1、国家司法考试（卷四）模拟考试 248 及答案与解析一、分析题1 某证券经营机构被中国证监会以欺诈客户为由，罚款 20 万元。该机构不服，向人民法院提起行政诉讼，一审法院经过审理，判决维持。判决书于 2000 年 6 月 10日送达该证券机构。该机构依法上诉，二审法院于 6 月 26 日收到上诉状，经审查后于 2000 年 9 月 5 日做出并宜告判决，撤销一审判决，改为对上诉人罚款 5 万元。二审判决书于 2000 年 9 月 10 日送达该证券机构。后该证券机构请求证监会退回其多交的 15 万元罚款，证监会一直未还。请回答下列问题：1 本案一审应由哪一级哪一地法院管辖? 2 证券机构在何期限
2、内上诉才有效? 3 二审判决何时生效? 4 本案诉讼程序有无问题? 5 证券机构为追回多交罚款，如何才是最有效的法律手段?采取该手段有无期限限制?6 案情：甲商场同乙抽油烟机厂签订了购买 300 台抽油烟机的合同，价款为 15 万元，约定价款于 1998 年 12 月 31 日前偿清，由丙公司作为保证人，保证合同中约定对主债务承担保证责任，对主债务所生的利息、违约金等其他费用不承担保证责任。由于甲商场在销售该抽油烟机的过程中，发现该抽油烟机质量有问题，造成抽油烟机滞销，严重影响了甲商场收回投资。至 1998 年 12 月 31 日，甲商场仍没有清偿欠抽油烟机厂的 15 万元债务。数日后，抽油烟
3、机厂致函丙公司，要求丙公司履行甲商场欠其 15 万元的主债务。丙公司则以甲商场不能按期履行债务是由抽油烟机厂的产品不合格引起的为由，要求先行解决主合同的纠纷。后经查明：在甲商场与乙抽油烟机厂的购销合同中，有一条款规定：如果因抽油烟机的质量问题影响甲商场的销售，甲商场可以要求抽油烟机厂予以退货，并相应扣留货款。但此时，甲商场明确放弃此项权利。乙抽油烟机厂便以甲商场已放弃此项权利为由，要求丙公司履行主债务。问题：6 丙公司应按何种保证方式承担保证责任?为什么? 7 乙抽抽烟机厂向丙公司提出请求有无法律依据?为什么? 8 丙公司提出的抗辩是否合法?为什么? 9 本案应如何解决? 10 案情：甲男与乙
4、男于 2004 年 7 月 28 日共谋入室抢劫某中学暑假留守女教师丙的财物。7 月 30 日晚，乙在该中学校园外望风，甲翻院墙进入校园内。甲持水果刀闯入丙居住的房间后，发现房间内除有简易书桌、单人床、炊具、餐具外，没有其他贵重财物，便以水果刀相威胁，喝令丙摘下手表(价值 2100 元)给自己。丙一边摘手表一边说：“ 我是老师，不能没有手表。你拿走其他东西都可以，只要不抢走我的手表就行。” 甲立即将刀装入自己的口袋，然后对丙说：“ 好吧，我不抢你的手表，也不拿走其他东西，让我看看你脱光衣服的样子我就走。”丙不同意，甲又以刀相威胁，逼迫丙脱光衣服，丙一边顺手将已摘下的手表放在桌子上，一边流着泪脱
5、完衣服。甲不顾丙的反抗强行摸了丙的乳房后对丙说：“好吧，你可以穿上衣服了。”在丙背对着甲穿衣服时，甲乘机将丙放在桌上的手表拿走。甲逃出校园后与乙碰头，乙问抢了什么东西，甲说就抢了一只手表。甲将手表交给乙出卖，乙以1000 元价格卖给他人后，甲与乙各分得 500 元。问题：请根据刑法规定与刑法原理，对本案进行全面分析。11 赵某 1998 年 8 月 1 日因盗窃罪曾被判处有期徒刑 5 年，刑罚执行 3 年后被假释。假释后，赵某长期未能找到一个令自己满意的工作，而现在从事的工作太辛苦，挣钱又太少，为过上有钱的日子，于是自 2002 年 10 月至 2004 年 3 月，赵某多次参与赌博，以此作为
6、自己的第一职业。近两年间，就获利达到 3 万元，均用于个人挥霍。由于赵某的赌友钱某欠其赌债 2 万余元，日久不还，2004 年 5 月的一天，赵某等候在小学门口，将钱某刚放学的 8 周岁的儿子骗至车上强行带走，送到邻县一亲戚孙某家，然后请李某代其写给钱某一封措辞严厉的信，威胁说：钱某必须在 3天内送还 5 万元(2 万元赌债并且另加 3 万元利息)，否则，将其孩子卖掉抵债。钱某向公安机关告发，小孩被解救。另外，在案发后被逮捕羁押期间，赵某如实主动地揭发了邻居周某的盗窃犯罪活动(另案处理)，经查证属实。请回答下列问题：11 赵某的赌博行为是否构成犯罪?如何处理?12 赵某绑架钱某小孩的行为如何定
