1、国家司法考试（卷四）模拟考试 246 及答案与解析一、分析题1 2004 年 5 月 12 日，甲、乙两厂签订购销合同。双方约定：乙厂供应甲厂洗衣机零配件 5 万套，每套价格 10 元；乙厂于同年 6 月 10 日，每月交货 1 万套；甲厂于签约后 10 天内付乙厂定金 5 万元；乙厂每月月底交货，甲厂收货后 10 天内验货付款；违约责任为未履行货物价款的 5%。甲厂依约付给乙厂定金。在乙厂履行了第一、二批交货义务后，适逢一外商紧急求购这种洗衣机零配件，出价远远高于甲厂在合同中约定的价格。于是乙厂就另和外商签订了以这种洗衣机零配件为标的的购销合同。由于生产能力有限，乙厂遂不再履行其与甲厂签订的
2、购销合同，要求解除第三、四、五批的合同。甲厂不同意解除合同，并要求乙厂支付违约金并双倍返还定金。乙厂认为，甲付给其的 5 万元定金根本没有投入使用，况且合同才签订 3 个月，也没有给甲厂造成实际经济损失，双倍返还定金并支付违约金显失公平。因此，乙厂只同意返还甲厂的 5 万元定金。于是甲、乙两厂发生纷争，甲厂起诉到法院。问题：1 甲厂要求乙双倍返还定金是否于法有据?为什么?2 甲厂要求乙方支付违约金是否于法有据?为什么?3 乙方应如何承担违约责任?4 设甲方同意解除合同，但要求解除全部合同，能否得到支持?为什么?5 设甲方举证证明，因乙方违约致其不能如期履行与丙厂签订的洗衣机供销合同，丧失利润
3、3 万元。据查，甲、乙订立合同时乙方知道甲、丙之间的合同。那么甲方能否要求乙方承担这 3 万元的损失?为什么?6 设甲厂举证证明乙厂供应的零配件存在严重的质量隐患，致甲厂与之配套的其他洗衣机零配件损坏，总计经济损失 5000 多元，则甲厂请求乙厂承担什么责任?7 案情 甲、乙、丙、丁、戊五人是同事。一日，甲得知某储蓄所保卫工作非常松懈，就约乙、丙、丁、戊四人同去“弄点钱用” 。戊说： “你们要弄你们弄。”甲说：“ 你不去，我们四人去。” 四人在作案中，杀死两名储蓄所工作人员，杀伤一人，抢得现金 23 万多元，后被公安机关抓获归案，并立案侦查。7 乙要求委托余某、肖某、戊三人共同为自己辩护，因为
4、三人都是乙的好朋友。余某：男，无固定职业，三年前因妨碍公务罪被判处有期徒刑三年。余某不服一审判决，上诉后二审法院维持一审判决。余某仍然不服，屡次申诉减免。经查，对余某的定罪量刑完全正确，但余某不思悔改，现刑满刚释放，又到处告状，成了告状专业户。肖某，女，人称“ 肖铁嘴 ”，该人能说会道，但心术不正，一年前因煽动群众拒不缴纳税款，也构成妨碍公务罪，被判处管制两年，至今尚未执行完毕。人民检察院认为，余某有前科劣迹，又喜欢胡缠乱搅；肖某正在被执行刑罚；戊只能作证人，所以，不允许三人为乙辩护。请问，你对此有何看法?8 丙在公安机关第一次讯问时，就提出要委托其在法院工作的哥哥高某为自己辩护。公安机关认为
5、，丙的案子将来要由高某所在的法院审判，高某在法院工作多年，各方面关系都比较熟，如果由高某担任丙的辩护人，将难免影响案件的公正处理，于是要求犯罪嫌疑人丙另行委托辩护人。请问，你对此有何看法?9 丁在检察院收到移送审查起诉的案件材料后的第 5 天被告知可以委托辩护人。丁委托雷某为自己辩护。雷某接受委托后即要求与丙会见和通信，并查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、证据、案卷材料和技术性鉴定材料。检察机关均未批准。检察机关的做法是否正确? 为什么 ?10 检察院提起公诉以后，人民法院指定承担法律援助义务的律师赵某为甲辩护。甲某认为自己死罪已定，拒绝别人为自己辩护。人民法院认为此案影响很大，旁听群众很多，坚
6、持为甲某指定辩护人。人民法院的做法是否正确?11 甲的律师赵某在被指定后，径直向证人和被害人调查取证，证人和被害人不予合作，拒绝提供有关情况。问：赵某的做法是否正确?为顺利调查取证，赵某该采取哪些诉讼措施?12 假如乙、丙均要求委托律师高某作自己的辩护人，司法机关能否同时批准两人的要求?13 案情：2007 年 12 月 26 日，某省发改委批准在该省甲市乙区设立丙公司，经营煤炭发运业务，并向丙公司颁发了煤炭经营许可证和煤炭发运许可证。乙区政府以当地早已存在煤炭发运公司为由，认为省发改委批准丙公司在当地经营煤炭发运业务，严重干扰了当地的经济秩序，伤害了当地群众的感情，请求省发改委撤销发给丙公司
7、的“ 两证”。2008 年 3 月 20 日，省发改委以 “鉴于甲市乙区存在煤炭发运公司的历史原因” 为由，吊销了丙公司的 “两证 ”。丙公司不服，直接向法院提起行政诉讼。问题：13 本案的被告是省发改委还是甲市乙区政府?为什么?14 若一审法院认为，丙公司应当先经过复议，对复议决定不服才能起诉。于是作出了不予受理的裁定，这种裁定是否正确?为什么? 丙公司能否上诉?15 二审法院如果认为一审法院不予受理的裁定理由不成立，应当如何处理?16 一审期间，被告改变原具体行政行为，原告申请撤诉，撤诉的条件是什么?17 一审期间，省发改委提出丙公司在办理“两证”过程中有欺骗行为，并有注册资金不到位、私刻
