪的共犯。
25、14 【正确答案】 刑事诉讼法第 152 条：人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。14 周岁以上不满 16 周岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。16 周岁以上不满 18 周岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。对于不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由。根据以上规定，应采取公开审判方式，因其不具有不公开的法定情节。15 【正确答案】 17 个发起人中有 4 个住所地在境外的发起人不符合法律规定。因为公司法要求，发起人应当有 5 人以上，其中须有过半数在中国境内有住所，而本题设立中的公司 7 个发起人中只有 3 个在中国境内有住所，没
26、有超过半数。2公司的注册资本是 8000 万元，其中 7 个发起人认购 2500 万元不符合法律规定。因为在募集设立的情况下，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，而本案中发起人认购 2500 万元，没有达到 35%，的比例要求。3所有的出资必须是货币是不符合法律规定的。公司法规定，股份有限公司发起人除可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。4认为本公司设立时已经经过有关部门审批，因此对外募集股份无需再经审批是错误的，股份有限公司设立要经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准，向外募集股份也要经过国务院证券管理部门的批准。5发起人决定成立专门小组，自己发
27、行股份、自己收款是不符合法律规定。因为发起人向社会公开募集股份时，必须委托证券公司承销和委托银行收款。6认股人在缴纳股款后，在任何情况下，都不可以要求发起人返还股款是不符合法律规定的。在公司不能设立时，认股人可以要求发起人返还所缴股款并加算银行同期存款利息。7创立大会可根据需要，结合市场情况由发起人决定召开的时间是不符合法律规定的。因为公司法规定，发行股份的股款缴足后，发起人应当在 30 日内主持召开公司创立大会。创立大会的时间并不是完全由发起人决定的，发起人要根据法律规定在股款募足后的 30 日内决定创立大会的召开时间。8如果公司不能设立，发起人和缴足股款的认股人会共同承担相应的法律责任是不
28、符合法律规定的。当公司不能设立，应由发起人承担相应的法律责任，认股人并不对此承担责任。【试题解析】 相关法条：公司法第 75 条：设立股份有限公司，应当有五人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于五人，但应当采取募集设立方式。第 77 条：股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。第 80 条：发起人可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，并折合为股份。不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依
29、照法律、行政法规的规定办理。发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过股份有限公司注册资本的 20%。第 83 条：以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五，其余股份应当向社会公开募集。第 84 条：发起人向社会公开募集股份时，必须向国务院证券管理部门递交募股申请，并报送下列主要文件：(1) 批准设立公司的文件；(2) 公司章程；(3) 经营估算书；(4) 发起人姓名或者名称，发起人认购的股份数、出资种类及验资证明；(5) 招股说明书；(6) 代收股款银行的名称及地址；(7) 承销机构名称及有关的协议。未经国务院证券管理部门批准，发起人不得向
30、社会公开募集股份。第 89 条：发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券经营机构承销，签订承销协议。第 90 条：发起人向社会公开募集股份，应当同银行签订代收股款协议。代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。第 91 条：发行股份的股款缴足后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。发起人应当在三十日内主持召开公司创立大会。创立大会由认股人组成。发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在三十日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。第 97
