1、国家司法考试（卷四）模拟考试 234 及答案与解析一、分析题1 案情：2008 年 2 月 29 日，乙公司与甲公司订立还款协议，约定：甲公司将欠乙公司的货款共计人民币 1，298，355 元，至 9 月 30 日还清欠款本金及利息，利息按同期银行贷款利率计算，甲公司以房屋两套设立抵押担保，双方另行签订抵押协议。2008 年 2 月 29 口，甲公司将 A 房屋(产权人为余某，余某为甲公司法定代表人)抵押给乙公司，抵押人为甲公司，抵押额为 631950 元，但未办理抵押登记。2008年 4 月 26 日，乙公司与余某签订抵押合同，约定：余某将其 B 房屋(为夫妻共有财产，余某后称抵押未征得其妻
2、同意)抵押给乙公司，并办理了抵押登记。嗣后，甲公司陆续归还 193，000 元。2008 年 3 月 10 日，乙公司向丙银行借款 130 万元，后在归还 10 万元后无力偿还剩余借款，只有甲公司欠款，亦无力催讨。丙银行遂向法院提起代位权诉讼，要求甲公司直接向其偿还借款，并要求余某以抵押房产优先清偿借款。问题：1 丙银行能否代位行使乙公司的担保物权?为什么? 2 B 房屋上设立的抵押权是否有效?为什么? 3 A 房屋上设立的抵押权是否有效?为什么? 4 案情：被告人刘某系刘庄农民，刘父经营毛皮业务。税务所于 4 月 20 日通知刘父于 4 月 22 日缴纳定额税 150 元。4 月 22 日税
3、管所会计常某去刘庄村清理农村零散税款，大部分纳税户于 4 月 22 日上午缴纳了税款，只剩下 3 户未交，其中包括刘父。村委会派人去刘家催款，经查得知刘父因病外出医治未归，村里利用广播喇叭通知寻找。正赶上刘父之女(已出嫁)回娘家，听到广播找其父纳税；刘女找到了纳税地点，要求常某少征其父的税款，常未答应，发生口角。其女即邀其弟刘某殴打常某，因村干部拉开，幸好未造成伤害，还扬言税款一分钱也不交，让常出不了刘庄村。后被村干部甲某拉开，由村干部将常护送出村。致使刘庄村的农村零散税款无法正常进行征收，影响很坏。问题：4 刘某的行为构成了什么罪?5 假设刘父回来后听说了这样的事情，在常某又来收税时，也拒不
4、缴纳税款，还殴打常某，致使常某重伤。则刘父构成什么罪?6 假如刘某组织起刘庄 30 多户纳税户到乡政府前静坐，不服从解散命令，严重妨害了乡政府的正常办公，则应定什么罪?7 假如刘某认为是村干部甲某故意刁难他家，就组织起一班人到甲某家“打砸抢” ，大肆摔打，最后甲某被打成重伤，甲某的摩托车、电冰箱等贵重家具被损毁或抢走，则对刘某应如何处理?8 假如刘某是某黑社会性质的组织的组织领导者，纠集了一班参加者去“打砸抢” ，造成 4 的结果，则对刘某应如何处理?9 被告人贺某，男，29 岁，某医院材料保管员。1993 年以来，贺某利用职务之便先后多次盗窃单位的医用材料，价值 6720 余元。后被单位同事
5、发现告发，被公安机关拘留。贺某在被拘留期间，认识到问题的严重性，感觉到自己以前的行为都是不正确的，出于悔罪，他如实交代了自己的罪行。在一次审问中，贺某为了减轻自己的罪行，还交代了 1995 年 2 月 19 日夜间，伙同张某在路边抢劫他人财物并将被抢劫人杀死的罪行。司法机关利用贺某交代的线索，经查证属实，依法将同案犯张某逮捕归案。张某对抢劫杀人的行为供认不讳。问题：1什么是自首? 贺某在被拘留期间交代剩下的罪行是否属于自首?2贺某交代自己伙同张某抢劫并杀人的罪行，帮助司法机关查案，是否属于立功表现?请说明理由。9 胡某与黄某相互勾结贩卖毒品，一次二人卖得赃款 30 万元，后双方因分赃产生矛盾。
6、11 月 23 日晚 7 时许，黄某去找胡某讲理，胡某假意与黄某喝酒，称有话好说。在黄某喝酒时，胡某趁黄某未注意之机，抄起身边一把板斧向黄某砍去，黄某一闪，斧头砍在肩上，黄某痛叫一声后义被胡某砍中头部死去。此时恰逢邻居一 8岁小孩因风筝落到胡某房子的屋檐上，爬到胡某屋窗台上，想把风筝取下来，看见了倒在地上的黄某血流不止，心里害怕，急忙跳下窗台跑回家。胡某将黄某的尸体用袋子装好，绑在自行车后座上，用自行车推到桥上，扔到江心。后因黄某失踪，家属报案后，某区公安局派侦查人员侦查时，先对胡某家进行现场勘查，在地板缝里取到血迹，经鉴定与被害人血型相同。在调查取证时，由于人数众多，便由侦查人员对数名证人共