8、公章等违法行为。但是相关证据是在吊销“两证” 之后调取的。法院应该如何认定这些证据的效力?18 2007 年 3 月甲市 A 区信用社借给甲市 B 区居民李某 6 万元人民币在甲市 c 区开设服装商店，期限为 2 年，并由家住甲市 D 区的张某提供担保，对还款承担一般保证责任。双方协议约定如发生争议由合同履行地或被告住所地人民法院管辖。由于信用社方面的原因，实际借款期限比约定时间晚了 3 个月。期满后，李某未按时还债。信用社派人到李家催要，不料李妻说，李某外出半年，现不知在何处。于是甲市信用社以双方签订的借款合同为证，向李某住所地的人民法院起诉，要求判令李某偿还借款本息。在起诉前，信用社得知李
9、某的贷款所购买的服装正在低价销售，已无资金可用，遂提起诉前财产保全，请求 A 区人民法院查封李某位于甲市A 区的房屋一套。一审法院审查后认为：被告下落不明，属于被告不明确。遂以原告起诉不符合起诉条件为由，作出不予受理的裁定。信用社即向上级人民法院提起上诉，请求纠正一审裁定的错误。二审法院审查后认为原告起诉符合法律规定，撤销了一审裁定，指令一审法院受理此案。一审法院受理该案后向被告公告送达了起诉状副本，被告也如期答辩，在答辩状中，李某提出，信用社实际借款日期比约定日期晚了 3 个月，使其错过了经营最佳时期，影响了商店经营效益，应承担违约责任。请根据案情回答下列问题：1信用社和李某之间的协议管辖是
10、否有效?为什么?2在本案中，可否单独将李某或者张某作为被告，为什么? 3信用社能否向甲市 A 区人民法院提出诉前财产保全申请 ?甲市 A 区法院对此拥有管辖权吗? 为什么?4对本案享有管辖权的人民法院是哪些?18 某县公安局在处理一起打架斗殴案件中，根据被害人张三口头提供的有关受伤情况的证据，对加害人李四作出行政拘留 15 天的处罚决定，李四对此不服，向上级公安机关市公安局申请复议。市公安局在复议过程中发现仅根据被害人张三的提供的受伤情况的陈述，证据不够确凿、充分，遂在复议决定中根据医院提供的病历。即被伤害人张三的伤情记录。维持了县公安局的行政拘留 15 天的处罚决定。李四仍不服向某县人民法院
11、提起行政诉讼，该法院受理了此案。问题：19 本案的被告应如何确定?为什么?20 该县人民法院对此案是否有管辖权?请说明理由。21 被告若对此管辖有异议，应在多长期限内以何种方式提出?县法院对此异议应当如何处理?22 如何确定本案的起诉期限?23 在诉讼中，市公安局收集的证据能否作为支持县公安局的决定?二、论述题24 案情：被告人甲、乙共同将被害人丙杀害。一审程序中，在公诉人对被告人甲、乙同时进行讯问后，经审判长许可丙的父亲丁以附带民事诉讼原告的身份，就犯罪及财产损失事实向甲、乙发问。丙所居住社区的物业管理人员戊旁听了案件审理，并应控方要求就丙的被害情况向法庭作证，先后回答了辩护人、公诉人及审判
12、长的发问。庭审中合议庭对戊的证言及其他证据发现疑问，遂宣布休庭，就被害人死亡时间及原因进一步调查核实。法庭调查中，公诉人发现被告人乙尚有遗漏的犯罪事实，当庭提出要求撤回起诉，法庭审查后作出同意撤回起诉的决定。重新起诉后，甲、乙分别被判处死刑并赔偿原告损失 10 万元。宣判后乙提出上诉，二审法院仅就乙的犯罪部分进行了审查，认为原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，维持了原判，并上报最高人民法院核准。问题：请指出以上案例中在程序方面的不当之处，并简要分析原因。三、选答题25 提示：本题为选答题，请选择其中一问作答。答题时务必在答题纸对应位置上标明“问题 1”或“问题 2”。两问均作答的，仅对书写
13、在前的答案评阅给分。材料：案例一：2005 年 9 月 15 日，B 市的家庭主妇张某在家中利用计算机 ADSL 拨号上网，以 E 话通的方式，使用视频与多人共同进行 “裸聊”被公安机关查获。对于本案，B 市 S 区检察院以聚众淫乱罪向 S 区法院提起公诉，后又撤回起诉。案例二：从 2006 年 11 月到 2007 年 5 月，Z 省 L 县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊”，“裸聊”对象遍及全国 22 个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有 300 多人，网上银行汇款记录 1000 余次，获利 2.4 万元。对于本案，Z 省 L 县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L 县法院以传
