1、国家司法考试（卷四）模拟考试 245 及答案与解析一、分析题1 案情：沈某和邻居高某向来不合。某日深夜，因高某家的狗叫声太大影响其休息，沈某到高某家进行协商。由于两人平日积怨已深，沈某一怒之下举起手边的盆栽，用力砸向高某头部，高某血流不止，晕倒在地。沈某见高某家无人，匆忙将盆栽的碎片收拾干净后逃走。第二日，高某的妻子赵某回家后发现高某已死，遂向公安机关报案。公安机关立即赶到现场。侦查人员为了尽快破案，利用午饭时间在沈某家附近的一家快餐店询问了证人邓某，邓某称案发日曾听到楼下的高某家传来争吵声，并听出是沈某的声音。邓某因为害怕遭到报复，请侦查人员为其作证的行为保密，被侦查人员拒绝。公安机关对沈某
2、采取了取保候审措施，指令沈某妻子赵某作为其保证人，并责令沈某交纳了保证金。沈某在取保候审期间，将其从高某家带出的盆栽碎片扔到附近河中。公安机关发现之后，提请市人民检察院批准逮捕沈某。市人民检察院认为市公安局提请批准逮捕的材料不充分，在另行对案件进行侦查后，做出了批准逮捕的决定，并决定对保证人赵某罚款 l000 元。案件提起公诉后，沈某被市人民法院依法判处死刑立即执行。沈某提出上诉，省高级人民法院经过阅卷、讯问被告人、听取辩护律师意见后，决定本案不开庭，在审理后裁定维持原判。提审沈某之后，省高级人民法院于 2007 年核准了死刑判决，在该院院长签发执行死刑的命令后，派本院法警对沈某执行了死刑。问
3、题：根据有关法律规定，公安司法机关在办理本案时存在着哪些错误?请简要说明理由。2 案情：某县向阳村农民赵某、孙某、李某、钱某 4 人不务正业，游手好闲。由于他们个高体壮，天不怕地不怕，横行乡里，又常集结在一起活动，被当地农民称为“四大金刚”。某年 5 月， 4 人在太山镇集市上“要”走农民万某草鱼 3 条及农民帅某瘦肉 10 斤，还将帅某肉摊掀翻，而后大摇大摆而去。万某、帅某敢怒不敢言。7月，4 人在街上遇到一对夫妇，遂无故上前殴打；8 月“四大金刚” 又来到梧山村村民王某瓜地，4 人饱吞一通西瓜之后，正欲离去，被王某拦住要钱，4 人不给，王欲拉赵某，赵某返身一拳照王某面部砸去，王某躲闪不及，
4、被打落两颗门牙，孙某又走上前加了一脚，踢在王某胸前，王某当即倒地，造成重伤。同年 10 月份，4人到太山镇喝酒，与店主发生口角，与店主约好明日午时在镇上再斗。4 人遂邀请许多朋友，次日聚众来到店前，与店主组织的一帮人打斗，致店主腰部重伤。后值严打，村民举报，“ 四大金刚 ”遂被捕，由县检察院提起公诉。请分析题中赵某等人的行为，并阐述他们是否构成黑社会性质犯罪。3 2002 年 8 月 4 日，临江县人民法院对张天明诉武文才合同纠纷一案作出判决，判武文才向张天明交付价值 5 万元的 ABC 三台机器设备，并承担全部诉讼费用。武文才缴纳了诉讼费用，但未将机器设备交与张天明。上诉期满，双方均未上诉。
5、9 月 17 日，张天明向临江法院申请强制执行。法院接受申请，指派执行员赵松负责执行。在执行中，武文才的朋友王涛提出异议，主张其中一台设备为其所有的财产。赵松经审查认为理由不成立，驳回了王涛的异议。10 月 12 日，张天明与武文才告知赵松，双方已达成如下和解协议： AB 两台机器折价成人民币 2.5 万元，武文才在 2002 年 12 月 31 日之前向张天明交付；C 机器折算成人民币 2 万元，在2003 年 4 月底之前将 2 万元现金交付与张天明。2002 年 12 月底，武文才按照协议约定，交付了 2.5 万元现金。2003 年 5 月，由于武文才不愿交付剩余的 2 万元现金，张天明
6、向临江县法院申请恢复执行原生效判决。临江县法院接受申请后，作出执行裁定，责令武文才在执行裁定送达之日起 10 日内，将 ABC 三台设备交付张天明，张天明退还 2.5 万元现金。根据上述案情介绍，请回答下列问题：3 如果王涛提出异议的理由成立，赵松应当如何处理?4 张天明与武文才达成的和解协议是否有效?为什么?5 张天明是否有权申请恢复执行原生效判决?6 临江县法院接受张天明恢复执行原生效判决的申请是否正确?作出的执行裁决是否正确?为什么 ?7 如果赵松在执行中发现该判决确有错误，应该怎么办?临江县法院又应当如何处理?8 案情：日本甲公司与中国乙公司在履行一份涉外经济合同的过程中发生纠纷，双方
