1、国家司法考试（卷四）模拟考试 242 及答案与解析一、分析题1 登明纸制品有限责任公司是 M 市的一家大型办公制品生产企业。由于公司决策者善于把握市场动向，短短几年内盈利不断增加。经股东会批准，该公司决定投资50 万元人民币设立一家印刷厂，实现产业化经营的目标。岳某知悉此事后表示愿出资 40 万元，与登明公司一起设立合伙形式的印刷厂。鄂某曾经在 M 市开设一家小型印刷作坊，掌握了较高的印刷技术，获悉登明公司有意投资印刷厂之后，提出愿以自己的劳务作价出资 10 万元，以其掌握的一项专利出资 10 万元，担任公司的有限合伙人。杨某也表达了投资意愿，出资 20 万元参与合伙企业。四方很快达成一致，并
2、按照上述条件签订了合伙协议，约定由登明纸质品厂负责联络客户和开拓市场，岳某担任厂长， 负责经营管理及日常事务，鄂某负责技术研发及质量监管。2007 年 6 月 1 日，合伙企业宏墨印刷厂成立，在其营业执照中标明了“合伙企业”字样。由于四方的密切合作，宏墨印刷厂在极短时间内取得了很好的经营业绩。7 月11 日，岳某与该市相宜商场就一批彩页宣传广告的制造合同进行商谈，但登明纸制品厂对此合同计划提出了异议，认为约定的价格过低，要求其立即停止磋商。但岳某并未接受这一要求，造成其他两方的严重不满。7 月 30 日，岳某之前因购买汽车向市建设银行借贷的一笔 50 万元的按揭贷款已后清偿期，但暂时没有足够的
3、流动资金偿还。市建设银行屡次催缴无果，遂要求岳某以其在宏墨印刷厂的份额抵偿债务。登明纸制品厂和鄂某均表示反对。 8 月 22 日，鄂某欲向苏某贷款 8 万元，欲以其在宏墨印刷厂中的份额作为质押。登明纸制品厂表示同意，但岳某坚决反对。鄂某不顾岳某的反对，与并不知情的苏某签订了质押借款合同，结果到期后无法还债。鉴于企业内部发生的一系列状况，岳某与登明纸制品厂商谈后，提出聘请工商管理专家韩某接替厂长职务，岳某仅作为普通合伙人参与企业日常经营，结果杨某再次表示反对。请根据以上材料回答下列问题：1 宏墨印刷厂的出资是否符合法律的规定?为什么? 2 宏墨印刷厂在营业执照中标示“合伙企业” 的做法是否适当
4、?为什么? 3 假设合伙协议中并未约定异议处理方式，对于登明纸制品厂与鄂某就彩页广告制造合同提出的异议，宏墨印刷厂应如何处理? 4 市建设银行要求岳某以合伙企业份额抵偿债务的要求遭到拒绝后，应当采取什么措施收回欠款?5 苏某应当如何行使自己的债权? 6 假设合伙协议中并无特别约定，厂长人选的更换决定可否生效?为什么? 7 2004 年 9 月，由于市场竞争激烈，A 股份有限公司董事会决定与 B 股份有限公司合并，以形成规模效益，占领市场份额。双方达成协议后，A 股份有限公司即到工商局办理了注销登记，并把自己的资产并入 B 股份有限公司。然后，A 股份有限公司通知了其债权人，并在 1 个月内在报
5、纸上公告 1 次，称其债权债务已转让给了 B 股份有限公司。其债权人 C 公司和 D。公司据此公告，要求 B 股份有限公司偿还 A 公司的债务。B 公司经审查，发现 A 公司的债务比其资产负债表上多了500 万，A 公司已经资不抵债，其并入资本远远小于其债务，于是拒绝偿还。并把A 股份有限公司的并入资产还给 A 公司。A 公司董事长以合并协议为由，拒收。各方发生争议。问题：7 合并协议由 A 公司的董事会做出，是否合法?为什么?8 A、B 两公司的合并还需要履行哪些特殊的手续才能成立 ? 9 A、B 两公司的合并采取的哪种合并形式?A 公司把资产并入 B 公司后，B 公司是否也应该到工商局进行
6、登记? 10 A 公司在对债权人进行通知时，哪些做法是不合法的？ 11 C、 D 两公司要求 B 公司偿还债务的要求能否得到法院的支持?为什么?12 C、 D 两公司在 B 公司拒绝偿还债务时，应该如何保护自己的债权? 13 假如 B 公司为此次合并，做了大量的准备，那么对此造成的损失，能否要求 A公司赔偿?为什么 ?14 某县公安局警察周航、朱元经过预谋于 2001 年 3 月初，找到经常在所辖地区卖淫的妇女吴华，3 人合谋，由吴华勾引嫖客，周航、朱元抓嫖客“罚款” ，得款均分。尔后，周航、朱元于 4 月中旬为吴华租赁了两间门面房。此后吴华即往自己住处勾引嫖客，由周航的侄子赵恩(在逃)向周航
7、、朱元 2 人报信，周航、朱元 2 人身着警服在吴华的住处抓嫖客。至 2002 年 1 月 26 日，周航、朱元以警察身份抓获朱某、李某等 24 名嫖客，共“罚款“54300 元，赵恩分得 4000 元，余款 3 人平分。案发后，从周航处追缴7200 元，从朱元处追缴 6487 元。请问：14 周航、朱元以色情为诱饵索取、敲诈他人钱财，是构成抢劫罪还是敲诈勒索罪? 15 周航、朱元安排吴华卖淫，是构成容留卖淫罪还是组织卖淫罪? 16 对周航、朱元应如何处罚? 17 吴华构成何罪? 18 本案是否应采取公开审判的方式? 19 案情：甲与乙分别出资 60 万元和 240 万元共同设立东湖开发有限公