14、播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑 6 个月，缓刑 1 年，并处罚金 5000 元。关于上述两个网上“ 裸聊 ”案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪(张某)或者传播淫秽物品牟利罪(方某) ；第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为“裸聊” 不构成犯罪。问题 1：以上述两个网上“ 裸聊” 案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度问题 2：根据罪刑法定原则，评述上述两个网上“裸聊” 案的处理结果答题要求1在综合分析基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；3不少于 50
15、0 字，不必重复案情。刑法参考条文：第三条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。第三百六十三条(第一款) 以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第三百六十四条(第一款) 传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。第三百零一条(第一款) 聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制
16、。第三百六十七条 本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。国家司法考试（卷四）模拟考试 246 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 乙方不完全履行合同而违约在先，理应双倍返还定金，但乙方已部分履行了合同，故应按比例双倍返还相应的定金。【试题解析】 在部分履行合同情形下，如何适用定金罚则，一直存有争议，我国法律对此未予明确，但担保法解释给予了明确答复。担保法解释第 120 条第 2 款规定：“当事人一方不完全履行合同的，应
17、当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”本案中乙方已履行了合同总价款的 40%，尚有 60%未予履行，故应相应适用定金的 60%即 3 万元，双倍返还 6 万元即为适用定金罚则的结果。至于另外 2 万元的定金，应充作甲方的付款或由乙方原数返还给甲方。2 【正确答案】 双方定有违约金条款，甲方有权要求乙方依此规定支付违约金。【试题解析】 双方约定的违约金条款合法有效，应予遵守。本案中违约金为未履行货物价款的 5%，应为 30 万元5%=15 万元。3 【正确答案】 甲方应要求乙方双倍返还定金 6 万元，并原数退还另外定金 2 万元，但不能要求乙方同时承担违约金责任。【试题解析】
18、合同法第 116 条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”该规定意味着，针对同一违约行为同时存在违约金与定金两种违约责任时，非违约方只能选择其中的一个责任要求对方承担。本案中违约金金额为 15 万元，双倍返还定金金额为 6 万元，甲方当然应选择适用定金罚则要求乙方承担。4 【正确答案】 不应支持。因为甲方仅有权就未履行部分解除合同。【试题解析】 合同法第 166 条规定：“出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。出卖人不交付其中一批标的物或者
19、交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。”该规定严格限制了分批交货买卖合同买受人的合同解除权。原则上，出卖人就一批或几批货物不交付或交付不符合约定的，买受人应仅就该批或该几批货物解除合同，而不牵连到其他批(几批)货物，除非该批货物不交付或交付不符合约定致使其他批(几批)货物之交付不能实现合同目的。这里，我国合同法采用了根本违约的概念。本案中乙方已履行了头两批货物的交付义务，而后三批货物的不交付并无致头两批货物交付有不能
20、实现合同目的的情形，故作为买受人的甲方仅有权利解除后三批货物的交付，而无权利就整个合同行为全部解除。5 【正确答案】 甲方能够要求乙方承担该损失。因为乙方有责任承担赔偿非违约方可得利益损失的义务。【试题解析】 合同法第 113 条第 1 款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”依该规定，违约方的违约损害赔偿金包括两部分：直接损失和间接损失(可得利益的损失)。其中，间接损失应在违约方所能预见的范围之内。本案