7、经协商未能解决。甲公司按照合同中规定的仲裁条款向中国国际贸易促进会申请仲裁，要求乙公司支付货款，并同时向乙公司住所地的中级人民法院提出财产保全的申请。乙公司则反请求甲公司产品质量不合格，要求甲公司支付违约金并赔偿损失。后双方约定由一名独任仲裁员审理此案，但在规定时间内未能就合适人选达成一致意见，仲裁委员会主任便从仲裁员名单中指定了一名仲裁员处理此案，最终以不公开的方式将此案审结。乙公司不服仲裁裁决，决定向人民法院起诉。甲公司则向法院申请执行裁决，对此乙公司以没有得到指定的仲裁员、要求公开审理而未得到满足为由，请求法院不执行仲裁裁决。问题：8 甲公司申请财产保全在程序上是否正确?请说明理由。9
8、乙公司的反诉请求应当在何时提出?10 乙公司不服仲裁裁决能否向人民法院起诉?如能起诉，应向什么法院起诉? 如不能起诉，请说明理由。11 甲公司申请执行仲裁裁决应向哪个法院提出?为什么?12 乙公司提请法院不执行仲裁裁决的理由是否成立?为什么?12 甲有一条驳壳船租与乙进行海上运输，租期 3 年。双方签订了书面合同，乙一次性向甲交付租金 50 万元。租赁的第二年，甲因资金紧张将该船卖与丙，双方签订了买卖合同，价格 500 万元。约定在乙的租期届满前，丙付清全部款项。因甲无法现实交付，双方约定租期届满，由丙向乙行使返还请求权，并由甲通知乙。合同签订后 10 日内，甲办理了该船的过户登记。丙买得该船
9、后，因资金紧张向丁借款250 万元，丙以该船进行抵押，但未办理登记。后丙向戊借款 250 万元，丙通知乙该船质押于戊。后丙又将该船卖给庚，并通知乙将该船交给庚，且办理了过户登记。租赁期间第二年届满时，该船遇不可抗力灭失(该船未保险)而引起纠纷，请回答下列问题：13 甲未经乙同意，将该船卖给丙，该买卖合同效力如何?为什么?14 该船因不可抗力灭失，乙可行使何种权利?为什么?15 丁是否对该船享有抵押权?为什么?16 戊是否对该船享有质权?为什么?17 丙未经丁、戊同意，丙与庚的买卖合同效力如何?为什么?18 如果该船未灭失，丁、戊、庚发生权利冲突，何者优先?为什么?19 该船灭失的风险责任应由谁
10、承担?为什么?二、论述题20 案情：沈阳某公司于 2000 年依法获得了“惠成” 文字与图形组合注册商标的专用权，使用在其生产的产品调料上。2003 年初，与沈阳某公司合作的多个经销商突然要求与公司解除合同，原因是沈阳的调料市场上又出现一种名为“汇成” 的调料，使“惠成”的销量受到影响。经查，果然在一些超市里发现了由长春某企业生产的“汇成” 调料。沈阳某公司认为，“汇成”与“惠成”同音，两商标标识近似，足以使人在概念上产生混淆，长春某企业的行为侵犯了自己的注册商标专用权，向法院起诉，要求长春某企业立即停止侵权行为，并赔偿 50 万元的经济损失。2003 年 7 月 24 日，沈阳市中级人民法院
11、公开审理了这起商标侵权案。2003 年 8月 16 日，沈阳市中级人民法院对此案做出一审判决。法院认为，“汇成” 与“惠成”文字读音相同，但被告的商标标识在字形、含义、图形的结构、图案及组合均有别于原告的注册商标，以消费者的一般注意力，不足以造成混淆并导致误认、误购。被告使用的商标标识没有侵犯原告的注册商标专用权。因此，法院判决驳回原告的诉求。原告不服提出上诉，2003 年 12 月 5 日，辽宁省高级人民法院做出裁定将此案发回重审。2004 年 7 月 13 日，此案在沈阳市中级人民法院再次开庭审理。经过重审后认为，两商标在读音上完全相同，容易造成消费者的误认、误购，混淆商品来源，可以认定两
12、商标构成近似，被告的行为构成侵权。因此，判令被告停止侵权，赔偿原告经济损失 8 万元，并在本判决发生法律效力后 30 日内在法制日报上刊登道歉声明。此案为什么由同一法院两次审理，却做出了不同的审判结果?问题在于认定“ 近似商标”具有一定的主观性和难度。问题：请就“近似商标 ”的认定进行法律分析。答题要求：要求以法学理论、现行法律规定为依据；观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺。三、选答题21 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。甲题：1996 年，四川省夹江县某个体印刷厂仿冒印制另一企业的产品，被技术监督机
