1、国家司法考试（卷四）模拟考试 240 及答案与解析一、分析题1 案情：被告人：胡某，男，15 岁，某县中学学生。2001 年 9 月 21 日下午，胡某和其同班同学刘某五人在本县一铁道路口玩耍。约 3 时许，一列旅客列车从远处开来。胡随即准备一些石块、砖块，并告诉同学他要向列车投掷。刘某等四人正在铁道旁一空地上打扑克牌，没有人理会胡。待列车驶过时，胡即向列车投掷石块和砖块，并专挑车窗玻璃未关的窗口打，终于击中旅客王某(男，时年 59 岁)，致其颅骨粉碎骨折，经抢救无效于当晚死亡。被害人王某的妻子主动提出，家中有 4 个子女还有 80 多岁的老人，生活负担较重，鉴于被告人胡某是未成年的孩子，不懂
2、事，要求人民法院多判赔偿，减轻刑罚；被告人胡某的父亲表示同意多赔偿被害人家的损失，要求法院能从宽处理其子，最好能不判刑罚。判断正误并简述理由：1 人民法院审理此案后，合议庭有的同志提出，此案对青少年尤其在校生有教育意义，社会上经常有向行驶中的列车或汽车投掷石块等物的情况，中、小学生可以从本案中吸取教训，防患于未然，故应将本案在中、小学生范围里公开审理。人民法院即公开审理此案。2 鉴于本案被害人王某的妻子和被告人胡某的父亲均表示可以多判赔偿少判刑罚，人民法院可先行调解，在双方协调一致的基础上进行判决。3 本案被害人王某的妻子可以王某的名义提起附带民事诉讼，要求赔偿损失。 4 假如司法机关未对被告
3、人胡某采取强制措施，胡某逃避审判，人民法院对本案可以缺席审判。5 张某、王某、李某强奸、盗窃一案，县人民法院在庭前初步审查过程中，认为起诉书事实不清、证据不足，退回人民检察院补充侦查，检察机关补充侦查后再起诉。5 月 8 日，县人民法院对该案进行了不公开审理。开庭后，被告张某、王某、李某同时申请审判人员吴某回避，理由是吴某于 4 月 28 日曾接受被害人黄某的请客，在某酒楼吃饭时被王某的哥哥用照相机拍了下来。被告人张某还申请审判长齐某回避，理由是被告人张某曾旁听过齐某审判的另一起强奸、盗窃案。他认为齐某量刑偏重，闭庭后曾向齐某提意见，齐某非但不予接受，还对他进行了批评教育。因此张某认为齐某对他
4、有成见，由齐某担任审判长，会影响对案件的公正审理。合议庭当庭驳回了这两个回避申请。被告人张某、玉某、李某对此决定不服，申请复议一次，又重复了上述理由。鉴于这种情况，合议庭宣布休庭，将回避申请报告院长决定。该法院院长听取了审判长的报告，核实了有关情况，遂作出口头决定：准许被告人张某、王某、李某要求审判员吴某回避的申请，决定吴某回避。对于被告人张某要求审判长齐某的回避申请，由于本案审判长齐某并不认识被告人张某，被告人提出申请回避的理由不符合法律规定，因而不能成立，经复议驳回申请，由齐某担任审判长审理全案。一审法院经过审理，以强奸罪、盗窃罪判处张某有期徒刑 8 年，王某有期徒刑 5 年，李某有期徒刑
5、 2 年缓刑 3 年。一审审判后，张某向市中级人民法院提出上诉，王某、李某表示不上诉。于是一审法院在将判决书送达给三被告的次日，将被告王某、李某交付执行，张某由市中级法院进行二审。二审法院经过审理认为一审适用法律不当，裁定撤销原判，将案件发回一审法院重审。合议庭成员对案件重新审理后，改判张某有期徒刑 5 年，并宣布改判后的判决为终审判决，被告人不得上诉。问题：5 县人民法院在庭前审查中、将案件退回补充侦查的做法是否正确? 6 张某、王某、李某是否可以提出回避申请? 7 合议庭当庭驳回被告回避申请的做法是否正确? 8 被告人可以提出复议吗?院长的做法是否正确? 9 一审法院在将判决书送达给三被告
6、的次日，将被告王某、李某交付执行是否正确?为什么? 10 二审法院在对此案的处理上存在哪些诉讼程序上的错误? 11 一审法院重审该案时，存在哪些诉讼程序上的错误? 11 案情：何莉莉(女) 与王文山(男) 于 2000 年结婚后居住在辽宁省沈阳市和平区。2008 年 1 月，王文山去北京市打工并一直居住在该市朝阳区。2009 年 5 月，王文山向自己所在的北京市朝阳区法院提起诉讼，要求与何莉莉离婚，朝阳区法院裁定不予受理。王文山回到沈阳市后，向沈阳市和平区法院起诉与何莉莉离婚。和平区法院受理后，王文山找到律师周涛进行咨询。周涛看了案件材料后，第二天向王文山讲了法院将会判决离婚的意见；王文山向周