21、中甲方因乙方的违约行为而不能履行与丙的合同，丧失利润 3 万元应属于可得利益损失范畴，且又为乙方在订立合同时预见，故乙方依法应予赔偿。6 【正确答案】 甲方可在违约之债请求权与侵权之债请求权中任选一种，请求乙方承担责任。【试题解析】 合同法第 122 条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本条规定的是在加害给付情形下，引起了违约之债请求权与侵权之债请求权竞合时，权利人应选择其中的一个请求权请求对方承担责任，而不能同时依两个请求权请求对方承担责任。本案中乙方交付的洗衣机零配件质量不合格，致使甲方
22、其他财产权益受损，符合加害给付的构成要件，故甲方应依第112 条之规定，选择其中的一个请求权，要求乙方承担损害赔偿责任。 7 【正确答案】 乙只能委托一至两人作为自己的辩护人，乙要求三人作为自己的辩护人，不符合法律的规定。 余某没有正在被执行刑罚，又没有被剥夺人身自由，可以担任乙的辩护人。故检察机关不允许其为乙辩护的理由不能成立。 肖某正在被执行刑罚，不具有担任辩护人的资格。所以检察机关不允许肖某为乙辩护的做法符合法律的规定，是正确的。 戊了解案件的部分情况，应作证人。因为辩护人与证人职责各不相同，一人不能身兼两任，故检察院不同意乙委托戊作辩护人是正确的。【试题解析】 刑事诉讼法第 32 条规
23、定：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托 1 至 2 人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人：(一)律师；(二) 人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；(三)犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，不得担任辩护人。”第 48 条第 1 款规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。” 8 【正确答案】 犯罪嫌疑人在侦查阶段只能委托律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。丙在公安机关第一次讯问时就要求委托辩护人的要求不符合法律的规定。但是，丙可以要求委托其在法院工作的哥哥高某作辩护人，当然这时以亲友身份担任辩护人的司法工作人员
24、不得参与办理此案。【试题解析】 刑事诉讼法第 33 条第 1 款规定：“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。”第 96 条第 1 款规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。”可见，律师在侦查阶段提前介入只能是提供法律咨询、代理申诉、控告，而不是完全的辩护人，在法理上称之为律师在侦查阶段的有限介入。 9 【正确答案】 人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起 3 日内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。本案中，检察院在收到移送审查起诉的案件材料后的第 5 天才告
25、知犯罪嫌疑人可以委托辩护人，是错误的。【试题解析】 刑事诉讼法第 33 条第 2 款规定：“人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。”本案中，检察院在收到移送审查起诉的案件材料后的第 5 天才告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人，故违法。第 36 条第 1 款规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。”本题
26、设计了两处与该规定相悖的地方：首先，律师进行会见和通信的行为，无须司法机关同意；其次，律师不能要求摘抄、复制本案证据和案卷材料。 10 【正确答案】 甲可能被判处死刑，人民法院为其指定承担法律援助义务的律师进行辩护，是正确的。但辩护权是一项权利，犯罪嫌疑人、被告人可以放弃，人民法院不得强迫其接受。故法院强制被告人接受指定辩护是错误的。【试题解析】 本案是抢劫银行案，且甲可能是主犯，因而甲有可能被判处死刑。刑事诉讼法第 34 条第 3 款规定：“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”故人民法院应当为其指定辩护。但是，辩护权是犯罪嫌疑人、被告