8、司(下称东湖公司)，由乙任执行董事并负责公司经营管理，甲任监事。乙同时为其个人投资的南唐有限责任公司 (下称南唐公司)的总经理，该公司欠西州公司货款 50 万元未还。乙与西州公司达成协议约定：若 3 个月后仍不能还款，乙将其在东湖公司的股权转让 20%给西州公司，并表示愿就此设质。届期，南唐公司未还款，西州公司请求乙履行协议，乙以“ 此事尚未与股东甲商量 ”为由搪塞，西州公司遂拟通过诉讼来解决问题。南唐公司需要租用仓库，乙擅自决定将东湖公司的一处房屋以低廉的价格出租给南唐公司。乙的好友丙因向某银行借款需要担保，找到乙。乙以东湖公司的名义向该银行出具了一份保函，允诺若到期丙不能还款则由东湖公司负
9、责清偿，该银行接受了保函且未提出异议。甲知悉上述情况后，向乙提议召开一次股东会以解决问题，乙以业务太忙为由迟迟未答应开会。公司成立三年，一次红利也未分过，目前亏损严重，甲向乙提出解散公司，但乙不同意。甲决定转让股权，退出公司，但一时未找到受让人。问题： 1. 西州公司如想通过诉讼解决与南唐公司之间的纠纷，应如何提出诉讼请求?2西州公司如想实现股权质权，需要证明哪些事实?3针对乙将东湖公司的房屋低价出租给南唐公司的行为，甲可以采取什么法律措施?4针对乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受让人的情况，甲可采取什么法律对策? 19 案情：甲、乙国有企业与另外 7 家国有企业拟联合组建设立永发有限责任
10、公司(以下简称永发公司) ，公司章程的部分内容是：公司股东会除召开定期会议外，还可以召开临时会议，临时会议须经代表 1/2 以上表决权的股东、 1/2 以上的董事或1/2 以上的监事提议召开。在申请公司设立登记时，工商行政管理机关指出了公司章程中规定的关于召开临时股东会议方面的不合法之处。经全体股东协商后，予以纠正。2005 年 3 月，永发公司依法登记设立，注册资本为 1 亿元，其中甲以工业产权出资，协议作价金额 1200 万元；乙出资 2400 万元，是出资最多的股东。公司成立后，由甲召集和主持首次股东会会议，设立了董事会。2005 年 5 月，永发公司董事会发现，甲作为出资的工业产权的实
11、际价额显著低于公司章程所定的价额，为了使公司股东出资总额仍达到 1 亿元，董事会提出了解决方案：由甲补足差额；如果甲不能补足差额，则由其他股东按出资比例分担该差额。2006 年 5 月，公司经过一段时间的运作后，经济效益较好，董事会拟定了一个增加注册资本的方案，方案提出将公司现有的注册资本由 1 亿元增加到 1.5 亿元。增资方案提交到股东会讨论表决时，有 7 家股东赞成增资。7 家股东出资总和为 5830万元，占表决权总数的 58.3%；有 2 家股东不赞成增资，2 家股东出资总和为 4170万元，占表决权总数的 41.7%。股东会通过增资决议，并授权董事会执行。2006 年 3 月，永发公
12、司因业务发展需要，依法成立了上海分公司。上海分公司在生产经营过程中，因违约被诉至法院，对方以永发公司是上海分公司的总公司为由，要求永发公司承担违约责任。根据上述事实，请按照公司法的规定，分析回答下列问题：20 永发公司设立过程中订立的公司章程中关于召开临时股东会议的规定是否合法?说明理由。 21 永发公司的首次股东会议由甲召集和主持是否合法?为什么?22 永发公司董事会作出的关于甲出资不足的解决方案的内容是否合法?说明理由。23 永发公司股东会作出的增资决议是否合法?说明理由。24 永发公司是否应承担上海分公司的违约责任?说明理由。 二、论述题25 试述我国选举制度的基本原则。答题要求：(1)
13、运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；(2)说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；(3)答题文体不限，字数不少于 500 字。三、选答题26 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。甲题：1996 年，四川省夹江县某个体印刷厂仿冒印制另一企业的产品，被技术监督机构查封。该印刷厂认为该技术监督机构无权对其实施行政处罚，属于越权行政，遂向法院提起行政诉讼。对此，中央电视台“焦点访谈” 栏目以“打假者上了被告席”为题进行了报道。并以“ 恶人先告状 ”为道德模式，对“制假者”的起诉行为予以谴责。面对媒体形成的舆论压力，
14、法院不得不违心地做出不利于“制假者” 的裁判。实际上，依照相关法律，“ 制假者”是有起诉权的，法院应当受理。媒体的报道把一个法律问题变成了一个是非分明的道德问题，给司法审判带来了不利影响，也损害了当事人的权利。 请结合此案例谈谈你对我国目前司法公正的障碍及解决对策的理解和认识。答题要求：1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2不少于 600 字。 乙题：据新华网重庆 2006 年 7 月 10 日报道，原规划为小区配套工程的幼儿园竟被开发商“合法”出卖，即将成为一座洗浴中心。为此，小区的 149 名业主集体起诉重庆市规划委，不服其做出的规划行政许可。而从重庆市龙坡区人民法院传出的消息证实，