7、涛表示，某律师想代理其诉讼；周涛当即对王文山说，该律师所承办的案件 88%都打输了，同时向王文山示意其同学在沈阳市和平区法院民庭当庭长。王文山深信无疑，决定委托周涛代理诉讼。王文山因为不愿与何莉莉见面，向法院申请不出庭，和平区法院予以准许。和平区法院公开审理了此案。在开庭审理中，王文山的诉讼代理人周涛称，王文山要求离婚的原因，是何莉莉的学历太低，没有共同语言，缺少沟通。何莉莉承认自己比王文山学历低缺少沟通，但表示双方依然存在感情，不愿意离婚。和平区法院经过审理，判决不准予离婚。王文山不服一审判决提起上诉。沈阳市中级法院认为何莉莉已承认自己比王文山学历低，缺少沟通，就表明两人感情确已破裂，应当判
8、决离婚。遂于 2010 年 4 月作出二审判决，准予离婚，其中明确了孩子的抚养权和财产的分割。何莉莉认为其与王文山的感情并未破裂，法院的离婚判决存在问题，2010 年 6 月向沈阳市检察院提出申诉。沈阳市检察院经审查认为，沈阳市中级法院认定事实不清，准予离婚的判决存在错误，财产分配也明显不当，且对王文山私存的存款部分未进行分割，拟以本院名义通过审判监督程序要求法院纠正错误判决。问题：12 对于王文山的起诉，北京市朝阳区法院裁定不予受理是否正确?为什么?13 请评价和平区法院在本案一审中的做法是否合法?为什么?14 沈阳市中级法院的做法是否合法?为什么?15 沈阳市检察院通过何种程序以及对哪些事
9、项可要求法院进行再审?为什么?16 律师周涛有哪些行为违反了律师职业道德? 16 案情：甲乙共谋教训其共同的仇人丙。由于乙对丙有夺妻之恨，暗藏杀丙之心，但未将此意告诉甲。某日，甲、乙二人共同去丙处。为确保万无一失，甲、乙以人室盗窃为由邀请不知情的丁在楼下望风。进入丙的房间后，甲、乙同时对丙拳打脚踢，致丙受伤死亡。甲、乙二人旋即逃离现场。在逃离现场前甲在乙不知情的情况下从丙家的箱子里拿走人民币 5 万元。出门后，甲背着乙向丁谎称从丙家窃取现金3 万元，分给丁 1 万元，然后一起潜逃。潜逃期间，甲窃得一张信用卡，向乙谎称该卡是从街上捡的，让乙到银行柜台取出了信用卡中的 3 万元现金。犯罪所得财物挥
10、霍一空后，丁因生活无着，向公安机关投案，交代了自己和甲共同盗窃的事实，但隐瞒了事后知道的甲、乙致丙死亡的事实。问题：17 就被害人丙的死亡而言，甲、乙应成立何种犯罪?18 对于甲从丙家的箱子里拿走人民币 5 万元，丁望风并分得赃物这一情节，应如何认定?19 对于甲、乙盗窃和使用信用卡的行为，应该如何认定?20 对于丁的投案行为，是否构成自首?20 案情：2005 年，李某在某区电子元件厂(系集体企业)附近买下一处房屋，准备装修后经营饭店。为方便在工商管理部门办理相关手续，李某与该电子元件厂的领导达成协议，李某经营的饭店挂靠在电子元件厂，李某每年付给电子元件厂一笔“挂靠费”。饭店也因此登记注册为
11、 “某区电子元件厂餐饮服务中心”。为了顺利对外开展营业，李某找到自己开小型装修公司的好朋友赵某帮忙进行装修。事后，李某以餐饮服务中心的名义开出 6 万元装修费的欠条。饭店正式营业后，李某并未按约定付款。赵某觉得朋友欠些钱，肯定是因一时经济紧张，等过一段时间手头宽裕了自然会还的。但是赵某的妻子张丽表示不满。半年以后，李某仍然没有还款。这时，赵某因公司资金周转困难，不得不向李某索要装修费，但是李某否认有此事。赵某一怒之下向某区人民法院提起诉讼。在区人民法院审理过程中，李某提出赵某的弟弟经常来饭店吃饭，已经欠下 3000元的账，故对赵某提起反诉。审理过程中，李某还以鉴定程序严重违法为由，申请对赵某提
12、供的装修费的欠条进行重新鉴定。经过重新鉴定，结果显示该欠条是伪造的。原来因为拖欠的时间过长，赵某已经无法找到原来的欠条，遂模仿李某的笔迹自己写了一张。区人民法院最终判决，驳回赵某的诉讼请求。赵某在法定期间没有提起上诉。但是，半年后，他在清理书房的时候，找到了原来装修费的欠条。赵某由此向人民法院申请再审。21 如果张丽在赵某不愿向朋友李某追债的情况下，以自己的名义向人民法院起诉，要求李某还款。对此人民法院应当如何处理?22 赵某向人民法院提起诉讼，应以谁为被告?为什么?23 李某对赵某提起反诉，人民法院应当如何处理?为什么?24 李某申请对赵某提供的装修费的欠条进行重新鉴定，人民法院应当如何处理
13、?25 赵某可以向哪一法院申请再审?该法院应当如何处理?26 赵某找到的原装修费的欠条能否作为“新证据”?27 赵某与李某在再审审理中经调解达成协议，再审法院应如何处理?二、论述题28 甲有田黄石一块，被好友乙借去观赏。不料，甲因车祸死亡。甲死后，乙擅自将该田黄石以 10000 元卖给丙。丙系著名篆刻家，将该田黄石雕成印章一枚，以10 万元价格转售于丁。丁因经营困难向戊借款 10 万元，以该印章质押于戊作为担保。戊未经丁同意，将该印章转质于己，取得借款 15 万元。己之妻庚擅将该印章与辛交换一对手镯。辛系到民间收集古玩的商人。走后无处寻找。经鉴定，该手镯值 3000 元。为此，己之妻精神失常。