7、同询问。经询问收集到下列证人证言：居民乔某(男，43 岁，与胡某家隔一条小路。患青光眼，晚上视物不清，但听力灵敏，与胡某无亲属或其他利害关系)证明：秋季的一天晚上，他看到黄某进了胡某院内，不久听到二人大声吵叫，其中一句是黄某说胡某贪心的话，具体什么内容没有听清。过了 1 个小时，黄某从胡某家屋内出来走了，好像带着很大的袋子。时间是 11 月 23 日，因为那天家中买电视，发票上记载的是 l1 月 23 日。居民王某 (男，35 岁，感官正常，与胡某住同一小区，认识但无特别关系)证明：某天晚上，出门办事遇见胡某骑车带一沉重的袋子往江桥方向去。王某问话时，胡某说去卖西瓜，并且证实那天王某准备送孩子
8、学钢琴，应是 l1 月 23 日。胡某邻居 8 岁小孩 (智力正常发育，感官机能、辨别能力、表达能力均达同年龄儿童平均标准)证明：一天晚上，在胡某家屋外玩风筝，听到过屋内有人喊叫，后来在窗台上看到一人躺在胡某屋的地上，流了好多血。黄某之妻袁某证实黄某最后离家是 11 月 23 日晚上，走前没说去哪里，以后一直没有回家。胡某的父亲胡强(对胡某自幼便溺爱有加，与胡某感情深厚)证明：胡某当天晚上一直在家看电视，是一部武打片，中间有一个剧中人惨叫一声，晚上没有任何外人到家里来。詹某(男，3l 岁，感官正常，是胡某的邻居，平素关系很好经常往来)证明：11 月 23 日那天晚上，他下班回来路过江桥时，看见
9、胡某往江心扔东西。问胡某时，胡某说是扔垃圾。询问证人乔某、王某、詹某时，他们要求对自己的姓名保密，被侦查人员拒绝。后来侦查人员又讯问了犯罪嫌疑人胡某，胡某否认犯罪，称自己当晚一直在家，未见过被害人黄某。本案经市检察院审查起诉，义向市法院提起公诉，法院受理后，依法公开审理。在审理过程中，证人胡强旁听法庭审判时，在法庭大吵大闹，审判长决定对其处以 1500 元罚款。证人詹某提出申请审判员回避，审判长宣布休庭，由院长作出了回避决定。审判结束后经合议庭评议，判决被告人胡某犯故意杀人罪。判处死刑，立即执行。问题：10 本案诉讼程序有何不当之处?并说明理由。11 试分析本案中证人证言的可信度。11 甲、乙
10、、丙、了四个国有企业和戊有限责任公司投资设立己股份有限公司，注册资本为 8000 万元。2008 年 8 月 1 日，乙公司召开的董事会会议情形如下：(1)该公司共有董事 7 人，有 5 人亲自出席。列席本次董事会的监事 A 向会议提交另一名因故不能到会的董事出具的代为行使表决权的委托书，该委托书委托 A 代为行使本次董事会的表决权。(2)董事会会议结束后，所有决议事项均载人会议记录，并由出席董事会会议的全体董事和列席会议的监事签名后存档。2008 年 9 月 1 日，公司召开的股东大会作出如下决议：(1)更换两名监事：一是由甲国有企业的代表杨某代替乙国有企业代表韩某出任该公司的监事；二是公司
11、职工代表曹某代替公司职工代表赵某。(2)为扩大公司的生产规模，决定发行公司债券 500 万元。(3)公司法定公积金 2000 万元中提取 500 万元转增公司资本。根据上述案情，请回答以下问题：12 在董事会会议中 A 能否接受委托代为行使表决权 ?为什么?13 董事会会议记录是否存在不妥之处?为什么?14 股东大会会议决定更换两名监事是否合法?为什么?15 股东大会会议决定发行公司债券是否符合规定?为什么?16 股东大会会议决定发行公司债券是符合规定的。根据相关规定，所有的公司都是可以发行公司债券的。二、论述题17 案情：2004 年 9 月，法院判决被告方“于本判决生效之日起十日内” 赔偿
12、王颖 65万元。10 月，王颖向法院申请强制执行，但一直执行不下来。无奈之下，王颖只有手持“低价贱卖生效判决” 的牌子，在街头叫嚷： “谁买判决书?值 60 多万，给 40万您拿走!”她挥了挥手中的判决书说道： “还不如多少换点钱。我办不成的事，人家有关系的人说不定一点劲儿不费就能办成。他得利，我也受益。”判决无法执行，原因无外乎以下几种：债务人有意回避，找不到 人；被执行人有意转移财产，无执行标的；各种各样的行政干扰、地方保护主义和部门保护主义在作祟；“一个电话”就能阻止执行；法院人手不够，执行不过来等。当事人对这样的执行力度信心不大，以致“ 贱卖” 债权，他们有的自己当街叫卖，有的在报上登
13、出广告，有的请拍卖公司代劳。这其中，有自然人，也有法人。请谈谈你对此事的看法。答题要求：(1)运用掌握的法学知识阐述你的观点和理由；(2)说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；(3)字数不少于 500 字。三、选答题18 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。甲题：案情：犯罪嫌疑人张某、李某、高某，因涉嫌故意杀人的共同犯罪被检察机关提起公诉。由于三人对故意杀人犯罪供认不讳，因此 A 省 B 市人民法院由审判员 5人组成合议庭审理后，判处张某、李某死刑，高某有期徒刑 15 年。一审判决宣告后，李某以量刑过重为由