31、 条：股份有限公司的发起人应当承担下列责任：(1) 公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；(2) 公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；(3) 在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。 16 【正确答案】 检察院、人民法院及公安机关下列做法是错误的：1只有对拒绝检查的犯罪嫌疑人，必要时可以强制检查，对证人是不能强制检查的，因此不能强行检查叶某的身体。2公安机关移送审查起诉的条件不充分。3对于补充侦查的案件，应当在 1 个月以内补充侦查完毕，但检察院侦查了40 天。410 日的上诉期没过，法院
32、不得将刘某交付执行。5一审法院应在收到上诉状 3 日内将案卷材料移送上一级人民法院。6共同犯罪案件只有部分被告人提出上诉的，第二审人民法院仍应当对全案进行审查，一并处理，因此一审法院应将整个案卷材料移送，而不能只移送与齐某有关的案卷材料。7二审法院认为一审法院的审判组织不合法的，应当裁定撤销原判，发回重审，而不能直接改判。8二审法院加重对齐某的罚金刑，违反了上诉不加刑原则。17 【正确答案】 根据刑法第 239 条的规定，以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，构成绑架罪，在绑架的过程中，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。由此可以看到，在绑架的过程中杀害被绑
33、架人的，属于绑架罪的一个加重处罚情节，对于该故意杀人行为，不再以故意杀人罪定罪量刑。所以在本案中因高某的反抗而将其杀死的行为仍然构成绑架罪。18 【正确答案】 应当对刘某以绑架罪和强奸罪数罪并罚。三人共谋绑架韩某，已经成立绑架罪的共同犯罪。但是在此过程中，刘某按照自己的意愿将韩某强奸，已经触犯了刑法关于强奸罪的规定，构成强奸罪。由于刘某的行为超过了三人共谋的范围，因而该行为属于实行过限，其他二人对该行为不承担刑事责任。因而应当对刘某以绑架罪和强奸罪数罪并罚。19 【正确答案】 定罪：王某的行为构成绑架罪、抢劫罪，刘某的行为构成绑架罪、强奸罪、抢劫罪，姜某的行为构成绑架罪、抢劫罪。被告人王某、刘
34、某、姜某实施绑架犯罪两起，抢劫犯罪三起，在绑架犯罪过程中致死一人，犯罪手段残忍，后果严重，其行为分别构成绑架罪、抢劫罪。至于刘某在绑架犯罪过程中强奸一人，构成强奸罪。但这一行为不属于三人共同犯罪的内容，超过共同预谋的范围，属于实行过限，因而其他人对该行为不承担刑事责任。量刑：被告人王某在两次绑架犯罪中提起犯意，在预谋和实施犯罪时均起主要作用，在抢劫犯罪中也首先提起犯意，在实施抢劫时起主要作用，系本案主犯，应对所参与的绑架、抢劫犯罪的全部后果负责。根据刑法的规定，在绑架的过程中，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的处死刑，并处没收财产。因而应当对王某判处死刑，并处没收财产。根据刑法规定，被判处死刑
35、的，同时应当剥夺政治权利终身。故应对其同时附加剥夺政治权利终身。被告人刘某积极参与绑架犯罪的预谋和实施，在绑架高某的犯罪中用刀刺高某颈部，致高某死亡。在绑架韩某犯罪中强奸被害人，积极参与三起抢劫犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。应对所参与的绑架、抢劫犯罪的全部后果负责，并对其实行过限的强奸罪独立承担责任。根据刑法的规定，在绑架的过程中，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的处死刑，并处没收财产。因而应当对刘某判处死刑，并处没收财产。根据刑法规定，被判处死刑的，同时应当剥夺政治权利终身。故应对其同时附加剥夺政治权利终身。被告人姜某参与两起绑架犯罪和三起抢劫犯罪，其中在绑架高某时没有动手，绑架韩某
36、犯罪时只参与了犯罪预备，在抢劫犯罪中是共犯，但在共同犯罪中起次要作用，系本案从犯，应从轻处罚。二、论述题20 【正确答案】 1一审判决数额超出了原告的请求范围，因而是错误的。民事诉讼和刑事诉讼的差别就在于民事诉讼遵循当事人处分权利原则。民事诉讼法第 13 条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。这是我国民事诉讼中的当事人处分原则。该原则表现为：其一，从处分实体权利上看，权利主体在起诉时可以自由地确定司法保护的范围和选择受保护的方法。权利主体可以根据需求提出自己的诉讼请求，比如可以要求对方赔偿全部损失或者部分损失等。其二，从处分程序权利上看，民事诉讼遵循“不告不理” 原