14、因甲的继承人向丙要求返还田黄石不得而引发纠纷。根据上述案情，请评述本案。答题要求：1. 运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；2. 说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3. 字数不少于 500 字。 三、选答题29 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。1. 甲题：简述当代中国法治现代化的历史进程与特点，并阐释法在建设社会主义和谐社会中所起的作用。答题要求：1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2不少于 600 字。 2. 乙题：案情：2006 年 10 月 29 日下午 5 时，被告人朱与任预谋
15、后，窜至某小学门口，将学生于以代其父母来接其放学为由骗上出租车，拉至区乡一废弃房屋中，后打电话给于母亲称孩子在其手上，并索要现金 20 万元。二被告于次日被抓获。被告人朱、任 的行为均已构成绑架罪，应依法惩处。被告人朱聘请了徐 作为自己的辩护律师；任聘请了刘 、王作为自己的代理律师。以下是区人民法院制作的一审判决书：区人民法院一审刑事判决书(2007)刑公初字第号公诉人县人民检察院。被告人朱，男， 18 岁，1988 年 8 月 9 日出生于省市，汉族，系 市第三十五中学学生，住市区 路院号。被告人任，女，17 岁，1989 年 9 月 22 日出生于省市，汉族，初中文化程度，捕前系省 市镇村
16、农民，在市区工厂干临时工。法定代理人赵，男，1969 年 4 月 19 白出生，农民，住省市城关坝 号，系被告人任之姨父。辩护人徐， 律师事务所律师。辩护人刘、王 ，律师事务律师。区人民检察院以检刑诉 (2007)3 号起诉书指控被告人朱 、任犯绑架罪，于2007 年 1 月 14 日向本院提起公诉 本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。现已审理终结。区人民检察院 检察员指控：2006 年 10 月 29 日下午 5 时，被告人朱与任预谋后，窜至某小学门口，将学生于以代其父母接其放学为由骗上出租车，拉至区乡一废弃房屋中，后打电话给于母亲称孩子在其手上，并索要现金 20 万元。被告人朱
17、、任的行为均已构成绑架罪，应依法惩处。被告人朱辩称：在钱还没有到手时，我由于害怕，就给他钱，让他坐车走了，没有继续绑架，我认为属于犯罪中止。任对上述事实无异议，无辩护意见。被告人朱 X 的辩护人辩称：本案宜区分主从关系，朱某不是主犯，也没有实施暴力、胁迫等伤害人质的行为，缺乏绑架罪的构成要件，应定为敲诈勒索罪；两被告人主动放弃犯罪，属于犯罪中止，又系初犯，认罪态度好，应当减轻处罚。被告人任的辩护人辩称：本案定性不准，应定为敲诈勒索罪，任起次要作用，系从犯，犯罪时末满十八周岁，并且中止犯罪，应当减轻处罚。公诉人答辩认为：从本案被告人犯罪所侵犯的客体、实施对象等方面看，被告人的行为应构成绑架罪，而
18、不是敲诈勒索罪；被告人已经实施了绑架行为，不存在中止犯罪。经审理查明：2006 年 10 月 29 日下午 5 时，被告人朱与任预谋后，窜至某小学门口，以代其父母接其放学为名，将小学生于骗上出租车，拉至区乡一废弃房屋中， 由任在此看守于。朱 坐车到 区邮局等处，先后三次打电话威胁于的母亲周 ，索要现金先后从二十万元降至十万元，并指使周到商场巨幅广告牌下交线。当晚 9 时许，被告人朱在商场周围再次打电话催促周送钱时，有人上前搭话，朱因惧怕，遂慌忙坐出租车返回 X 乡废弃房屋内，把身上仅有的 20 元钱交给于，让于坐上出租车到一雕塑前等候其母亲。后与任逃离现场。两被告人于当夜被抓获。本院认为，被告
19、人朱、陈 以勒索财物为目的，绑架他人，其行为均已构成绑架罪。公诉机关对被告人的指控成立。被告人朱在犯罪过程中起主要作用，系主犯，任犯罪时不满十。八周岁，犯罪过程中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人朱及辩护人关于两被告人系犯罪中止、不区分主从关系的辩护意见，于法无据，本院不予支持，其它辩护意见有理部分，予以采信。判决如下：被告人朱犯绑架罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五千元。被告人任犯绑架罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三千元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人朱 X 的刑期自 2006 年 10 月 30 日起至 2016 年 10 月 29 日