7、性?为什么?13 本案中李某的行为是否构成犯罪?如何处理?14 对赵某的最后刑罚应当如何确定?15 案情:赵某拖欠张某和郭某 6000 多元的打工报酬一直不付。张某与郭某商定后，将赵某 15 岁的女儿甲骗到外地扣留，以迫使赵某支付报酬。在此期间(共 21 天)，张、郭多次打电话让赵某支付报酬，但赵某仍以种种理由拒不支付。张、郭遂决定将甲卖给他人。在张某外出寻找买主期间，郭某奸淫了甲。张某找到了买主陈某后，张、郭二人以 6000 元将甲卖给了陈某。陈某欲与甲结为夫妇，遭到甲的拒绝。陈某为防甲逃走，便将甲反锁在房间里一月余。陈某后来觉得甲年纪小、太可怜，便放甲返回家乡。陈某找到张某要求退回 600
8、0 元钱。张某拒绝退还，陈某便于深夜将张某的一辆价值 4000 元的摩托车骑走。问题请根据上述案情，分析张某、郭某、陈某的刑事责任?二、论述题16 案情：被告人李某，1983 年 3 月 7 日出生，于 2000 年 1 月 28 日在另一被告人胡某的指示下，秘密从窗户爬入民居，盗窃金项链一条(价值 3000 元)和现金 1 万余元。后李某经胡某“ 点拨 ”，将该项链拿到本地黄金地下市场出售，获利 1000 元，并分给胡某 800 元。2000 年 2 月 15 日，李某被公安机关抓捕归案。在审理期间，李某又交代了胡某多次指使其他未成年人入户盗窃的犯罪行为，经查属实。2000年 3 月 2 日
9、，检察院以掩饰、隐瞒犯罪所得罪，盗窃罪向法院提起公诉。问题：假定你被聘请为李某的辩护律师，请针对上述案情撰写一份辩护词，最大限度地维护李某的合法权益。答题要求：(1)文书种类的选择恰当，符合法律规定，格式规范，应具备的事项齐全；(2)请求事项清楚，事实、依据论证充分定性准确；(3)文字简练通畅，无语法错误和错别字。三、选答题16 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。17 甲题：案情：2006 年 4 月 21 日，山西青年许霆利用位于广州黄埔大道西平云路 163 号广州市商业银行 ATM 机故障，进行恶意提款
10、。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款 171 笔，合计 17.5 万元；郭安山则取款 1.8 万元。同年 11 月 7 日，郭安山向公安机关投案自首并全额退还赃款 1.8 万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪。而潜逃 1 年的许霆，于 2007 年 5 月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。2007 年 11 月 6 日许霆经广州市中级人民法院审理后认为，被告许霆的行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，同时追缴被告人许霆的违法所得 17.5 万元归还广州市商业银行。2008 年 1
11、 月 9 日广东省高级人民法院认为原一审判决事实不清、证据不足，撤销原一审判决，发回广州市中级人民法院重新审理该案。2008 年 2 月 22 日，“ 许霆案 ”在广州市中级人民院再次开庭审理。在开庭审理过程中，控辩双方围绕是否构成犯罪展开了激烈的辩论，争论的焦点是实名取款是不是盗窃?ATM 机算不算金融机构?3 月 31 日下午广州市中级人民法院以盗窃罪判处许霆有期徒刑 5 年，罚金 2 万元，追讨其取发的 173826 元。此案在法庭之外引发了广泛的思考和争论。广东省委常委、常务副省长、省人大代表黄龙云指出，当前广东正处于社会转型期，社会结构、思想观念都存在很大变化。“许霆案 ”成为社会关
12、注的焦点，折射出社会观念的巨大变化，代表着社会的价值取向，法院如何审判是对社会价值的一种引导。全国人大代表、最高人民法院副院长姜兴长说，“ 许霆案”属于恶性取款，定罪判刑是应该的，但这是一个特殊的盗窃案件，判处盗窃金融机构罪显然不合适，应该综合考虑法律效果和社会效果。同时姜兴长表示，最高人民法院将研究“许霆案” 暴露出的法律问题。请谈谈对此案例的看法。答题要求：1在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。18 乙题：“在人类法律制度的发展史上，实体法和程序法原本不是合体并存的。不管是中国古代的法经、唐律，还是