13、构查封。该印刷厂认为该技术监督机构无权对其实施行政处罚，属于越权行政，遂向法院提起行政诉讼。对此，中央电视台“焦点访谈” 栏目以“打假者上了被告席”为题进行了报道。并以“ 恶人先告状 ”为道德模式，对“制假者”的起诉行为予以谴责。面对媒体形成的舆论压力，法院不得不违心地做出不利于“制假者” 的裁判。实际上，依照相关法律，“ 制假者”是有起诉权的，法院应当受理。媒体的报道把一个法律问题变成了一个是非分明的道德问题，给司法审判带来了不利影响，也损害了当事人的权利。 请结合此案例谈谈你对我国目前司法公正的障碍及解决对策的理解和认识。答题要求：1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2不少于 600
14、 字。 乙题：据新华网重庆 2006 年 7 月 10 日报道，原规划为小区配套工程的幼儿园竟被开发商“合法”出卖，即将成为一座洗浴中心。为此，小区的 149 名业主集体起诉重庆市规划委，不服其做出的规划行政许可。而从重庆市龙坡区人民法院传出的消息证实，该院日前一审审判，撤销被告重庆市规划委向该房地产公司核发的建筑工程规划许可证。在此案中，九龙坡区人民法院审理认为，被告重庆市规划委未能在法定期限内提供符合审批程序的相关立案、审核的证据，应当视为被诉的行政行为没有证据。故重庆市规划委做出变更规划许可的行为主要证据不足，理应予以撤销。 1依据行政许可法结合本案，谈谈你对该问题的认识。2依据物权法谈
15、谈你对本案所涉及的物权法的相关问题进行阐释。答题要求：1运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3答题文本不限，字数要求 800 字以上。国家司法考试（卷四）模拟考试 245 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 本案中，侦查机关的下列行为不符合法律规定：(1)在沈某家附近的快餐店询问证人邓某。依据刑事诉讼法的规定，询问证人应当在证人所在单位或者住处进行，必要时可以在人民检察院或者公安机关进行。(2)不应当拒绝邓某为其作证行为保密的要求。根据有关法律规定，在侦查阶段，证人有权要求侦查机关对其身份及作证行为保密。(3)对沈某的取保候审同时采用保证人
16、和保证金的方式，不合法。根据刑事诉讼法的规定，对犯罪嫌疑人进行取保候审的，可以责令其提供保证人或缴纳保证金，但木得同时使用保证人和保证金两种方式。2本案中，检察机关的下列做法不符合法律规定：(1)在审查市公安局提请批准逮捕的案件时，不应对该案另行侦查。根据有关法律规定，人民检察院在审查批捕时；应当做出批准或者不批准逮捕的决定，对报请批准逮捕的案件不另行侦查。(2)不应做出对保证人罚款的决定。根据有关法律规定，对保证人的罚款决定，应当由公安机关做出。3本案中，一审法院在判处沈某死刑时，应当附加剥夺政治权利终身。根据刑法的规定，对于被判处死刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。4本案中，二审法院的以
17、下做法不符合法律规定：(1)对本案决定不开庭审理是错误的。根据相关司法解释，死刑二审案件必须开庭审理。(2)由二审法院核准对沈某的死刑判决是错误的。根据人民法院组织法的最新规定，白 2007 年 1 月 1 日起，死刑案件一律由最高人民法院核准。【试题解析】 1(1)刑事诉讼法第 97 条规定：侦查人员询问证人，可以到证人的所在单位或者住处进行，但是必须出示人民检察院或者公安机关的证明文件。在必要的时候，也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言可见，询问证人只能在以下 4 个地方进行：证人所在单位、证人的住处、公安机关、人民检察院。本案中，侦查人员在沈某家附近的快餐店询问证人邓某，不符合
18、法律规定。(2)刑事诉讼法 第 85 条规定：公安机关、人民检察院或者人民法院应当保障报案人、控告人、举报人及其近亲属的安全。报案人、控告人、举报人如果不愿公开自己的姓名和报案、控告、举报的行为，应当为他们保守秘密。根据此规定，公安司法机关必须为证人保密。本案中，侦查机关不应拒绝证人邓某为其保密的要求。但需要注意的是，在审判阶段，证人没有要求为其姓名保密的权利，因为证人需要到庭接受控辩双方的询问和质证，对因故不能到庭的证人，其证言也需当庭宣读。(3)六机关规定 第 21 条规定：刑事诉讼法第 53 条规定：对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。根据这