20、止；被告人任的刑期自 2006 年 10 月 30 日起至 2010 年 10 月 29 日止。)上述罚金于判决生效后五日内向本院缴纳。审判长：张人民陪审员：杨人民陪审员：黄二 00 七年二月十六日问题：请根据刑事判决书的法律规定和基本理论，从对法律文书规范化的角度，分析本刑事判决书存在哪些问题，并简要说明理由。国家司法考试（卷四）模拟考试 240 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 错误。依照刑事诉讼法第 152 条第 2 款的规定，14 周岁以上不满 16 周岁的未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。本案被告人胡某只有 15 周岁，是未成年人犯罪，人民法院应严格执行不公开审理的法律规定。刑
21、事诉讼法这一规定，不同于 16 周岁以上不满 18 周岁未成年人犯罪的案件一般不公开审理的规定，后者在一定条件下可以公开审理，而前者则一律不公开审理，没有变通的余地。因此，在审判实践中，人民法院以任何理由公开审理 14 周岁以上不满 16 周岁未成年人犯罪的案件，都是违法的，错误的。2 【正确答案】 错误。依照刑事诉讼法及其他法律规定，本案被害人王某的妻子提出赔偿要求，只可以用自己的名义提起附带民事诉讼，成为民事原告人，对方当事人是被告胡某的监护人。对于附带民事诉讼的处理，在整个刑事诉讼过程中都应当贯彻着重调解的原则。但是，本案刑事部分为公诉案件，被害人王某的妻子和被告人胡某的父亲对定罪量刑进
22、行协商，人民法院在调解的基础上进行判决是违法的。因此，人民法院应严格依照法律规定审理此案。3 【正确答案】 错误。根据刑事诉讼法和民事诉讼法的有关规定，附带民事诉讼的原告人，必须是有诉讼权利能力的人。本案中的被害人王某已经死亡，导致他的民事权利能力终止，因此，任何人包括被害人的妻子都不能以这一被害人的名义提起附带民事诉讼。因而被害人之妻以王某的名义提起附带民事诉讼，要求赔偿损失是错误的。但是，被害人之妻作为继承人，她可以用自己的名义提起附带民事诉讼，成为民事原告人，从而成为本案的当事人。4 【正确答案】 错误。根据刑事诉讼法和最高人民法院关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题
23、的答复(三)的有关规定，人民法院审判第一审刑事案件，必须在被告人到庭的情况开庭审判。这样，被告人有申请回避、请求质证、申请调取新证据的权利。本案被告人胡某在逃，公安机关根据法律规定，对应当逮捕的被告人在逃的，可以发布通缉令，采取有效措施追捕案犯归案。如果被告人在逃，或者被告人有严重疾病无法到庭接受审判，人民法院不应对其缺席审判。5 【正确答案】 县人民法院在庭前审查中，不能将案件退回补充侦查。【试题解析】 对公诉案件的庭前审查是指人民法院对人民检察院提起公诉的案件进行审查，并决定是否将刑事被告人交付审判的诉讼活动。我国修改后的刑事诉讼法，对原刑事诉讼法规定的对公诉案件的审查程序，采取了改革和弱
24、化的做法，第150 条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”其改革要点有三：一是对移送案件的证明要求不再是“犯罪事实清楚，证据充分”，而是有明确的指控犯罪事实，并附有相关证据目录；二是对移送的材料，同审判方式的改革相适应，不再移送全卷或原卷，只移送起诉状有关证据的目录、证人名单及主要证据材料的复印件或照片；三是审判后的处理，只规定符合开庭条件的，应当决定开庭审判，废除了可以退回补充侦查，可以要求人民检察院撤回起诉的规定。这些重大改革的目的在于同我国庭审方式的改革相适应，以解决“先定后
25、审”、“先判后审”的错误倾向。 6 【正确答案】 张某、王某、李某可以提出回避申请。【试题解析】 刑事诉讼法第 29 条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。”故张某、王某以及李某可以提出回避申请。7 【正确答案】 本案中合议庭驳回被告回避申请的做法是不正确的。【试题解析】 对回避请求或申请，必须经法定的组织或者人员审查，并做出是否回避的决定，即依法做出批准回避的决定或者依法做出驳回申请的决定。刑事诉讼法第 30 条规定：