15、该院日前一审审判，撤销被告重庆市规划委向该房地产公司核发的建筑工程规划许可证。在此案中，九龙坡区人民法院审理认为，被告重庆市规划委未能在法定期限内提供符合审批程序的相关立案、审核的证据，应当视为被诉的行政行为没有证据。故重庆市规划委做出变更规划许可的行为主要证据不足，理应予以撤销。 1依据行政许可法结合本案，谈谈你对该问题的认识。2依据物权法谈谈你对本案所涉及的物权法的相关问题进行阐释。答题要求：1运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3答题文本不限，字数要求 800 字以上。国家司法考试（卷四）模拟考试 242 答案与解析一、分析题1 【正确
16、答案】 宏墨印刷厂的出资不完全符合法律的规定。其中登明公司、岳某、杨某的出资合法，但合伙企业法规定，有限合伙人不得以劳务出资，因而鄂某的出资是不符合法律规定的。【试题解析】 本题考查合伙企业的出资形式。合伙企业法第 16 条规定：“合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。”本题中登明纸制品有限公司、杨某和岳某以货币出资，自然不存在问题。同法第
17、64 条规定：“有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。有限合伙人不得以劳务出资。”因而本项中鄂某作为有限合伙人以劳务出资是不合法的。出资形式问题在公司法和合伙企业法等法律中都是比较重要的考点，经常以不同的形式出现在司法考试真题中。考生应联系各法律的特别的规定进行比较记忆。2 【正确答案】 不适当。宏墨印刷厂采取的是有限合伙形式，根据合伙企业法的规定，应在营业执照中的企业名称里标示“有限合伙” 字样。本题中宏墨印刷厂仅标明“合伙企业 ”，不符合法律的规定。【试题解析】 本题考查合伙企业的名称。合伙企业法第 94 条规定：违反本法规定，合伙企业未在其名称中标明“
18、普通合伙”、“特殊普通合伙”或者“有限合伙”字样的，由企业登记机关责令限期改正，处以二千元以上一万元以下的罚款。本题中，登明纸制品有限责任公司依法只能作为有限合伙人出现，而合伙协议中也明确肯定了鄂某的有限合伙人资格。故根据上述第 94 条的规定，应在名称中标明“有限合伙”字样。3 【正确答案】 应当暂停合同的磋商，由登明公司；岳某、杨某三方一方一票表决，经两方以上表决通过是否继续磋商。【试题解析】 本题考查合伙企业业务执行的异议处理。合伙企业法第 29 条规定：“合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应当暂停该项事务的执行。如果发生争议，依照本
19、法第三十条规定做出决定。受委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可以决定撤销该委托。”第 30 条规定：“合伙人对合伙企业有关事项做出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。本法对合伙企业的表决办法另有规定的，从其规定。“同法第 68 条规定：“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：(一)参与决定普通合伙人入伙、退伙；(二 )对企业的经营管理提出建议；(三) 参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所； (四)
20、 获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；(五)对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；(六)在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙入主张权利或者提起诉讼；(七)执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；(八)依法为本企业提供担保。”由上述可知，表决是否继续进行磋商属于执行合伙事务的行为，有限合伙人鄂某不得享有表决权，因此只能由登明公司、岳某、杨某三方一方一票经两方以上表决通过是否继续磋商。4 【正确答案】 市建设银行可以以岳某从合伙企业中分得的收益用于清偿，或者请求人民法院强制执行岳某在宏墨印刷厂中的财产份额用于清偿。
21、【试题解析】 本题考查合伙人个人债务的清偿。合伙企业法第 41 条规定：“合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。”第 42 条规定；“合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权，其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依照本法第五十一条的规定为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额