27、人的一项权利，而不是义务，其可以放弃。刑诉解释第 38 条规定：“被告人坚持自己行使辩护权，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护的，人民法院应当准许，并记录在案；被告人具有本解释第三十六条规定情形之一 (盲、聋、哑人或者限制行为能力的人；开庭时不满十八周岁的未成年人；可能被判处死刑的人)，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护，有正当理由的，人民法院应当准许，但被告人需另行委托辩护人，或者人民法院应当为其另行指定辩护人。”关于人民法院在被告人拒绝一切辩护人时是否仍应另行指定辩护人，在理论界是有争议的，但是辩护权系被告人的一项权利，这一点是已达成共识的。 11 【正确答案】 甲的辩护律师未经人民检察院或者
28、人民法院许可，也未经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，直接向其取证是错误的。【试题解析】 刑事诉讼法第 37 条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”12 【正确答案】 乙、丙为同一案件的共同被告，同一律师不能同时作两人的辩护人，故法院不应同时批准两人的要求。【试题解析】 乙、丙为同一案件的共同被告，利益可能会存有冲突。刑诉解释第 35 条规定：
29、“一名被告人委托辩护人不得超过两人。在共同犯罪的案件中，一名辩护人不得为两名以上的同案被告人辩护”，因此法院不应同时批准两人的要求。 13 【正确答案】 被告应该是省发改委。因为行政诉讼法规定，作出具体行政行为的行政机关是被告。本案吊销丙公司“两证” 的行为是省发改委作出的，所以省发改委是被告。【试题解析】 行政诉讼法第 25 条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。14 【正确答案】 法院的不予受理裁定是错误的，因为吊销许可证的行为属于行政处罚行为，相对人对行政处罚不服，不是必须经过行政复议程序，可以由当事人自己选择，既可以复议，也可以直接起
30、诉；也可以复议后再诉讼。对于不予受理的裁定，丙公司可以上诉。15 【正确答案】 二审法院应当裁定撤销一审法院的裁定，指令一审法院依法立案受理。【试题解析】 行政诉讼法解释第 68 条规定，第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予受理或者驳回起诉的裁定确有错误，且起诉符合法定条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案受理或者继续审理。16 【正确答案】 (1)申请撤诉是当事人真实意思表示；(2)被告改变被诉具体行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益；(3)被告已经改变或者决定改变被诉具体行政行为，并书面告知人民法院；(4)第
31、三人(甲市乙区政府)无异议。【试题解析】 最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定第 2 条规定，被告改变被诉具体行政行为，原告申请撤诉，符合下列条件的，人民法院应当裁定准许：(一) 申请撤诉是当事人真实意思表示；(二) 被告改变被诉具体行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益；(三) 被告已经改变或者决定改变被诉具体行政行为，并书面告知人民法院；(四)第三人无异议。17 【正确答案】 这些证据不能作为认定省发改委吊销丙公司“两证” 行为合法的依据。【试题解析】 行政诉讼证据规定第 60 条规定，下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：
32、(一)被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据：(二)被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据；(三)原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。18 【正确答案】 1我国民事诉讼法第 34 条规定：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。为了避免当事人协议选择两个以上的人民法院管辖，以致当事人之间对协议管辖的理解不一致，民事诉讼法意见第 24 条规定，合同的双方当事人选择管
33、辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第 34 条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第 23 条的规定确定管辖。根据上述规定。本案中信用社和李某在合同中约定的协议管辖无效。2本案件只能单独将李某作为被告，但不能单独将张某作为被告。因为张某为一般保证人，仅承担一般保证责任。民事诉讼法意见第 53 条规定，因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为