13、西方古罗马的十二铜表法、中世纪的加格林纳法典都是既有实体法的规定，也有程序法的内容。只不过是近代，随着人类法律关系的日益复杂，才产生了实体法和程序法分立的需要，并因之有了各国的刑法和刑事诉讼法、民法和民事诉讼法的法典化实践。”“罗马十二铜表法 的次序为，第一表规定对当事人的传唤；第二表规定对证人的传唤以及缴纳诉讼保证金等事项；第三表规定债务人履行债务的方式。前三表的内容属于诉讼法，从第四表到第十表的内容才属于实体法。”作为一名法律工作者，请利用你掌握的法学理论及相关知识，谈谈对此事的看法。答题要求：1用相关的法学知识阐述你的观点和理由；2说理充分，逻辑严密，语言流畅，表达准确；3答题文体不限，
14、字数不少于 500 字。国家司法考试（卷四）模拟考试 248 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 以北京市中级人民法院为一审管辖法院。根据行政诉讼法规定，对国务院各部门和省级人民政府具体行政行为不服提起诉讼，由中级人民法院管辖。根据证券法的规定，国务院证券委员会是全国证券市场的主管机构，依照法律、法规的规定对证券发行与交易的具体活动进行管理和监督。因此，证监会应视为国务院的一个部门，对它的具体行政行为不服提起的诉讼，应由中级人民法院管辖。又由于证监会所在地为北京，故应由北京市的中级人民法院管辖。2 【正确答案】 证券机构应当在 2000 年 6 月 25 日(含当日)前上诉，二审法院才予受理
15、。根据行政诉讼法，当事人不服一审法院判决的，有权在判决书送达之日起15 日内向上一级人民法院上诉，逾期未上诉的，人民法院的一审判决发生效力。3 【正确答案】 二审判决于 2000 年 9 月 5 日生效。4 【正确答案】 二审法院审结迟延，应在收到上诉状之日起 2 个月内即最迟于2000 年 8 月 6 日做出终审判决。5 【正确答案】 向一审法院申请强制执行，并务必于 2001 年 3 月 5 日(含当日)之前提出申请。根据行政诉讼法的规定，行政诉讼的当事人可以依法申请第一审人民法院强制执行已生效判决(包括二审判决)。本案中，证券机构可以申请第一审人民法院通知银行从证监会的账户内划拨其未归还
16、的罚款。根据行政诉讼法若干问题解释第 84 条规定，非公民的当事人向第一审人民法院申请执行生效判决、裁定的期限为 180 天，申请执行的期限以法律文书规定的履行期限的最后一日起计算，法律文书没有规定履行期间的，以法律文书送达当事人之日起计算；逾期申请的，除有正当理由外，不予执行。因此，该证券机构申请法院强制执行，必须在 2001年 3 月 5 日(含) 向第一审人民法院提出申请。6 【正确答案】 丙公司应按照连带责任承担保证责任。本案中，丙公司与乙抽油烟机厂在保证合同中未就保证方式做出约定，故丙公司应当按照连带责任保证承担保证责任。【试题解析】 本题解析已在答案中有介绍。这里列出相关的法条：担
17、保法第 19 条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”7 【正确答案】 乙抽油烟机厂的请求有法律依据。本案中，甲商场到期没有履行债务，而且乙抽油烟机厂只是要求丙公司履行其担保的主债务，而主债务即属丙公司的保证范围。因此，乙抽油烟机厂的请求有法律上的根据。【试题解析】 担保法第 18 条第 2 款：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”担保法第 21 条：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有
18、约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”本题正是属于另有约定的情形。8 【正确答案】 合法。因为本案中，作为债务人的甲商场依照合同约定享有以产品质量不合格影响销售而要求退货并减少主债务的抗辩权，虽然甲公司放弃抗辩权，但丙公司依法仍然有权进行抗辩。【试题解析】 担保法第 20 条：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”9 【正确答案】 在本案的处理上，应首先根据质量不合格的抽油烟机的数量和价值总额，从主债务中加以扣除；然后，由作为保证人的丙公司按