14、提出上诉，张某、高某没有提出上诉。由于该案事实清楚，二审法院不开庭审理了该案，并做出驳回上诉、维持原判的判决。二审法院将案件报最高人民法院核准死刑。最高人民法院组成人民陪审员和审判员共三人的合议庭对案件进行复核。经复核，最高人民法院认为张某、李某、高某涉嫌杀人的事实清楚，但是对李某不应判处死刑，因此做出撤销原判、发回重审的决定。 请指出该案中的程序性错误。 乙题：案情：甲女因其同居男友乙另有新欢丙而生恨意。2004 年 6 月 7 日，甲得知当晚丙一人独居于郊外的出租屋，遂叫来好友丁(男，1986 年 12 月 13 日生)，要其晚上去强奸丙，并给了丁 500 元“报酬” ，丁同意。晚 9 点
15、，甲领着丁来到丙住处附近，指认了出租屋，并给了丁一把从其男友处偷来的钥匙。晚 10 点左右，丁找到出租屋，因房门未锁而顺利进入房间对屋中女子进行强奸。在强奸过程中，被害人因大出血而死亡，丁遂匆忙逃走。回家后，丁越想越怕，便告知父母。其父母反复规劝，并硬拉着丁到公安机关去交代了罪行。案发后查明：甲已有三个月身孕； 甲于 2003 年 1 月 4 日因盗窃罪被判处有期徒刑 6 个月，缓刑 1 年，并处罚金 500 元；被害女子并非丙，而是丙的另一同室女友戊，丙当晚因加班未归； 戊因丁的暴力而死亡。阅读分析上述案例后，请回答以下问题：1. 甲、丁的犯罪行为构成何罪?并简要说明理由。2. 甲、丁原想强
16、奸丙，实际上加害了丙的同室女友戊。这对甲、丁的定罪量刑有无影响?为什么 ? 3. 对甲能否判处死刑缓期二年执行?为什么?4. 甲是否构成累犯? 为什么 ? 5. 指出丁具备的法定量刑情节及其处罚原则。 国家司法考试（卷四）模拟考试 234 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 丙银行能代位行使乙公司的担保物权。因为，基于代位权制度的设立宗旨考虑，担保物权作为对债权的担保具有确保债权实现的作用，丙银行为实现其债权可以对此行使代位权。【试题解析】 合同法第 73 条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自
17、身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。一般来说，代位权的客体为到期债权，但代位权制度设立的目的在于保证债权人的债权得到实现，如果否定担保物权为代位权的客体，则债权人将不能从债务人享有的抵押权中获得清偿，这不符合代位权制度设立的目的，不利于保护债权人的债权。因此，从代位权制度设立的宗旨方面考虑，而且法律也没有禁止性规定，应当允许丙银行对担保物权行使代位权。2 【正确答案】 该抵押权设立有效。该房屋虽系夫妻共有财产，余某主张未曾征得其妻同意，但不能以此对抗善意第三人。房屋抵押合同合法有效并办理了抵押物登记手续，抵押权合法有效没立。【试题解析】 物权
18、法第 106 条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三) 转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产：或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。第80 条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一)建筑物和其他土地附着物；(二) 建设用地使用权；(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地
19、等土地承包经营权；(四)生产设备、原材料、半成品、产品；(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(六)交通运输：工具；(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第 187 条规定，以本法第一百八卜条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时没：立。本案中，余某以该房屋设立抵押权并办理了抵押物登记手续。该房屋虽为夫妻共有财产，余某无权单独处分，但是，乙公司作为善意第三人，有理由相信是夫妻双方的共同意思表示，根据物权法第 106 条的规定取得对共有房屋的抵押权。3 【正确答案】 该抵押权设：立无效。该房屋的