19、一规定，不能要求同时提供保证人并交纳保证金。本案中，公安机关在决定对沈某取保候审时，指令沈某妻子赵某作为其保证人的同时，又责令沈某交纳了保证金，不符合法律规定。2(1)六机关规定 第 27 条规定：人民检察院审查公安机关提请批准逮捕的案件，应当做出批准或者不批准逮捕的决定，对报请批准逮捕的案件不另行侦查。本案中，人民检察院不应对沈某一案另行侦查，其认为侦查机关提请批准逮捕的证据不足的，应当做出不批准逮捕的决定。(2)六机关规定 第 22 条规定：取保候审保证金由公安机关统一收取和保管。对取保候审保证人是否履行了保证义务，由公安机关认定，对保证人的罚款决定，也由公安机关做出本案中，人民检察院不应
20、做出对保证人赵某罚款的决定，该决定依法应当由公安机关做出。3刑法第 57 条规定：对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。本案中，一审法院在判处沈某死刑的同时，应附加剥夺政治权利终身。4(1)最高人民法院、最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定(试行) 第 l 条规定：第二审人民法院审理第一审判处死刑立即执行的被告人上诉、人民检察院抗诉的案件，应当依照法律和有关规定开庭审理。根据这一最新司法解释的规定，本案中二审法院对于沈某提出的上诉，应当依法组成合议庭，开庭审理。(2)十届全国人大常委会第二十四次会议于 2006 年 10 月 31 日表决通过关于修改人
21、民法院组织法的决定，将死刑核准权收归最高人民法院，该决定自 2007 年1 月 1 日起施行。此前的人民法院组织法第 13 条规定，死刑案件除由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要的时候，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。此次修改是我国 20 多年来在最严厉的刑罚死刑上最重大的改革，是尊重保障人权、防止冤假错案的关键一步。考生对于有关死刑案件的新的司法解释和法律修正案应当注意掌握。2 【正确答案】 1.首先认定赵某等人不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。黑社会是一种有组
22、织的犯罪，是指组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律，通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力而通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护，在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。根据以上关于黑社会的界定可知，赵某等人的犯罪结合，构不上犯罪集团，他们之间并没有组织性，没有首要分子，也没有领导者、组织者和被领导者、被组织者之分。4 人只是临时相互勾结，犯罪活动也不具
23、预谋性。因此，赵某等 4 人只能算是一种结伙犯罪，不能称之为黑社会组织的犯罪，所以也不构成组织、参加黑社会性质组织罪。2赵某等人在太山镇要走农民鱼、肉的行为应当定寻衅滋事罪，属于强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的行为，符合寻衅滋事罪的犯罪构成。3赵某等人在王某瓜地的行为，赵某等四人均应当定故意伤害罪(共犯)。赵某等人本来是寻衅滋事行为，但后来发展到殴打王某，致使王某重伤，应当定故意伤害罪；而且 4 人有共同的犯罪故意，虽然伤害行为是其中一人做出 ，但 4 人均构成该罪(共犯 )。4赵某等人与店主打斗的行为应当定故意伤害罪(共犯)。本来赵某等人的行为属于聚众斗殴，但造成他人重伤，应当