26、“审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定。”因此，在本案中，合议庭当庭驳回被告人申请的做法是错误的，法庭对于当事人提出回避申请后应宣布暂时休庭，由院长决定是否准许被告人的回避申请。 8 【正确答案】 被告人可以提出复议申请。院长的做法是正确的。【试题解析】 被告人可以提出复议申请。院长的做法是正确的。刑事诉讼法第 30 条第 3 款规定：“对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。”参与本案审理的审判人员吴某接受被害人黄某的请客，违反了法律规定，如果继续参加本案的审理，就有可能做出对被告人不利的裁判。被告人张某、王某、李某提出要求吴某回
27、避的理由充分、合法。而本案被告人张某申请回避的理由不符合刑事诉讼法第 28 条和第 29 条的规定。所以，院长准许张某、王某、李某对审判人员吴某的回避申请，而驳回张某对审判长齐某的回避申请，是完全正确的。9 【正确答案】 一审法院不能在将判决书交付被告的次日，将被告王某、李某交付执行，因为判决只能在发生法律效力后执行。【试题解析】 执行是刑事司法活动的最后一个阶段，是指刑事司法机关如人民法院、检察院、公安机关和监狱等国家刑罚执行机关为实现已经发生法律效力的判决、裁定所确定的内容而依法进行的活动。刑事诉讼法第 208 条规定：“判决和裁定在发生法律效力后执行。下列判决和裁定是发生法律效力的判决和
28、裁定：(一)已过法定期限没有上诉、抗诉的判决和裁定；(二)终审的判决和裁定；(三)最高人民法院核准的死刑的判决和高级人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决。”第 183条规定：“不服判决的上诉和抗诉的期限为十日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为五日，从接到判决书、裁定书的第二日起算。”10 【正确答案】 二审法院在对此案的处理上存在以下诉讼程序上的错误：二审法院对一审适用法律不当的案件，不能裁定发回重审，而是应当改判；二审法院不能对张某一人进行审判，因为根据全面审查原则，即使只有部分被告人上诉的，也应当对全案进行审查，一并处理。【试题解析】 刑事诉讼法第 186 条规定：“第二审人民法院应当就第一审
29、判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。”第 189 条第二项规定，“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后”，“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。”11 【正确答案】 一审法院在重审该案时，存在以下法律程序上的错误：一审法院重新审理此案，不能由原合议庭进行，而是应当另行组成合议庭进行；一审法院不能宣布改判后的判决为终审判决，因为一审法院重审案件，应当按照第一审程序进行，所作的判决，可以上诉或者抗诉。【试题解析】 刑事诉讼法第 192 条规定，“原审
30、人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。对于重新审判后的判决，依照本法第一百八十条、第一百八十一条、第一百八十二条的规定可以上诉、抗诉。”12 【正确答案】 朝阳区法院裁定不予受理是正确的。根据民事诉讼法第 22条规定：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。”王文山是原告，应该向被告何莉莉住所地人民法院起诉离婚，注意不要与民诉意见第 12 条规定
31、的夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖的情况混淆，本题是夫妻中离家的一方提起的诉讼，不符合原告所在地法院管辖的条件。13 【正确答案】 和平区法院公开审理本案是合法的，根据民事诉讼法第 120条规定：“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。” 本案当事人并未申请，故可以公开审理。和平区人民法院不应当准许王文山不出庭参加诉讼，根据民事诉讼法第 62 条规定：“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必