22、的结算。”根据以上法条的规定，个人与合伙企业无关的债务独立于合伙企业，因而市建设银行不得接管岳某在印刷厂中的权利，只能收取其在印刷厂中取得的收益或申请人民法院执行其在印刷厂中的财产。5 【正确答案】 该质押无效，鄂某应当赔偿苏某的全部损失。【试题解析】 本题考查合伙人在合伙企业中的财产份额的质押。合伙企业法第 25 条规定：“合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。”本题中岳某反对将财产份额质押，因而质押无效，此债权即为无担保债权，由鄂某赔偿苏某的全部损失。6 【正确答案】 该决定
23、无效。法律明确规定，在合伙协议没有特别约定的情况下，聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员必须经全体合伙人一致同意方可通过。本题中杨某反对更换厂长人选，因而不能通过。【试题解析】 本题考查合伙企业事务中的一致同意事项。合伙企业法第 31 条规定；“除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意；(六)聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。”本题中厂长人选的选任即必须经过三个普通合伙人的一致同意，因而此决定无效。7 【正确答案】 不合法。合并协议应该由股东会做出决议。【试题解析】 公司法第 103 条规定，股东大会行使下列职权：(1)决定公司的经营方针和投资计划；
24、(2)选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；(3)选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项； (4)审议批准董事会的报告；(5)审议批准监事会的报告；(6) 审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；(7)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；(8)对公司增加或者减少注册资本做出决议；(9)对发行公司债券做中决议；(10) 对公司合并、分立、解散和清算等事项做出决议；(11) 修改公司章程。第 182 条规定，公司合并或者分立，应当由公司的股东会做出决议。而本案中，董事会自行做出合并决议，因而是不合法的。8 【正确答案】 A、B 两公司均为股份有限公司，根据 公司法的规定，
25、股份有限公司的合并，必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。【试题解析】 公司法第 183 条规定，股份有限公司的合并或者分立，必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。这条是关于股份有限公司合并或者分立的审批条件的。值得泣意的是，公司法并未对有限责任公司的合并或者分立做如此的限制。9 【正确答案】 合并的方式有两种：新设合并和吸收合并。本案中采取的是吸收合并的方式。B 公司应该到工商管理局办理变更登记手续。【试题解析】 公司法第 184 条第 1 款、2 款规定，公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公
26、司为新设合并，合并各方解散。第 188 条规定，公司合并或者分立，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记；公司解散的，应当依法办理公司注销登记；设立新公司的，应当依法办理设立登记。本案中，合并协议签订后，A 公司办理了单销登记，而把资产转移给了 B 公司，可见，二者合并采取的吸收合并的方式。 B 公司与 A 公司合并，其登记事项发生了变更，因而应当依法向公司登记机关办理变更登记。10 【正确答案】 A 公司对债权人的通知中，不合法的做法有： (1)A 公司应当在合并前通知债权人，而不应该在办理了注销登记后，才通知债权人；(2)A 公司应该在决议做出后 10 日内通知债权人，并于
27、 30 日内在报纸上至少公告 3 次。而 A 公司只在 1 个月内在报纸上公告了 1 次；(3)未向债权人清偿债务或者提供相应担保，而把公司资产并入 B 公司，并办理注销登记。【试题解析】 公司法第 184 条第 3 款规定，公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自做出合并决议之日起 10 日内通知债权人，并于 30 日内在报纸上至少公告 3 次。债权人自接到通知书之日起30 日内，未接到通知书的自第一次公告之日起 90 日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并。因而本案中，A 公司未进行通知和公告，便转移
28、自己的资产给 B 公司，并办理了注销登记，然后才公告的做法是不合法的。此外，其在 1 个月内只在报纸上公告了 1 次，也与该条的规定相违背。 11 【正确答案】 不能。因为 A、B 两公司的合并程序不合法，二者的合并无效，因而对 A 公司的债务 B 公司不承担清偿责任。【试题解析】 公司法第 184 条第 4 款规定，公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并各方后存续的公司或者新设的公司承继。但是，本案中根据前面1 题、2 题、4 题的分析，A 公司与 B 公司的合并中存在以下不合法的地方： (1)合并决议未经股东会同意，(2)股份有限公司的合并未经有关部门的批准；(3)A 公司未经对债权