19、照连带责任保证对余下的主债务承担保证责任；丙公司承担责任后可向甲商场追偿。【试题解析】 担保法第 31 条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”10 【正确答案】 (一) 关于甲和乙的行为1甲、乙构成抢劫罪共犯。 因二人有抢劫的共同故意和抢劫的共同行为。甲、乙的抢劫属于入户抢劫，因为丙的房间属于其生活的与外界相对隔离的住所；由于乙与甲共谋入户，甲事实上也实施了入户抢劫行为，所以乙虽没有入户，对乙也应适用入户抢劫的法定刑。综合本案主客观方面的事实，可以认定甲为主犯，乙为从犯，对于从犯乙应当从轻、减轻或者免除处罚。2甲、乙虽构成抢劫罪共犯，但二人的犯罪形态不同：(1) 甲的抢劫属于犯罪中止
20、。因为在当时的情况下，甲完全能够达到抢劫既遂，但他自动放弃了抢劫行为；由于抢劫中止行为没有造成任何损害，所以，对于甲的抢劫中止，应当免除处罚。(2) 乙的抢劫属于犯罪未遂。一方面，不能因为甲事实上取得了手表，就认定乙抢劫既遂，因为该手表并非甲抢劫既遂所得的财物；另一方面，乙并没有自动放弃自己的抢劫行为，甲的中止行为对于乙来说，属于意志以外的原因。根据刑法规定，对于未遂犯乙，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。(二 ) 关于甲的行为1甲逼迫丙脱光衣服并猥亵丙的行为，成立强制猥亵妇女罪。2甲乘机拿走丙手表的行为，成立盗窃罪。因为拿走手表的行为完全符合盗窃罪的构成要件。拿走手表已不属于抢劫罪中的强取财物
21、的行为，即不属于因暴力、胁迫或其他方法压制或足以压制了被害人反抗而取得手表的情形。所以，不能将取得手表的事实评价在抢劫罪中，而应另认定为盗窃罪。(三 ) 关于乙的行为1乙的行为不成立盗窃罪。乙客观上为甲盗窃手表起到了一定作用(望风)，但乙并不明知甲会盗窃财物，所以，乙并不与甲构成盗窃罪的共犯。2基于同样的理由，乙的行为也不成立强制猥亵妇女罪的共犯。3乙将手表卖与他人的行为不成立销售赃物罪。销售赃物罪是指代为销售他人犯罪所得的赃物，对于销售自己犯罪所得的赃物的行为并不成立销售赃物罪。乙虽在事实上销售了甲盗窃所得的财物，但乙是误以为该手表为与甲共谋抢劫所得的财物，并不知道手表是甲单独犯罪所得的财物
22、，所以，乙没有代为销售他人犯罪所得赃物的故意，不成立销售赃物罪。【试题解析】 (一) 关于甲和乙的行为1刑法第 263 条对抢劫罪的认定与处罚做出了明确规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：(一)入户抢劫的； (二)在公共交通工具上抢劫的； (三)抢劫银行或者其他金融机构的；(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的；(五) 抢劫致人重伤、死亡的；(六)冒充军警人员抢劫的； (七) 持枪抢劫的；(八) 抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。”关于入户抢劫，最高人民法院关于审理抢
23、劫案件具体应用法律若干问题的解释又做出了详尽的解释：“刑法第二百六十三条第(一)项规定的入户抢劫，是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。”因此，结合本案情形，甲、乙构成抢劫罪的共犯，且对二人都适用入户抢劫的法定刑。另外，对共犯人进行分类并规定相应的处罚原则，有利于正确处理共同犯罪。为此，我国刑法规定了主犯、从犯、胁从犯与教唆犯。关于主犯和从犯，根据刑法第 26 条第 1 款的规定：组织、领导犯罪集团进行犯罪活