24、定故意伤害罪(共犯)。【试题解析】 1第 1 问，参见刑法第 294 条：组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法孑巳罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的，处 3 年以上10 年以下有期徒刑；其他参加的，处 3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处 3 年以上 10年以下有期徒刑。犯前两款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政
25、治权利；情节严重的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑。最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释第 1 条：刑法第 294 条规定的“黑社会性质的组织”，一般应具备以下特征：(1)组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律；(2)通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；(3)通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；(4)在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动
26、，严重破坏经济、社会生活秩序。2第 2、3 问，参见刑法第 293 条：有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处 5 年以下有期徒刑、拘役或者管制：(1)随意殴打他人，情节恶劣的；(2)追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；(3)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；(4)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。注意寻衅滋事罪的几种情形中，必须要求各情形均没有构成犯罪，如果各行为构成犯罪，将定相应的犯罪，而不是寻衅滋事罪。3第 4 问，参见刑法第 292 条：聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加
27、的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑：(1)多次聚众斗殴的；(2)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；(3)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；(4)持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第 234 条、第 232 条的规定定罪处罚。3 【正确答案】 王涛的异议经法定程序进行审查后，理由成立的，报请临江县法院院长批准中止执行。民事诉讼法第 208 条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。”4 【正确答案】 有效。民事诉讼法规定，在执行过程中双方当事人可以自
28、行和解。民事诉讼法第 211 条第 1 款规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”5 【正确答案】 张天明有权申请恢复执行原生效判决。民事诉讼法第 211 条第 2 款规定：“ 一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”6 【正确答案】 法院接受张天明恢复执行原生效判决的申请是正确的，但作出的执行裁决是错误的。根据民事诉讼法第 211 条的规定，当事人达成和解协议后，一方当事人不履行协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效判决的执行；但民诉法意见第 266 条规定：