34、被告。3民事诉讼法第 101 条第 1 款规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。根据民事诉讼法意见第 31 条规定，诉前财产保全，由当事人向财产所在地的人民法院申请。本案信用社申请保全的财产位于甲市 A 区。因此申请人应当向甲市 A 区人民法院申请财产保全。4根据民事诉讼法第 23 条的规定。因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。A 区属于合同履行地， B 区和 C 区属于被
35、告住所地，因此上述三个法院均有管辖权。 【知识模块】 主管与管辖【知识模块】 行政诉讼的管辖19 【正确答案】 本题主要考查行政诉讼被告的确定、管辖和期限方面的问题。(1)本案被告应是复议机关即市公安局。因为市公安局根据医院病历维持了原行政决定。属于改变原具体行政行为的行为。应该以其为被告。【知识模块】 行政诉讼的管辖20 【正确答案】 该县人民法院对此案有管辖权。因为行政案件可以由最初作出具体行政行为的人民法院管辖，也可以由复议机关所在地的人民法院管辖。【知识模块】 行政诉讼的管辖21 【正确答案】 被告市公安局可在接到县人民法院应诉通知之日起 10 日内以书面形式提出管辖异议。本案中，县人
36、民法院有管辖权，因此被告的异议是不成立的，应裁定驳回。【知识模块】 行政诉讼的管辖22 【正确答案】 应当在收到复议决定书起 15 日内向法院起诉。【知识模块】 行政诉讼的管辖23 【正确答案】 不能。复议机关在复议程序中收集和补充规定证据，不能作为法院认定原具体干孓政行为合法的根据。第一个问题考查了对于经过行政复议处理的行政案件被告的确定问题。在本案中，根据行政诉讼法笫。25 条和行诉若干解释第 7 条的规定。市公安局虽然没有改变原具体行政行为所认定的主要事实和结论，但却改变了其所认定的证据，补充了认定案情的主要证据，即医院提供的伤情证明，所以应认定为改变了原具体行政行为，应以复议机关即市公
37、安局作为被告。第二个问题考查了行政复议案件的诉讼管辖问题。在本案中，根据行政诉讼法第 17 条的规定，复议机关市公安局虽然改变了原具体行政行为，成了案件的被告，但并不意味着该案就专属其所在地的市人民法院管辖，法律规定的仅是“可以”。也就是说，最初作出具体行政行为的行政机关县公安局所在地的县人民法院和市公安局所在地的区人民法院均是有管辖权的人民法院。同时根据行政诉讼法第 20 条的规定，原告可以自由选择其中之一的县人民法院。第三个问题考查了管辖权异议的提出及处理问题。在本案中，根据行诉若干解释第 10 条的规定，被告市公安局可在接到县人民法院应诉通知之日起 10 日内以书面形式提出管辖异议。县人
38、民法院有管辖权，此被告的异议是不成立的，市人民法院应裁定驳回其管辖权异议。【知识模块】 行政诉讼的管辖二、论述题24 【正确答案】 公诉人对被告人甲、乙同时讯问违反了分别进行讯问的原则 根据高法刑诉解释第 134 条规定，庭审中，公诉人对被告人进行讯问，应当分别单独进行，而不得：司时讯问，以免被告人串供。2附带民事诉讼原告不能就有关犯罪事实向被告人发问。根批 刑事诉讼法第77 条、第 155 条第 2 款、高法刑诉解释第 84 条、第 133 条规定，本案中被害人死亡，其父亲作为近亲属可以提出刑事附带民事诉讼，并经审判长许可可以就有关附带民事诉讼部分的事实向被告人发问，但其不能就有关犯罪事实向
39、被告人发问。3戊作为证人不能旁听案件的审理。根据高法刑诉解释第 149 条规定，本案中戊作为证人不得旁听案件的审理。4戊作为控方证人，控辩双方向其发问的顺序错误，应当先由要求传唤的一方进行发问。根据高法刑诉解释第 58 条、第 143 条，本案中证人作为公诉方提请传唤的证人，应由公诉人首先发问。5根据人民检察院刑事诉讼规则第 348 条、第 353 条规定，本案中公诉人在庭审中发现有漏罪的只能追加起诉，不能撤回起诉。变更、追加、撤回起诉应当报经检察长或检察委员会决定，并以书面方式向人民法院提出，公诉人不能当庭迳行决定。6法院对检察机关撤回起诉的要求应以裁定而不能以决定的方式作出。根据高法刑诉解
40、释第 177 条规定，检察机关提出撤诉申请，人民法院应当相应作出是否准许的裁定而非决定。7审理部分被告人上诉的案件，应当对全案进行审查，包括甲、乙罪刑及附带民事诉讼部分的审查。高法刑诉解释第 246 条和第 247 条规定，本案中被告人之一乙提出上诉，二审法院应就案件进行全面审查，一并审理，不受上诉范围的限制，即不能只对提出上诉的被告人乙的涉案部分进行审查。三、选答题25 【正确答案】 1从哲学上讲，自由是指在没有外在强制的情况下，能够按照自己的意志进行活动的能力。法的价值上所言的“自由” ，即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。从价值上讲，