24、动或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。根据刑法第 27 条第 1 款的规定：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。结合本案主客观方面的事实，可认定甲为主犯，乙为从犯。在处罚上，对乙应依照刑法第 27 条第 2 款的规定“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”进行处理。2关于甲、乙的犯罪形态。故意犯罪形态是指故意犯罪在其发展过程中，由于某种原因出现结局所呈现的状态，即犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止与犯罪既遂。基于以上认识，应把甲、乙二人的犯罪形态在量刑时考虑进去。其法定依据分别为刑法第 24 条：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造
25、成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”第 23 条：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”(二 ) 关于甲的行为1甲单独成立强制猥亵妇女罪。强制猥亵、侮辱妇女罪，是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的行为。本罪侵犯的客体是妇女的人格尊严、人身安全和名誉权利；客观方面表现为以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵或者侮辱妇女的行为；犯罪主体是一般主体；主观方面是故意。2甲单独成立盗窃罪。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为。本罪侵犯的客体是公私财物的所有权；客
26、观方面表现为秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为；犯罪主体是一般主体；主观方面是故意，并且具有非法占有公私财物的目的。(三 ) 关于乙的行为1乙的行为不成立盗窃罪。虽然甲的盗窃行为是在乙的“望风”行为辅助下完成的，但乙和甲没有盗窃的共同犯意。2乙的行为不成立强制猥亵妇女罪，解析同上。3乙出卖手表的行为不成立销售脏物罪，其原因在于，销售脏物罪，是指明知是犯罪所得的脏物而代为销售的行为。本罪侵犯的客体是司法机关的正常活动；客观方面表现为代为销售他人脏物的行为。行为对象是他人犯罪所得赃物，即他人用犯罪手段获得的钱款或财物。行为人销售自己犯罪所得脏物的，不是刑法上独立意义的犯罪行为；犯罪主体是
27、一般主体；主观方面是故意。即明知是犯罪手段获得的钱财而仍然代为销售。行为人可以在行为前明知，也可以在行为过程中明知。 11 【正确答案】 赵某为了过上有钱的日子，多次参与赌博，以此作为自己的第一职业，并获利 3 万元(均用于个人挥霍)，属于以营利为目的，聚众赌博、以赌博为业的行为，根据刑法第 303 条的规定，构成赌博罪。而其假释考验期到 2003年 8 月份才结束，可见，赵某是在假释考验期间就实施了赌博犯罪行为，根据刑法第 86 条的规定，属于在假释考验期间又犯新罪的情形，应当撤销假释并实行数罪并罚，将前罪的剩余刑罚与赌博罪进行并罚。12 【正确答案】 赵某将钱某的 8 周岁的儿子骗至车上强
28、行带走的行为属于绑架，其目的不仅是为了索要钱某欠其 2 万元赌债，而且还勒索了远远超过赌债部分的 3万元，属于勒索财物的行为，根据刑法第 239 条的规定，构成绑架罪。需要注意的是，如果赵某仅仅索要赌债 2 万元，虽然这是非法债务而不受法律保护，但根据 2000 年 6 月 30 日最高人民法院关于对索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释之规定，对此行为仍以非法拘禁罪论处，而不再定绑架罪。不过在本题中，赵某不仅是索取赌债，更主要的是勒索财物。13 【正确答案】 李某的行为属于帮助行为，因为绑架罪是一个继续犯，绑架行为实施完毕之后并未结束，还有勒索财物的行为，而李某虽然没有参加