29、人的通知和公告程序，便自行注销。因而 A、B 两公司的合并是无效的。所以，A 公司对 C 公司的债务，B 公司不承担赔偿责任。 12 【正确答案】 C、D 两公司在 B 公司拒绝偿还债务时，可以直接向人民法院起诉，也可以先向人民法院申请诉前财产保全、以防止 A 公司资产流失，自己的债权得不到清偿。【试题解析】 民事诉讼法第 93 条第 1 款规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。本案中，B 公司将 A 公司的并入资产退回，A 公司又拒绝接受，A 公司的财产处于无
30、人管理状态。此时，如果利害关系人 C 公司和 D 公司不申请财产保全，那么其债权有可能因为 A 公司资产流朱而得不到清偿。所以，他们可以申请诉前财产保全。但是，应该注意的是，如果其在人民法院采取保全措施后 15 日内不起诉，则人民法院会解除该措施。 13 【正确答案】 B 公司为合并做准备而遭受的损失，可以要求 A 公司予以赔偿，A、B 两公司的合并无效，而导致无效的原因之一，是 A 公司在缔约过程中，故意隐瞒其 500 万的债务。根据合同法关于缔约过失责任的规定，B 公司为履行合并协议而做妁必要准备，有权要求 A 公司予以赔偿。【试题解析】 合同法第 42 条规定，当事人在订立合同过程中有下
31、列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(1)假借订立合同，恶意进行磋商；(2)故意稳瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(3)有其他违背诚实信用原则的行为。本案中，根据第 5 题的分析，A 、B 两公司的合并是无效的。而 B 公司正是由于 A 公司在缔约过程中，隐瞒了其 500 万的债务和资不抵债的情形，才做出与之合并的决定，并为合并做了一系列的准备。A 公司的行为符合了上述规定中第 2 项，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，构成了缔约过失责任。所以，B 公司可以就其损失要求 A 公司予以赔偿。14 【正确答案】 周航、朱元的行为构成敲诈勒索罪而不构成抢劫
32、罪。嫖客交出财物确由于受到胁迫，但这种胁迫的内容是非暴力的，是揭发隐私，进行行政拘留等内容，而不是伤害、杀害等暴力威胁，不构成抢劫罪。【试题解析】 刑法第 263 条规定，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产： 入户抢劫的； 在公共交通工具上抢劫的； 抢劫银行或者其他金融机构的； 多次抢劫或者抢劫数额巨大的； 抢劫致人重伤、死亡的； 冒充军警人员抢劫的； 持枪抢劫的； 抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。第 274 条规定，敲诈勒索公私财物，数额较大的，处
33、3 年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大或者有其他严重情节的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑。敲诈勒索罪与抢劫罪的界限。在威胁的内容方面，前者的威胁内容广泛，可以是以暴力相威胁，也可以是以揭发隐私、毁坏财物、阻止正当权利的行使，不让对方实现某种正当要求等等相威胁，后者威胁的内容只限于暴力。从威胁的方式看，前者可以是面对被害人也可以是不面对被害人实施，即以口头或书面方式进行威胁，而后者只能是由犯罪分子当场当面向被害人直接口头实施，少数情况下以行动实施。从非法取得财物的时间上看，前者可以是当场取得，也可以是限定在若干时日以内取得，后者只能是当场当时取得。从要求取得的内容方面看，前者主要是财
34、物，也可包括一些财产性利益(如提供劳务等)，后者只能是财物，且只能是动产。15 【正确答案】 构成容留卖淫罪。组织卖淫罪是指组织多人集体卖淫，并有相关的管理制度。【试题解析】 第 358 条规定，组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处 5 年以上 10年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处 10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： 组织他人卖淫，情节严重的； 强迫不满 14 周岁的幼女卖淫的； 强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的； 强奸后迫使卖淫的； 造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。协助组