41、法律是自由的保障。就法的本质来说，它以自由为最高的价值目标。法律是用来保卫、维护人民自由的，而不是用来限制、践踏人民自由的；如果法律限制了自由，也就是对人性的一种践踏。但是，法的价值不只有自由一项，除此之外，尚有秩序、正义等基本价值和其他价值。法的各种价值之间有时会发生矛盾，这就需要在各种价值之间进行平衡，这也证成了法律对自由的干预。自由是从事一切对他人没有害处的活动的权利。因此它必须有一个合理的限度。超过了这个限度，就不再是国家法律许可和保障的行为。相反，它要受到法律的干预。法律所保护的自由就是这种自身合理干预的自由。法律对自由的干预，就是法律为人们行使自由权确定技术上和程序上的活动方式和活
42、动界限。它像自由的法律保障一样，反映着国家、社会对个人自由的认识和基本态度。法律上采取的自由自身限制标准大致有三点：(1)促进自由权利人的利益，禁止其利用自由进行自我伤害；(2)禁止在行使自由时侵犯他人的相同自由和其他权利；(3)自由的行使必须体现个人利益与社会利益、国家利益的统一，应当有利于或至少无害于社会、集体和国家。因此，在针对“ 裸聊” 问题予以法律规制时，也应注意运用法律对个人自由干预的正当性及其限度来进行考察。如果行为者在裸聊时没有超越上述法律上采取的自由自身限制标准，则应尊重行为者的个人自由，法律不能涉入其个人活动空间；但是，如果行为者在裸聊时超越了上述标准，侵犯了他人的相同自由
43、和其他权利，或者作出了违背社会公共道德、有害于社会、集体和国家的行为，则法律应该介入，将裸聊导致的相关问题纳入法律的调整范围。2罪刑法定原则的经典表述是：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚” 。设立此原则的目的就在于保障人权，防止司法擅断，保护无罪的人不受刑事追究，保护犯罪嫌疑人、被告人不受滥刑滥罚。依照该原则，要将任何行为认定为犯罪，都必须有法律的明确规定；无论该行为有多么恶劣，对社会造成了多么严重的危害，只要法律没有事先将其规定为犯罪，也只能作无罪处理。我国刑法第 3 条明确规定了罪刑法定原则：“ 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑
44、。”因此，一种行为是否构成犯罪，就应当仅仅取决于我国刑法是否已经将其规定为犯罪，网上“裸聊” 也概莫能外。在题目给出的两个案件中，网上“ 裸聊 ”行为共涉及到传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪和聚众淫乱罪三个罪名，下文将一一分析。首先，网上“ 裸聊” 行为不构成传播淫秽物品罪或传播淫秽物品牟利罪。依照刑法第 363 条、第 364 条和第 367 条的规定，传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪，传播的都是淫秽物品，而淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣传色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。而裸聊则是将自己的身体裸露给他人看。那么“人的身体” 是否能解释为 “其他淫秽物品
45、呢?显然，依照社会的一般概念，物品的通常含义不能包含“人的身体” ，如果将“人的身体”强行解释为“物品”，则有类推解释之嫌，这是对罪刑法定原则的公然违反。当然，如果行为人展示的是裸体照片，或者事先录制的裸体视频，则有可能构成传播淫秽物品罪。其次，网上“ 裸聊” 行为不构成聚众淫乱罪。聚众淫乱罪是指聚众进行淫乱活动的行为，本罪侵犯的法益是社会的风化。刑法规定本罪并不只是因为该行为违反了伦理秩序，而是因为这种行为侵害了公众对性的感情。因此，三个以上的成年人，基于相互同意所秘密实施的性行为，因为没有侵害公众对性的感情，故不属于刑法规定的聚众淫乱行为。只有当三人以上以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，才宜以本罪论处。网络虽然有空间之名，但无空间之实。“裸聊者在这个虚拟的空间里进行淫乱活动，具有一定的私密性，且不具有空间的一致性，并不能构成聚众淫乱罪。由此可见，案例一中的检察院撤回起诉的决定是合法的，而案例二中的法院则作出了有悖罪刑法定原则的判罚。罪刑法定原则是民主和人权在刑法领域的具体体现，具有至高无上的价值和意义，必须得到彻底的遵循。随着时间的发展，法律会体现出一定的滞后性，甚至显现出一定的漏洞。即使在这种情况下，也必须通过立法进行修补，而不能由司法机关越俎代庖。如此一来可能会放纵一些严重危害社会的犯罪，但这是建设法治国家所必须付出的代价。