32、须向人民法院提交书面意见。”因为离婚案件属于当事人不到庭就无法查清案情的案件，双方当事人无特殊理由，均应亲自到庭。14 【正确答案】 二审法院的判决是不合法的。根据民诉意见第 185 条规定，一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审，而不能直接作出判决，即便双方当事人同意，也无权直接判决，损害当事人审级利益。15 【正确答案】 沈阳市检察院应当提请上级检察机关对沈阳市中级法院的生效裁判提出抗诉，不能直接提出抗诉；已经生效的解除婚姻关系的判决不能再审，但是对于财产分割等问题，已分割的，可以提出抗
33、诉；对于未分割部分不能提出抗诉，只能由当事人另行起诉。根据民诉意见第 209 条。16 【正确答案】 对案件进行胜诉分析的意见而未表明是个人意见；诋毁其他律师；向当事人暗示与法官的关系。17 【正确答案】 共同犯罪要求各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意，是指各个共犯都对同一罪或同数罪持有故意。既可以是共同直接故意，也可以是共同间接故意，还可以是一方为直接故意，只要是同一罪或同数罪的故意，皆可以成立共同犯罪。不过，在后两种情况下，只有实际发生了危害结果时，才能成立共同犯罪，而且在直接故意与间接故意结合构成的共同犯罪中，各共同犯罪人所触犯的罪名，有可能不同。本题中，甲仅有伤害的故意，对于丙的死亡不存
34、在故意，仅成立故意伤害(致人死亡)罪，而乙则心存杀人的故意，也存在杀人的行为，所以成立故意杀人罪。按照部分犯罪共同说，二者在故意伤害的范围内成立共同犯罪。共同犯罪中不同的主观意愿和行为对定罪量刑的影响是考查的重点，对此要严格遵照主客观相统一原则。18 【正确答案】 本案中，甲在进入丙家之前并没有盗窃财物的主观意愿，而仅仅是为了报仇而伤害丙，而在致死丙之后逃走时，甲又顺手从丙家的箱子里拿走人民币 5 万元，已经属于另一个独立的行为，独立符合盗窃罪的构成。相反，如果甲事先就存在盗窃财物的主观意愿，则其对丙的伤害行为就转化为抢劫，而超出了盗窃的范畴。同样，丁也仅仅是盗窃罪的共犯。对于盗窃犯的犯罪数额
35、是以盗窃所得的数额来计算的，并且共同犯罪是一个整体，两人都需要为窃取财物的总数负责。所以本题中，甲、丁均要对 5 万元承担刑事责任。19 【正确答案】 依据刑法第 196 条规定：“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金( 一) 使用伪造的信用卡的，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；(二)使用作废的信用卡的；(三) 冒用他人信用卡的；(四)恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”
36、 另外，根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 6 条第 1 款规定，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过 3个月仍不归还的，应当认定为刑法第 196 条规定的“恶意透支” 。本题中，甲盗窃信用卡的行为符合刑法第 196 条第 3 款的条件，应依照刑法第 264 条盗窃罪定罪处罚。而乙的行为符合刑法第 196 条第 1 款第(3)项，即冒用他人信用卡，构成信用卡诈骗罪。在这种情况下，甲、乙并不构成共同犯罪。20 【正确答案】 依据最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第 1 条的
37、相关规定，如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。依据该解释第 5 条规定，根据刑法第 68 条第 1 款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。本题中，丁虽然隐瞒了甲、乙致丙死亡的事实，