20、产权人为余某，抵押人甲公司并非房产所有人，在未征得产权人余某同意的情况下，无权将该房屋没定抵押权，且其未办理抵押物登记手续。【试题解析】 物权法第 180 条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： (一) 建筑物和其他土地附着物；(二) 建设用地使用权；(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；(四)生产：设备、原材料、半成品、产品；(五) 正在建造的建筑物、船舶、航空器；(六)交通运输：工具；(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一片；抵押。第187 条规定，以本法第一百八一十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造
21、的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中，房屋的抵押人为甲公司，但产权人却是余某，所以，甲公司并非房屋的所有人，无权以该房屋设立抵押担保，并且从题中所述来看，没有证据证明其事先征得了余某同意或事后得到余某的追认。另外，该抵押权的设立未办理抵押登记手续；根据物权法的相关规定应确认无效。4 【正确答案】 刘某的行为构成妨害公务罪。因为刘某主观方面是故意，即明知是国家机关工作人员正在依法执行职务，而使用暴力手段进行阻碍其依法执行公务。【试题解析】 根据刑法第 277 条，本题中刘某明知常某是国家机关工作人员，正在执行征税职务，而故意采用暴力手段，将常某打伤，并对刘庄村的税款正常征
22、收造成很坏影响，构成了妨害公务罪。而本罪之所以不构成抗税罪，是因为刘某和其姐姐都不是纳税义务人或扣缴义务人，而且不是和纳税人或者扣缴义务人共同实施抗税行为的，因此不符合抗税罪的主体要求。参见最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 6 条：“实施抗税行为致人重伤、死亡，构成故意伤害罪、故意杀人罪的，分别依照刑法第二百三十四条第二款、第二百三十二条的规定定罪处罚。与纳税人或者扣缴义务人共同实施抗税行为的，以抗税罪的共犯依法处罚。” 5 【正确答案】 刘父的行为构成故意伤害罪。刘父采用威胁的手段拒不缴纳税款，符合抗税罪的犯罪构成，但由于其暴力行为已经构成故意伤害罪，应当按故
23、意伤害罪定罪处罚。【试题解析】 参见刑法第 202 条：“以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金。”最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 6 条：“实施抗税行为致人重伤、死亡，构成故意伤害罪、故意杀人罪的，分别依照刑法第二百三十四条第二款、第二百三十二条的规定定罪处罚。与纳税人或者扣缴义务人共同实施抗税行为的，以抗税罪的共犯依法处罚。” 6 【正确答案】 构成非法集会、游行、示威罪。本题中刘某未依照法律申请，就组织 30 多人在乡政府前静坐
24、集会，又拒不服从解散命令，已经严重破坏了国家对集会和游行示威的管理秩序。【试题解析】 根据刑法第 296 条规定，举行集会、游行、示威，未依照法律规定申请或者申请未获许可，或者未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行，又拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序的是非法集会、游行、示威罪。注意本题中行为并不属于刑法第 290 条第 2 款规定的聚众冲击国家机关罪。两罪犯罪构成中客观方面不同。 7 【正确答案】 对刘某的行为应认定为故意伤害罪和抢劫罪，实行数罪并罚。刘某属于聚众“ 打砸抢” 的行为，按照行为的结果定罪，致人伤残的，定故意伤害罪；毁坏或者抢走公私财物的，刘某作为首要分子，定抢劫罪，数罪
25、并罚。【试题解析】 刑法第 289 条：聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。第 263 条：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：(一) 人户抢劫的；(二) 在公共交通工具上抢劫的；(三) 抢劫银行或者其他金融机构的；(四) 多次抢劫或者抢劫数额巨大的；(五) 抢劫致人重伤、死亡的；(六) 冒充军警人员抢劫的；(七) 持枪抢劫的；(八)