37、则，纠纷发生之后，当事人可以自己决定是否行使起诉权。法院不能强令当事人起诉，也不能对当事人没有起诉的问题主动进行审理。具体表现在一审中，法院应当仅就当事人起诉的范围进行审理，二审时仅就上诉的请求进行审理。2一审法院判决将举证责任归于乙超市，不符合谁主张谁举证的原则。民事诉讼遵循谁主张谁举证的原则，也就是说，由提出要求的一方承担证明自己要求正当性的证据，不能提供的话要承担败诉的风险。谁主张谁举证原则的例外就是举证责任倒置，在医疗纠纷或者产品侵权等特殊案件中才能适用举证责任倒置。本案不属于举证责任倒置的案件，因此应适用主张谁举证的原则，由原告方甲进行举证。因此，二审法院否定一审对脱内衣搜查的事实认
38、定是正确的。本案应当由甲对脱内衣搜查的事实负举证责任，但由于侵权事实特殊，其证据属于当事人由于客观原因不能搜集的证据，当事人可以申请法院进行调查收集证据。如果法院无法收集到证据，人民法院应当结合案件情况，对已有的全部证据进行判断，确定一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。如果因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，根据民事证据规则，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。3甲申请再审的理由是赔偿大少。这属于适用法律方面的问题，按民事诉讼法的规定，适用法律确有错误的才能再审，本案二审否定了原审对脱衣搜身的事实认定，据此在自由裁量权范围内改
39、判，属于对事实认定的改变，而不属于适用法律确有错误，因此甲的再审申请不应得到支持。法院判决一旦生效，对于解决该问题便具有终局性和权威性，非经严格的法律程序不能随意变更。民事诉讼法规定了严格的再审程序，只有在生效判决确有错误时才能撤销原判决、重新审理。再审程序从根本上来说，是在维护当事人的权利和维护法院判决权威性之间作出衡量，合理的再审程序自身应当通过完善的、可操作性强的程序保障这二者的平衡。21 【正确答案】 1、从精神损害赔偿的角度：(1)精神损害是指对民事主体精神活动的损害。侵权行为侵害公民的人身权，导致精神痛苦和精神利益丧失或减损，从而引起精神损害赔偿。在我国目前，因为生命权、健康权、名
40、誉权等人格权利遭受非法侵害，权利人可以向人民法院起诉请求赔偿精神损害。此外违反社会公共利益、社会公穗侵害他人隐私或者其他人格利益，权利人也可以向人民法院起诉请求赔偿精神损害。题中甲某认为在乙超市被收身，并且该事件在校园传开了，侵害了自己的人格权(主要是名誉权) ，向人民法院起诉要求精神损害赔偿。这应该得到法院支持，一审二审都支持了这一点。(2)精神损害赔偿的计算方法。精神损害补偿的是人的精神、心理损害，精神、心理损害很难以金钱来衡量。我国以前的法律认为人的精神不能以金钱来衡量，所以不支持精神损害赔偿。但实际上，在受到人格方面侵权时，给予一定的补偿能够在一定程度上抚慰当事人，因此现行的法律要求对
41、当事人的精神损害给予一定的补偿。但补偿多少才能抚慰当事人仍然是一个问题，实践中开出精神损害赔偿金天价的案例也不少，为此最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释作了一些规定：根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等情况综合衡量。精神损害赔偿的基本功能是抚慰受害人的精神痛苦，对精神痛苦客观上不能作出数字评价，而且精神痛苦的个案差别比较大，统一确定赔偿数额没有科学依据，也难以实现个案的公平正义。赔偿数额只能在个案当中斟酌确定，具体平衡。一审的判决赔偿的精神赔偿金数额太大，就是没有结合各种因素综合衡量。二审的
42、判决比较合理。(3)各地又出台了相关规定，规定精神损害金的数额，上海、北京等地规定一般不超过 5 万元。精神损害赔偿回到了它应该有的位置上：不是当事人暴富的捷径，而是对当事人适当的抚慰。确定精神损害赔偿的数额，第一是有效地抚慰受害人的精神损害，第二是有效地制裁行为人的违法行为，第三是能够对社会公众进行教育和警戒。符合这个标准的赔偿金数额，就是法官自由裁量的问题。2、消费者权益保护和企业安保措施角度：(1)超市搜身，无疑侵害了消费者的人格尊严，而人格尊严是一般人格权的核心内容，消法第 14 条和第 43 条都规定了消费者的人格尊严受到保护。侵害了消费者人格尊严即侵害了消费者的一般人格权，应构成侵