38、但交代了本人与甲共同犯罪的事实，因而构成自首，但并不成立立功。21 【正确答案】 人民法院应裁定不予受理。因为张丽不是适格当事人。22 【正确答案】 赵某应当以李某、电子元件厂为共同被告。因为个体工商户挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，个体工商户与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。23 【正确答案】 人民法院应当告知李某另行起诉。被告李某提起的诉讼，诉讼标的是李某与赵某之弟之间的债权债务关系，与本诉的诉讼标的没有牵连关系，不符合反诉的条件。24 【正确答案】 根据民诉证据规定第 27 条，如果李某能提出证据证明鉴定程序严重违法，人民法院应予准许。25 【正确答案】 赵某可以向市中级
39、人民法院申请再审，市中院应当自收到再审申请书之日起 3 个月内审查，符合民事诉讼法第 179 条规定情形之一的，裁定再审，不符合的，裁定驳回申请。26 【正确答案】 是新证据。参见最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释第 10 条。27 【正确答案】 当事人在再审审理中经调解达成协议的，人民法院应当制作调解书。调解书经各方当事人签收后，即具有法律效力，原判决、裁定视为被撤销。参见最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释第 36 条。二、论述题28 【正确答案】 1本案所涉及的法律关系及其复杂。甲与乙之间存在借用关系。乙与丙之间存在
40、买卖合同关系。该买卖合同关系系无权处分所形成，该合同效力如何，在学理上存在争议。丙与丁之间存在买卖印章的合同关系。丁与戊之间存在借款关系和质押关系。戊与己之间存在借款关系和转质关系。己之妻与辛之间的互易关系。2乙与丙之间的买卖关系效力如何，在学理上存在争议：有有效说、无效说和效力未定说。在无权处分的情况下，其合同效力如何，有效说认为，合同效力不受影响，只是受让人能否取得受让物的所有权，是效力未定的。如果无权处分人取得该受让物的所有权，或者得到了原所有权人的补充授权，则受让人取得该受让物的所有权，否则，受让人不能取得该受让物的所有权。无效说认为，在无权处分的情况下，该合同效力本身是无效的，因此，
41、受让人不能取得该受让物的所有权。如果无权处分人取得该受让物的所有权，或得到原所有人的补充授权，则形成一种新的合同关系，受让人依据新的合同关系取得受让物的所有权。效力未定说认为，在无权处分的情况下，合同的效力未定，如果无权处分人取得该受让物的所有权，或者得到原所有人的补充授权，则合同自始有效，否则合同无效，受让人也不能取得该受让物的所有权。3丙对该印章是否享有所有权。结合本案交代的案情，乙丙之间的买卖行为并未得到甲的继承人的追认，乙也未取得该田黄石的所有权，这就存在一个问题，丙对田黄石的加工行为能否取得该印章的所有权?依据民法理论，所说加工是指用他人的材料加工成一个新物，该新物的所有权的归属如何
42、，应以加工行为的价值和材料的价值的多少来决定。除双方当事人另有约定外，材料的价值高于加工的价值的，应由材料所有人取得所有权，材料所有人应当给加工人相应的补偿；如果加工的价值大于材料的价值，则应由加工人取得加工物的所有权，但应当给材料所有人相应的补偿。结合本案，加工的价值明显高于材料的价值，所以，丙取得该印章的所有权无疑。由于丙已向乙支付了价款，虽然乙不为真正的所有人，应当说丙已支付了该材料的价款。如果乙与丙之间存在恶意串通，则不免除丙赔偿甲的材料价值的责任。如果乙和丙之间不存在恶意串通，则应由乙赔偿甲的继承人材料价值。因为乙的获益是不当得利。如果乙所得的材料价值少于该材料的本身的价值，则丙对甲
43、的继承人负有补偿责任。4已之妻与辛之间的互易行为的性质如何?根据本案交代，该印章的价值为10 万元，其交换物的价值为 3000 元，该行为应如何定性，可能存在显失公平、重大误解、欺诈，乃至合法行为等不同观点。如果辛利用己之妻没有经验，不能认识该印章的价值和该手镯的价值，并与其进行交易，则可以认定为显失公平。如果辛自己也不知道该印章的价值，误以为该印章的价值与该手镯的价值相当，则可以认定为重大误解。如果辛知道该印章的价值，而吹嘘自己手镯的价值与印章的价值相当，导致己之妻相信该手镯的价值为 10 万元左右，则可以认定为期诈。无论是欺诈、重大误解、显失公平，己均应自知道或应当知道撤销事由之日起一年内