29、直接的绑架行为，而参加进行帮助，虽不是事先共谋但属于事中的共谋，也构成共同犯罪，应当以绑架罪论处。李某在共同犯罪中起着次要的、辅助的作用，属于帮助犯即从犯，根据刑法第 27 条第 2 款的规定，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。14 【正确答案】 对赵某应当以盗窃罪的 2 年剩余刑罚与赌博罪、绑架罪实行数罪并罚，同时应注意：一是赵某的绑架罪是在盗窃罪假释考验期满后 5 年内实施的，符合累犯的条件，应当从重处罚；二是赵某归案后在羁押期间，如实主动揭发了邻居周某的盗窃犯罪活动，并经查证属实，符合立功的条件，依法可以从轻或者减轻处罚。15 【正确答案】 1根据刑法第 238 条第 1 款规定，张某与郭
30、某将赵某 15 岁的女儿甲骗到外地扣留达 21 天之久，构成非法拘禁罪。2根据刑法第 240 条第 2 款规定，两人向赵某索债不成，遂将甲以 6000 元卖给陈某，系以出卖为目的，将扣押的妇女转手出卖给他人，构成拐卖妇女罪。需要注意的是，张某与郭某虽然是以索债为目的扣押赵某的女儿甲，而且是在索要债务没有成功的情况下出卖了甲，但这一事实并不影响拐卖妇女罪的成立。因为只要以出卖为目的将妇女卖给他人，就构成拐卖妇女罪。3根据刑法第 25 条第 1 款规定，在实施非法拘禁和拐卖妇女的过程中，张某与郭某二人相互协商，相互配合，主观上有共同的犯罪故意，客观上有共同的犯罪行为，因此构成非法拘禁罪和拐卖妇女罪
31、的共犯。4根据刑法第 240 条第 2 款的规定，拐卖妇女并奸淫被拐卖的妇女的，不实行数罪并罚，只定拐卖妇女罪一罪，但法定刑升格。因此，郭某奸淫甲的行为不单独定罪，但应当在 10 年以上有期徒刑至死刑的幅度内量刑。5根据共同犯罪的理论，超出共同故意之外的犯罪，不是共同犯罪。这是指在共同犯罪过程中，有的共犯者超出了共同的犯罪故意的范围，单独实施其他犯罪，由于其他共犯者对此缺乏共同故意，不构成共犯。在张某外出寻找买主期间，郭某趁机奸淫了甲，张某对此并不知情，因此，张某对郭某的奸淫行为不负刑事责任。6陈某以 6000 元的价格买回被拐卖的甲，构成收买被拐卖的妇女罪。7根据刑法第 241 条规定，陈某
32、为防止甲逃走，将其反锁在房间里一月有余，构成非法拘禁罪。8根据刑法第 241 条第 6 款规定，陈某后来觉得甲年纪小，太可怜，而放其返回家乡，因此，可以不追究陈某收买被拐卖的妇女罪的刑事责任。9陈某找到张某要求退回自己的 6000 元钱，遭到张某拒绝之后，于深夜将张某的一辆价值 4000 元的摩托车骑走，这是以非法占有为目的秘密窃取数额较大的他人财物的行为，构成盗窃罪。陈某花 6000 元钱从张某、郭某手中买回甲的行为，本身就是犯罪行为，这项买卖不受法律保护，陈无权向张某、郭某索取这笔款项。这 6000 元钱属于赃款，应当依法予以没收，也不能归张某、郭某所有。二、论述题16 【正确答案】 辩护
33、词审判长、审判员：根据我国刑事诉讼法第 32 条和我国律师法第 25 条的规定，律师事务所接受本案被告人李某的委托指派我担任其一审辩护人，参与本案诉讼活动。开庭前我查阅了有关材料，对起诉书进行了认真的分析和研究，会见了被告人，并进行了必要的调查，刚才又听取了法庭的调查。本辩护人认为，起诉人指控被告入李某的犯罪事实是确切的，证据也是充分的，但是对李某所认定的罪名是不妥的。现提出以下辩护理由：1起诉书认定李某犯有掩饰、隐瞒犯罪所得罪是不能成立的。本案的销赃行为存在于盗窃行为的全过程中。是盗窃的一种结果和延续，不属于独立的销赃待为。2李某在本案中是从犯。从整个案情看，被告人李某是在胡某指使下实施盗窃
34、行为的，他处于被教唆的地位。是起次要作用的从犯。根据刑法第 27 条第 2 款“对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚” 的规定。对李某依法可减轻刑事责任。3李某是未成年人。李某犯罪时，尚不满 17 周岁，根据我国刑法第 17 条第3 款的规定，已满 14 周岁不满 18 周岁的未成年人犯罪，应当从轻或减轻处罚。4在公安机关对李某审理期间，李某又检举、揭发了他人的罪行，经查证属实，对此可视为立功表现。根据刑法第 68 条的规定，“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或减轻处罚” 对本案被告人李某依法可以从轻或减轻其刑事处罚。综上所述，