26、抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。”8 【正确答案】 应认定刘某的行为构成组织、领导黑社会性质的组织罪、故意伤害罪和抢劫罪，依照数罪并罚的规定处罚。因为刘某组织领导黑社会性质组织进行犯罪，已经构成组织、领导黑社会性质的组织罪；而同时进行聚众“打砸抢” 犯罪行为，应当数罪并罚。【试题解析】 刑法第 294 条：“组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国
27、境内发展组织成员的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯前两款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”注意本条第 3 款规定的数罪并罚。 9 【正确答案】 1我国刑法第 67 条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。时于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。可见，在刑法理论上将自首分
28、为自首和“ 以自首论 ”两种情况：(1)一般自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案。如实供述自己的罪行的行为。要成立一般自首须具备以下条件：自动投案：犯罪分子在犯罪之后归案之前，基于本人的意志而向司法机关或者有关负责人员承认自己实施了某种犯罪，并自愿置于司法机关或者有关负责人员的控制之下的行为，这是自首成立的前提条件。根据 1998 年 4 月 6 日最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第 1 条的规定，犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。如实供述自己的罪行：即犯罪分子自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实
29、供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪分子，除了如实供述自己实施的罪行以外。还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。(2)特别自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。要成立特别自首须具备以下要件：特别自首的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。其中强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪
30、行。只有如实供述的罪行与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，方以自首论；如属同种罪行的，只可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。在本案中，被告人贺某交代余罪的行为符合刑法第 67 条的规定，应以自首论处。2被告人贺某交代自己同张某抢劫并杀人的罪行的行为不是立功情节，而是自首情节，可以对其从轻或减轻处罚。 我国刑法第 68 条规定：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或免除处罚。可见，立功。是指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得
31、以侦破其他案件的表现。“揭发他人犯罪行为”应当是揭发其他犯罪分子的重大罪行或者是揭发其他犯罪分子较多的一般罪行，经查证属实的，才可视为立功表现。【知识模块】 刑罚裁量【知识模块】 刑事证据10 【正确答案】 第一，侦查人员在调查取证时，由于人数众多、便由侦查人员对数名证人共同询问。根据刑事诉讼法第 122 条第 2 款的规定：“询问证人应当个别进行。” 因此，对数名证人共同询问是错误的。第二，证人胡强旁听法庭审判时，在法庭大吵大闹，审判长决定对其处以 1500 元罚款。根据刑事诉讼法第194 条第 1 款的规定：“ 在法庭审判过程中，如果诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序。审判长应当警告制止。