29、“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”本案中，法院应裁定武文才限期将 C 设备交付张天明。7 【正确答案】 赵松应当提出书面意见，报请本院院长审查处理。法院应当按照审判监督程序处理。民诉法意见第 258 条规定：“执行员在执行本院的判决、裁定和调解书时，发现确有错误的，应当提出书面意见，报请院长审查处理。”民事诉讼法第 208 条规定：“执行过程中，如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。”8 【正确答案】 甲公司申请财产
30、保全的程序不正确。根据民事诉讼法第 258条的有关规定，涉外民事案件的当事人申请采取财产保全的，一般是先向涉外仲裁委员会提出申请，然后由涉外仲裁委员会提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。因此，甲公司应当先向中国国际贸易促进会申请财产保全，然后由中国国际贸易促进会提交乙公司住所地或财产所在地的中级人民法院裁定。9 【正确答案】 乙公司的反请求应当在仲裁规则规定的期间内提出，即收到仲裁通知之日起 45 日内提出反请求。见新修订贸仲规则第 13 条。10 【正确答案】 乙公司若不服仲裁裁决的话，它也不能向人民法院起诉。根据新修订的贸仲规则第 43 条第(八)项的规定，仲裁裁决是终局的
31、，对双方当事人均有约束力。任何一方当事人均不得向法院起诉，也不得向其他任何机构提出变更仲裁裁决的请求。因此，乙公司不能再向人民法院起诉。11 【正确答案】 甲公司应该向乙公司的住所地或者其财产所在地的中级人民法院提出执行仲裁裁决的申请。根据民事诉讼法第 259 条规定：一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。因此，甲公司应向乙公司住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。12 【正确答案】 乙公司提请法院不执行仲裁裁决的理由是不成立的。根据新修订的贸仲规则第 22 条第一项规定，申请人和被申请人应当各自在收到仲裁通知之日起 15 天内选
32、定一名仲裁员或者委托仲裁委员会主任指定。当事人未在上述期限内选定或委托仲裁委员会主任指定的，由仲裁委员会主任指定。因此，本案中，在规定时间内甲公司和乙公司未能就合适人选达成一致意见，仲裁委员会主任有权从仲裁员名单中指定一名仲裁员处理此案，乙公司以此为由不执行仲裁裁决显然是不成立的。本案中，甲公司与乙公司之间并没有达成公开仲裁的协议，因此仲裁庭未公开审理此案并不存在程序上的错误，乙公司以此为由不执行仲裁裁决是错误的。13 【正确答案】 买卖合同有效。甲虽将该船租赁给乙，在租赁期间内，又将该船卖给丙，该买卖行为无须取得承租人乙的同意，因为承租人乙不享有优先购买权(承租人的优先购买权限于承租的房屋)
33、。14 【正确答案】 承租人乙享有租赁合同解除权和剩余租金的返还请求权。在租赁期间内，租赁物发生风险灭失的，如果没有约定，该风险由出租人承担。由于船舶已经灭失，承租人乙的合同目的不可能实现，故承租人乙享有合同解除权。对于剩余期限内的租金，对甲而言构成不当得利，故承租人乙享有剩余租金的返还请求权。15 【正确答案】 丁对该船舶享有抵押权。丙已经取得该船舶的所有权，故丙与丁之间的抵押合同有效，丁因有效的抵押合同取得抵押权。同时，船舶抵押权不以登记为生效要件，登记仅对对抗效力。16 【正确答案】 戊对该船舶享有质权。丙对该船舶享有所有权，虽然已抵押于丁，但抵押价值仅为 250 万元，出质于戊担保数额
34、仅为 250 万元，不存在重复担保之问题。动产质权以交付为生效要件，虽然丙未现实交付船舶于戊，但已完成了指示交付，动产质权设立的交付方式包括指示交付方式。17 【正确答案】 丙与庚的买卖合同属于效力未定的合同。丙已将该船舶的价值设定了抵押和质押，丙在此情况下转让船舶应取得担保物权人的同意。在丁、戊同意之前，丙的转让行为属于无权处分行为，故该合同属于效力未定合同。如果丁、戊反对，该合同无效。18 【正确答案】 庚的权利优先。即使丁、戊反对，庚虽然不能依照合同取得所有权，但可因善意取得所有权。丁的抵押权是未登记的，戊的质权不存在登记且未实际占有，庚的所有权是登记的所有权。依照物权法原理，登记物权优