35、本辩护人认为被告人李某犯罪时尚未成年，又系本案从犯，犯罪后能积极认罪并检举、揭发他人犯罪行为具有减轻或免除处罚的情节。希望法庭在评议时予以充分考虑，作出公正的裁判。此致县人民法院辩护人：律师事务所律师年月 日【知识模块】 辩护与代理三、选答题17 【正确答案】 甲题范文：我想从法与社会的角度，谈谈对此案的看法。法与社会的一般关系是：(1)法以社会为基础，社会决定了法律的性质和功能，社会的发展决定了法律的变迁。社会的发展，社会观念的巨大变化，代表着社会的价值取向，引导着法的实施司法的方向。同时，“许霆案” 引起社会广泛关注，必将推动立法者对此案暴露出的法律本身存在的问题加以修复。(2)法律可以调
36、整社会，因为法律调和社会利益冲突，确立和维护社会秩序。“许霆案” 从案发到判决，就是法的实施过程，是法调整社会利益冲突，维护社会秩序的体现。构建和谐社会，首先必须建立理性的法律，即在以人为本的科学发展观指导下建立起保障自由、平等、体现公平和正义以及保护人权等的法律，这是法治的根本目的之所在，是法治的灵魂。程序内容完善是指法不溯及既往、法的明确性、公开性、法的普遍性(不得制定针对具体个人的立法)，不矛盾性 (法律不得相互矛盾)、法的可操作性、法的稳定性等。然而，法的作用具有有限性，主要体现为：(1)不是概括性的规范，不可能涵盖所有应当由法加以调整的方面。(2)法由人创制，会存在某种不合理、不科学
37、之处。(3)法具有稳定性和保守性，落后于现实生活的变化。(4)法讲究程序规范，缺乏对社会事件及时处理。“许霆案” 就暴露出法律自身存在的一些问题和不足。为了实现法与社会的有效调整，一方面要完善法律，尽可能做到各种行为都有法可依；另一方面，必须使法律与其他资源分配系统进行配合。俗话说，“徒法不足以自行”，就是在讲法的作用的局限性。由于法本身是会存有一些漏洞和空白，社会生活总存在一些法触及不到的领域，法作为一种社会规范必然要受到其他社会规范的制约，这就要将法律与道德、政策、人权等因素相结合，充分发挥对社会的调节作用。18 【正确答案】 乙题范文：程序价值重要性之我见程序法和实体法两者在法律的进程中
38、是相辅相成、互为促进豹，而且在一定程度上，程序法要重要于实体法，因为程序法所代表的程序价值是法律更加重视的价值。首先，我们之所以重视法律中的程序，是因为程序法的公正是法律公正的必要条件，它是维护社会正义的最后一道屏障；是体现社会正义的窗口。程序的存在，使得每个人都必须按程序办事，人的恣意行为得到了控制，社会秩序得到了维护，这也是法律程序的基础价值。其次，公正法律程序能达到一定程度的形式合理性和形式正义。因为实质正义本身是一个很难界定的抽象范畴，由于社会价值观念的不断变迁，法律实施过程中存在的偶然性、巧合性和特殊性的事实和情况，所以使得真正的实体争议很难如期实现。而只要法律行为的程序具有正当性、
39、合理性，行为的结果就应视为正当和合理，也就造就了一种为大众认可的形式正义。同时，公正法律程序保障了所有参加诉讼的人的权利，限制了国家权力的滥用。使得通过程序所得出的结果更加合理，更加能被当事人接受。再次，公正法律程序有助于提高效率和保障社会秩序。没有时间限度的正义保护是不必要的，也是不可能的。法律所保护的永远只能是特定时间内的实体权利；法律也没有永远的责任，超过了一定的时间限度，责任也将消逝。如果为了保证个别正义的实现而不顾及为此付出的代价整个社会的稳定、秩序和安全，其实是对法的真正价值追求的背离。最后，公正法律程序的完善是依法治国的必然要求。法治的核心问题就是程序问题，程序可以为所有社会问题的解决提供正常、合理、有效率的渠道和途径，在现代法治国家电，一个程序制度化的体系已然形成，一个有组织、有秩序的法治社会，必定是一个具有各方面程序制度的社会或者是一个有足够程序和制度以处理人们内部以及外部关系的社会。程序体系的严密化可以促进法的发展，而随着程序化法律操作过程的展开，依法治国也更容易实现。综上所述，程序的存在，是注重过程价值，而不是结果价值，而这正是法能够最终维护社会正义、安定、秩序的原因，所以程序法的重要性要大于实体法的重要性。在建设社会主义法治国家的过程中，这同时也要求我们，要重视程序法的作用，不断对其进行完善。