44、主张撤销权，否则该行为有效。由于辛下落不明，导致己无法行使撤销权，而撤销权属于形成权，不适用中止、中断和延长的规定，已的权利在民法上是难以得到救济的。5辛的行为是否构成刑法上的诈骗罪。正如上述第 4 点所述，已在民法上是难以得到救济的，但正如诗云：山穷水尽疑无路，柳暗花明又一村，己可以通过刑法手段使辛的行为得到法律的制裁。因为，辛的行为已经构成诈骗犯罪。所说诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的手段骗取公私财物，数额较大的行为。个人诈骗公私财物的，2000-4000 元为数额较大，个人骗取 3 万元以上的，为数额巨大，导致被害人死亡或者精神失常等情节的，属于情节特别严重。对于数额
45、巨大，或者有严重情节的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑。本案中，辛的行为在刑法上既构成数额巨大，又构成情节特别严重，追究辛的刑事责任是无疑的。辛由此所得的财产，应予返还受害人。6甲的继承人的财产权救济问题。甲的继承人要求返还田黄石已不可能，但对失去该田黄石所造成的损失，可要求乙进行赔偿；如果乙与丙之间存在恶意串通，则可要求乙和丙负连带责任。如果丙所支付给乙的价金明显低于该田黄石的价值，甲的继承人可要求丙负补充责任。三、选答题29 【正确答案】 甲题：中国近百年法的现代化的历史，既有外源型法的现代化特征，又有自己内生的独特之处，其间经历了一个由被动接受到主动选择、由模仿民法法系到建立有中国
46、特色的社会主义法律制度的探索过程。其基本特点可以说：我国法的现代化的启动形式是立法主导型的；法律制度变革在前，法律观念更新在后，思想领域斗争激烈。(考点：当代中国法治现代化的历史进程与特点)这样一种具有中国特色的法律现代化进程是由我国近代以来的社会基础所决定的，同时这个过程也表现了法律对社会的调整功能(考点：法与社会的一般关系)，充分发挥了法的社会作用。具体说来，通过立法、执法、守法各个环节，通过社会主义法律体系的建设，一方面促进和维护了社会公共事务的建设和发展，维护了社会的基本生活条件；维护了生产和交换条件；促进了公共设施建设，使社会化大生产得以有效组织与开展；通过确认和执行技术规范，保障生
47、产安全，推广生产技术，促进生产力发展；促进了教育、科学和文化事业的有序开展。另一方面，经济与社会的发展进一步巩固了社会主义的经济基础，巩固了工农联盟的政权基础，扩大了社会主义建设的爱国统一战线，并公平有效地解决了人民内部的矛盾。 (考点：法的社会作用)从社会主义法治建设的历史实践可以总结出许多有益的经验，其中就包含着社会主义法治理念这一精髓：依法治国是社会主义法治的核心内容；执法为民是社会主义法治的本质要求；公平正义是社会主义法治的价值追求；服务大局是社会主义法治的重要使命；党的领导是社会主义法治的根本保证(考点：社会主义法治理念)。党的十六大在总结历史经验的基础上提出了构建社会主义和谐社会的
48、新的历史任务。为实现这一任务，尤其需要认清法在其中的重大作用。民主法治是和谐社会的基本特征之一，法治建设与和谐社会构建具有内在的高度统一性。实际上，和谐社会是社会关系得到全面有效调整，人与人之间和谐相处的社会。法律关系是社会关系、尤其是现代社会关系中最重要的一种，同时现代社会中，法律及其调整机制已经成为社会调整的主要手段，依法治国、建设社会主义法治国家，已经成为人们的共识。为此，在构建社会主义和谐社会的过程中，理当充分发挥法律的建设性作用，进一步完善合理的法律制度，落实依法治国的法治要求，建立以宪法为核心而又体现社会正义的法律机制，加强行政法制建设，建立健全社会整合与平衡机制，逐步形成以法治政
49、府为中心的新型社会管理模式，完善利益调控法律机制，建立社会公平保障体系，加强社会治安综合治理，形成良好的社会秩序。党的十七大报告中明确要求，全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家。依法治国是社会主义民主政治的基本要求。报告指出，要坚持科学立法、民主立法，完善中国特色社会主义法律体系。加强宪法和法律实施，坚持公民在法律面前一律平等，维护社会公平正义，维护社会主义法制的统一、尊严、权威。推进依法行政。深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度，保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权。加强政法队伍建设，做到严格、公正、文明执法。深入开展法制宣传教育，弘扬法治精神，形成自觉学法守法用法的社会氛围。尊重和保障人权，依法保证全体社会成员平等