35、于非登记物权，庚的所有权优先。19 【正确答案】 该船灭失的风险应由丙承担。该船虽然在乙处灭失，但乙是承租人，承租人不承担风险灭失的责任。甲与丙之间存在买卖合同，其所有权已转移给丙，通过指示交付的方式也完成了交付义务，故甲不承担该船灭失的风险。因该船设立质权于戊且已完成了指示交付，后丙又将该船卖于庚，虽然已完成了所有权转移的义务，但不可能完成交付之义务，因为对庚的指示交付应以对戊的指示交付为生效要件，未经戊的同意，不能撤销对戊的指示交付。不能撤销对戊的指示交付，就不能完成对庚的指示交付，因该船未交付而发生风险灭失，其风险灭失的责任应由出卖人承担，故该船灭失的风险责任由丙承担。二、论述题20 【
36、正确答案】 在侵犯商标专用权的行为中，将与他人注册商标相同的标志使用在同一种商品上的侵权行为是显而易见的，因此，这类侵权行为在逐渐减少。而对将与他人注册商标近似的标志使用在类似商品上的侵权行为的认定，需要对“近似商标、类似商品” 进行判断，进而做出 这类行为是否构成侵权的结论。而判断“ 近似商标、类似商品” 具有一定的难度，侵权人有逃避责任的机会。因此，实践中这类侵权行为在增加。针对这类侵权行为，正确、客观地对“近似商标、类似商品” 判断，有利于切实保护商标权人的利益和制裁侵权行为。关于“近似商标 ”的判断，学理上一般认为：应以普通消费者的一般注意力作为评判的主观标准，客观上则采用整体比较与商
37、标显著部分比较相结合的方法，进行综合判断。实践中多以商标的音、形、义三个要素考察，即读音是否相同、外形是否相近、意思是否相同等来判断。如果有一个以上的因素相同，并且可能造成混淆，基本可以认定为近似商标，如本案所涉及的“汇成” 与“惠成”，属于读音相同并可能给消费者造成混淆，因此可以认定二者为近似商标。从法律上讲，商标法没有规定什么叫近似商标，也没有规定如何判断近似商标。不过，最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第 9 条、第 10 条有相关的规定，即所谓近似商标，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整
38、体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。而认定近似商标按照以下原则进行：(1)以相关公众的一般注意力为标准；(2)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；(3)判断商标是否近似，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。根据上述规定，判断“汇成” 与“惠成”是否近似 ?我们认为，“汇成” 与“惠成”读音完全相同，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，应认定为近似商标。三、选答题21 【正确答案】 甲题：答题要点参考
39、：考生可以结合本案由媒体给司法机关造成的压力，进而论述我国司法公正存在的主要障碍。考生可从司法独立的落实情况、我国传统的司法观念影响(重实体、轻程序，理情大于法等方面论述)、司法人员素质不高等几个方面展开论述。注意除了论述这些障碍之外，还要有解决的对策，解决的对策应是针对前面你所论述的障碍来进行，因此一定要注意前后的统一，具体可包括：完善制度，保护司法机关合法独立行使职权；确认程序公正优先原则；规范法官任职考试制度等。乙题：答题要点参考：本题题干中，主要涉及行政法的相关问题，若从这个角度，可结合法条的具体规定和行政诉讼法的目的 (行政诉讼法第 1 条)来谈，分析法院做法的合法性和其背后的法理。根据要求，本题可从以下角度分析：第一问答题思路：首先，根据行政许可法第 47 条，业主有申请听证的权利。其次，指出本案中，建委做出规划行政许可，可能涉及他人的(业主)的重大利益，应进行听证程序，分析建委行政许可的违法性。最后，简要总结。第二问答题思路：首先，分析物权法保护公民物权的意义。其次，根据物权法第 73 条，小区配套工程的幼儿园属于业主共有。根据物权法第 76 条的规定，对共有设施的改建及重建，需要经专有部分占建筑物总面积 2/3 以上的业主且占总人数 2/3 以上的业主同意。可据此判定开发商侵犯业主物权。最后，总结物权法对保护公民财产的意义。