35、织他人卖淫的，处 5 年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处 5 年以上 10 年以下有期徒刑，并处罚金。第 359 条规定，引诱、容留、介绍他人卖淫的，处 5 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处 5 年以上有期徒刑，并处罚金。引诱不满 14 周岁的幼女卖淫的，处 5 年以上有期徒刑，并处罚金。 16 【正确答案】 周航、朱元的行为属牵连犯，应择一重罪处断，定为容留卖淫罪。【试题解析】 牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的情况。构成牵连犯，必须具备以下条件：牵连犯必须有两个以上的危害行为，这是构成牵连犯的前提条件。行为人只有实施
36、了数个行为才有可能构成牵连犯。如果只实施了一个行为，无法形成行为之间的牵连关系。牵连犯的数个行为之间必须具有牵连关系。所谓牵连关系，是指行为人实施的数个行为之间具有手段与目的或者原因与结果的关系。也就是说，行为人的数个行为分别表现为目的行为或原因行为、手段行为或结果行为，并互相依存形成一个有机的整体。牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名，这是牵连犯的法律特征，也是确定牵连犯的标志。牵连犯具有两个以上的危害行为，是事实上的关系；牵连犯触犯两个以上的罪名，是法律上的关系。如果行为人的行为只触犯一个罪名，那就不是牵连犯。在刑法理论上，牵连犯是裁判上的一罪，因而实行从一重罪处断的原则。也就是说，对牵连犯
37、应当采用吸收的原则，按照数行为所触犯的罪名中最重的罪论处，即在该罪所规定的法定刑范围内酌情决定执行的刑罚。如果刑法和司法解释明文规定实行并罚的，应当依照法律规定。题中两人敲诈勒索罪与容留卖淫罪构成牵连罪关系，而后者处罚比前者重，因而应当以容留卖淫罪定罪处罚。 17 【正确答案】 吴华应构成敲诈勒索罪的共犯。【试题解析】 第 25 条规定共同犯罪是指 2 人以上共同故意犯罪。2 人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。吴华本人并不构成容留卖淫罪。18 【正确答案】 应采取公开审判方式，并不具有不公开的法定情节。【试题解析】 (5) 刑事诉讼法第 152
38、条规定，人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。14 岁以上不满 16 岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。16 岁以上不满18 岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。对于不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由。 19 【正确答案】 1请求南唐公司清偿货款本金与利息； 请求南唐公司承担违约责任；请求行使股权质权 (或权利质权) 。2证明其与乙签订了股权质押合同； 证明股权质押已经到工商行政管理部门办理了登记。3甲可以为公司利益以自己的名义直接向法院提起股东派生(代表)诉讼。4该保函具有保证合同的性质，保证合同有效。乙虽然未经股东会同意为银
39、行担保，侵犯了公司利益，但其行为构成表见代理。5甲持有公司 20%的股权，可以请求法院解散公司。【试题解析】 1民法通则第 84 条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”合同法第 107 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，债权人西州公司与债务人南唐公司属于一般的债权债务纠纷，在债务人南唐公司拒不履行支付货款义务的情况下，债权人西州公司可以向人民法院
40、起诉要求南唐公司清偿货款本金、利息及其他违约责任。另外，由于乙以其在东湖公司 20%的股权进行了质押，物权法第 223 条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：(一)汇票、支票、本票；(二)债券、存款单；(三)仓单、提单；(四)可以转让的基金份额、股权；(五) 可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；(六)应收账款；(七) 法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”根据该条规定债权人(质权人)西州公司可以行使其股权质权并就所得款项优先受偿。2物权法第 226 条规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出
41、质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”根据该条规定，债权人(质权人)如要行使其质权，必须证明其质权有效成立，即必须订立书面质押合同并在工商行政管理部门办理登记手续。3公司法第 20 条规定：“公司股东应当遵守法律；行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股