32、对于不听制止的，可以强行带出法庭；情节严重的，处以一千元一下的罚款或者十五日一下的拘留。罚款、拘留必须经院长批准。被处罚人对罚款、拘留的决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”因此，审判长只能对证人胡强处以一千元一下的罚款。案例中审判长决定对其处以 1500 元罚款错误。第三，证人詹某提出申请审判员回避。根据刑事诉讼法第 28、29 条，只有当事人及其法定代理人有权申请回避。詹某作为证人并不享有申清回避权。【知识模块】 刑事证据11 【正确答案】 首先，从证人资格上看，根据刑事诉讼法第 60 条的规定：“凡是知道案件情况的人都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼不
33、能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”据此证人资格包括两个方面：一是证人必须是知道案件情况的人二是证人必须是能够辨别是否，能够正确表达意思的人。不能作为证人提供证言必须具备两个条件：其一生理上、精神上有缺陷或者年幼；其二不能辨别是非、不能正确表达。这两个条件必须同时存在。案例中的居民乔某虽然患青光眼，晚上视物不清，但其能辨别是非、能正确表达，因此具有证人资格。胡某邻居 8 岁小孩虽然年幼，但智力发育水平正常，具有一定的辨别能力和表达能力，因此也具有证人资格。其他证人，包括居民王某、黄某之妻袁某、胡某的父亲胡强、詹某符合法定条件，具有证人资格。其次，从证人证言的审查认定上看，根据刑诉解释第
34、 74 条的规定：“对证人证言应当着重审查以下内容：(一)证言的内容是否为证人直接感知；(二) 证人作证时的年龄，认知、记忆和表达能力，生理和精神状态是否影响作证；(三)证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系；(四) 询问证人是否个别进行；(五) 询问笔录的制作、修改是否符合法律、有关规定，是否注明询问的起止时间和地点，首次询问时是否告知证人有关作证的权利义务和法律责任，证人对询问笔录是否核对确认；(六)询问耒成年证人时。是否通知其法定代理人或者有关人员到场，其法定代理人或者有关人员是否到场；(七)证人证言有无以暴力、威胁等非法方法收集的情形；(八)证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，
35、有无矛盾。”第 76 条规定：“ 证人证言具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：(一)询问证人没有个别进行的；(二)书面证言没有经证人核对确认的；(三) 询问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；(四)询问不通晓当地通用语言、文字的证人，应当提供翻译人员而未提供的。”据此，居民乔某其患青光眼，但由于该生理问题并不影响作证，因此其证言较为可信。居民王某和詹某感官正常，并与胡某无特别关系，其证言也是其直接感知，因此其证言较为可信。胡某邻居 8 岁小孩，鉴于其作证时年龄幼小。必须判断其年龄是否影响作证，以此判断其证言的可信度。黄某之妻袁某和胡某的父亲胡强于案件当事人和案件处理结果有利害
36、关系，因此其证言的可信度相对较低。但需要注意的是，由于侦查人员在调查取证时。对数名证人共同询问，违反了刑事诉讼法的规定，因此，根据刑诉解释第 76 条的规定，这些证人证言不得作为定案的根据。【知识模块】 刑事证据12 【正确答案】 A 不能接受委托代为行使表决权。根据 公司法的相关规定，董事因故不能出席董事会会议的，可以书面委托其他董事代为出席。但 A 为监事，不是董事，不能代为行使表决权。13 【正确答案】 董事会会议记录存在不妥之处。根据公司法的相关规定，董事会会议记录，应由出席会议的董事在会议记录上签名，列席董事会会议的监事无须在会议记录上签名，而该公司列席董事会会议的监事在会议记录上签
37、名，是不符合规定的。14 【正确答案】 股东大会会议作出由甲国有企业的代表扬某代替乙国有企业代表韩某出任该公司监事决议符合公司法的规定。根据公司法的规定，股份有限公司股东代表出任的监事由公司股东会选举产生。股东大会会议作出由公司职工代表曹某代替公司职工代表赵某的决议不符合公司法的规定。根据公司法的规定，股份有限公司职工代表出任的监事不是由公司股东大会选举产生，而是由职工代表大会、职工大会或者其他民主形式选举产生。15 【正确答案】 股东大会会议决定发行公司债券是符合规定的。根据相关规定，所有的公司都是可以发行公司债券的。16 【正确答案】 股东大会会议决定将法定公积金转增资本的决议方式是符合规