43、权。原告甲解脱裤扣接受检查后方被允许离开，事实上是被作为“贼” 来对待的。这无疑侵害了钱缘作为人的权利，是对其人格的侮辱，是对其人格尊严的严重侵害。该公司作为经营者，对侵害该大学生人格尊严和人身自由的行为，应当承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉并赔偿捐失的责任。(2)商家不仅应提供高质量的商品和服务，更要让消费者有尊严地消费。商家应完善保安措施，使用更科学、更有利于保护消费者权利的保安措施。3、法官自由裁量角度：(1)法官的自由裁量权是司法活动中必需的。从法律的抽象性、案件事实的复杂性、个别性角度展开论述。(2)法官的自由裁量权要受法律的约束，是法律范围内的约束。本案中二审法院行使了自
44、由裁量权，是在法律的范围内的采用的行为。(3)精神损害难以用金钱量化，法官可以结合具体案情，行使自由裁量权。4、人格权保护的角度：(1)人格权指民事主体为维护独立人格所必备的，以人格利益为客体的权利，人格利益指民事主体就其人身自由和人格尊严、生命、健康、姓名或名称、名誉、隐私、肖像等享有的利益总和。侵害这些人格权的行为都应当承担侵权责任。 (2)人格权高于财产权。商场以财产安全为由检查顾客身体，侵害人格权的观点不成立。(3)侵害人格权要赔偿损失，包括物质损失和精神损失。从人格权保护上看，该应当判决精神赔偿金。三、选答题22 【正确答案】 甲题范文：律师会见当事人时，为了保障律师与当事人秘密交流
45、的权利，执法人员只能在“看得见听不着” 的范围内对二者的交流进行监控，不能听取律师会见当事人时的谈话，这是国际通行的做法。而在我国以往的司法实践中，因侦查人员在场，律师与当事人交流的充分性就受到了影响。新修订的中华人民共和国律师法第 33 条明确规定了“律师会见不被监听” ，这一规定力图解决过去实践中存在的律师会见时由于侦查人员的在场而干预律师与当事人充分交流的弊端。这一规定也力图推动我国刑事司法实践与律师执业保障的国际准则进一步衔接，是颇值称道的。律师会见不被监听的规定，目前还没有专门的解释。既可以将其理解为不使用监听设备对律师会见当事人的过程进行秘密窃听，也可以理解为不得对会见过程的谈话进
46、行秘密的监控和听取。我认为，在我国司法实践中，律师会见犯罪嫌疑人由于侦查人员在场经常被限制谈案情、限制会见时间，犯罪嫌疑人与侦查人员的对立立场等因素导致律师与犯罪嫌疑人之间完全交流和沟通的受阻，这一词语当然不仅仅是禁止对律师会见当事人时的秘密窃听，更重要的是要求执法人员不得“监视、旁听”律师与当事人之间在会见时的谈话，这才是符合立法本意的。这一表述由于用语简洁而产生了明显的歧义，所以，我们还需要立法者对监听一词作出明确的界定。总之，新律师法“ 律师会见不被监听 ”的规定保障了律师与当事人之间秘密交流的特权，反映了立法的进步，推动了我国立法进程向更加完善的方向发展。乙题范文：隐私，是自然人不愿他
47、人知悉的个人秘密。隐私的范围包括隐私信息、隐私活动和隐私空间。受法律保护的隐私的具体范围，要受社会一般意识、民族意识和个人意识的影响。个人隐私对于每个人来说是至关重要的，对于个人隐私的保护意义重大。隐私权是自然人保守个人秘密的权利。在人类法治文明发展的今天，隐私权作为公民的基本权利，构成人格权的重要部分，也确立了法律对公民隐私保护的基本形式。隐私权作为种私权，是不应该有任何差别的。有人认为公民的知名度越大，他的隐私就应该越小，即透明度越高。我认为这种观点本身就是侵犯公民隐私权的表现。本案中拷贝“ 艳照” 的电脑维修人员和 “艳照”传播源头人员，将涉事照片传播出去，对陈冠希以及女艺人负有侵犯隐私
48、权的法律责任。应当说平衡隐私权与知情权二者的关系是很难的，从某种意义上说，现代人们的自由度越来越大，公众的知情权应当得到保障，这一点是无可厚非的，但这不意味着可以牺牲其他人的权利和利益。相反的，应当通过法律合理的规范，使每个人享有更多的实际权利，同时不影响他人权利的正常运行，只有这样才能保证每个人的正常生活，保证社会和谐的运转。作为娱乐圈的明星们，国家和社会对他们隐私权的保护力度不是很强，“ 艳照门 ”事件就是很好的例子。不能因为 “艳照门”中艺人的不雅行为而可以任意地揭露他们的隐私，或者是对他们进行言论上的诋毁。鉴于以上对隐私权问题的认识，结合我们国家提出的以人为本的发展方针，我认为保护隐私权应当从以下几个方面着手：第一，立法者确定隐私的真正界限，把应该公开的事情和隐私分清楚，为保护隐私提供法律依据。第二，司法部门要提高对隐私权的保护意识，要以事实为根据，以法律为准绳，惩处侵犯公民隐私权的违法行为，使公民能得到法律的保护。第三，新闻媒体要在人民群众中树立良好形象，不能迎合一些低俗思想，助长社会不正之风。第四，文艺界的艺人要以其文艺素养在群众中树立地位，不能以所谓的炒作来吸引大众的支持。第五，公民要提高对隐私权的保护意识，对侵犯隐私的违法犯罪行为要用法律的武器维护自己的合法权益。