42、东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”第 21 条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”本案中，东湖公司执行董事乙为其自身利益滥用股东权利，损害公司和其他股东甲的利益，应当承担相应赔偿责任。第 150 条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第 152 条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规
43、定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”本案中，股东甲可以为公司利
44、益直接向法院提起股东派生(代表)诉讼。4甲持有公司 20%的股权，可以请求法院解散公司。公司法第 183 条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东；可以请求人民法院解散公司。”本案中东湖公司严重亏损，且公司经营管理发生僵局，股东甲拥有公司 20%的股份，可以请求法院解散公司。20 【正确答案】 永发公司设立过程中订立的公司章程关于召开临时股东会会议的提议权的规定不合法，公司法第 40 条规定：“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分
45、之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”21 【正确答案】 永发公司的首次股东会会议由甲召集和主持不合法。公司法第 39 条规定：“ 首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照本法规定行使职权。”因此，首次股东会会议应由乙召集和主持。22 【正确答案】 永发公司董事会作出的关于甲出资不足的解决方案的内容不合法。公司法第 31 条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”而并非由其他股东按出资比例分担该差额。23 【正确
46、答案】 永发公司股东会作出的增资决议不合法。公司法第 44 条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”而永发公司讨论表决时，同意的股东的出资额占表决权总数的 58.3%，未超过 2/3 的比例。因此，增资决议不能通过。24 【正确答案】 永发公司应承担上海分公司的违约责任。根据公司法第 14条规定，公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由总公司承担。二、论述题25 【正确答案】 (1)普遍性原则。宪法规
47、定，除依法被剥夺政治权利的人外，年满 18 周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权。选举的普遍性原则有利于保障选举的民主性和平等性。(2)平等性原则。此原则反映了社会主义民主的性质，是法律面前人人平等原则在选举制度中的具体体现。选举权平等的基本含义：每一选民在一次选举中只有一个投票权，不允许任何选民享有特权。选举权的平等性不等于绝对意义上的平等。(3)直接选举和间接选举并用的原则。采用此原则的根据是国家的经济、政治与文化发展的实际情况。(4)无记名投票原则。有利于选民不受任柯干扰地按照自己的意思进行选举投票，体现了选举制度
48、的民主性和科学性。三、选答题26 【正确答案】 甲题：答题要点参考：考生可以结合本案由媒体给司法机关造成的压力，进而论述我国司法公正存在的主要障碍。考生可从司法独立的落实情况、我国传统的司法观念影响(重实体、轻程序，理情大于法等方面论述)、司法人员素质不高等几个方面展开论述。注意除了论述这些障碍之外，还要有解决的对策，解决的对策应是针对前面你所论述的障碍来进行，因此一定要注意前后的统一，具体可包括：完善制度，保护司法机关合法独立行使职权；确认程序公正优先原则；规范法官任职考试制度等。乙题：答题要点参考：本题题干中，主要涉及行政法的相关问题，若从这个角度，可结合法条的具体规定和行政诉讼法的目的
49、(行政诉讼法第 1 条)来谈，分析法院做法的合法性和其背后的法理。根据要求，本题可从以下角度分析：第一问答题思路：首先，根据行政许可法第 47 条，业主有申请听证的权利。其次，指出本案中，建委做出规划行政许可，可能涉及他人的(业主)的重大利益，应进行听证程序，分析建委行政许可的违法性。最后，简要总结。第二问答题思路：首先，分析物权法保护公民物权的意义。其次，根据物权法第 73 条，小区配套工程的幼儿园属于业主共有。根据物权法第 76 条的规定，对共有设施的改建及重建，需要经专有部分占建筑物总面积 2/3 以上的业主且占总人数 2/3 以上的业主同意。可据此判定开发商侵犯业主物权。最后，总结物权法对保护公民财产的意义。