38、定的，但是转增的金额是不符合规定的。根据规定，公司将法定公积金转增资本时，留存的该项公积金不得少于该公司转增前注册资本的 25%。丁公司转增资本时， 留存的法定公积金占注册资本的比例为(2000-500)8000100%=18.75%，留存的法定公积金少于转增前该公司注册资本的 25%，所以是不符合规定的。二、论述题17 【正确答案】 债权可以转让，但判决书不宜买卖。判决书确定了双方当事人的权利义务，当事人有权处置自己的债权，但是买卖判决书则是违背法理的。理由如下：(1)判决书中确立的债权转让，法理上可行，也符合法律的规定。民事判决书对当事人之间的纠纷进行处理后，在双方当事人之间建立了债权债务
39、关系。债权一旦确立后，依据法律的规定，债权人可以将债权予以转让，除非是双方约定或者根据法律规定或合同性质确定不能转让的债权。因此民事判决书中所确立的债权是可以转让的。在申请执行的主体中，我国法律明文规定，申请人不但可以包括债权人，还可以包括继承人、权利承受人，这意味着经过转让取得判决书所确定的债权的主体可以以权利承受人的名义申请人民法院强制执行。(2)判决书的买卖，违背了诉讼原理。判决书是国家审判权的最终体现，是人民法院适用法律对当事人之间的纠纷以公权力解决的结果，只有人民法院才能对判决书进行变更或处置，当事人无权处置(特别是转让或买卖) 判决书。法院的判决是对特定当事人之间的纠纷的解决，一般
40、并不涉及与案外人的争议，虽然判决书所确定的债权可以转让，但是当事人转让的仅仅是判决书所确定的债权，而不是判决书本身。即使该判决书所确定的债权转让了，该判决书所解决的纠纷仍然是原当事人之间的纠纷，如果启动再审程序，也应当是原审的当事人参加诉讼，而不是债权的受让人参加诉讼。因此，买卖判决书的说法是违背基本的诉讼原理的。当然，出现这一现象是由诸多原因造成的：一方面，我们应当着力完善民事诉讼执行程序，加大依法执行的力度，以避免当事人对法院的执行失去信心的现象发生，遏制社会中出现的叫卖判决书的行为。另一方面，我们要通过各种方式增强依法办事的自觉性；同时，也应使权利人明白，任何经济行为都是有风险的，在债务
41、人确实无力履行债务的情况下，债权是不可能通过国家强制力实现的。三、选答题18 【正确答案】 甲题：1B 市人民法院的审判组织不合法。B 市人民法院为中级人民法院，依法只能由审判员 3 人或审判员和人民陪审员 3 人组成合议庭审理案件。2二审法院不开庭审理案件不合法。根据最高人民法院的司法解释，对于被判处死刑立即执行的案件，二审应当一律开庭审理。3二审法院驳回上诉、维持原判应当用裁定，而非判决。4最高人民法院的审判组织不合法。死刑复核程序只能由审判员 3 人组成合议庭，不能有人民陪审员参加。5最高人民法院的复核决定有误。根据最高人民法院的司法解释，一案中两名以上被告人被判处死刑，最高人民法院复核
42、后，认为其中部分被告人的死刑裁判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判并对其他应当判处死刑的被告人做出核准死刑的判决。因此，本案中最高人民法院应当对李某依法改判，并对张某核准死刑。乙题：1.甲、丁的行为构成了强奸罪一罪，不构成数罪；甲教唆丁实施强奸行为，并为丁的强奸行为提供了准备条件的帮助行为，丁接受教唆并实施强奸行为，符合强奸罪的构成要件。甲是教唆犯，丁是实行犯，甲的帮助行为为教唆行为所吸收，不再独立评价。两人的行为成立强奸罪共同犯罪；丁在实施强奸中致被害人死亡的行为不需要单独定罪，因为刑法明确规定强奸致使被害人死亡的属于强奸罪的结果加重犯，甲也应对戊的死亡结果承担责任。2.这一事实对甲、丁的定罪量刑没有影响。因为戊虽然不是甲、丁预期的犯罪对象，但这属于法律性质相同的对象认识错误，不影响定罪与量刑。3.不能对甲适用死刑缓期二年执行。因为死缓只是死刑的一种执行方法，对怀孕的妇女不能判处死刑包括不能判处死刑缓期二年执行。4.甲不构成累犯。因为甲犯强奸罪是在盗窃罪的缓刑考验期满以后，且没有刑法规定的撤销缓刑的法定事由。根据刑法规定，此情形是原判刑罚不再执行，不是刑罚执行完毕，不符合累犯的成立条件。5.丁犯罪时不满 18 周岁，应当从轻或减轻处罚；丁被其父母硬拉到公安机关交代罪行的行为，符合自首的成立条件，成立自首。犯罪以后自首，可以从轻或减轻处罚。
