1、国家司法考试（卷四）模拟考试 252 及答案与解析一、分析题1 案情：章某和郭某在赵某开的工厂打工，赵某拖欠章、郭劳动报酬 8000 元一直未付。张、郭二人经商量，将赵 15 岁的女儿 A 骗出，然后带到外地扣押，以迫使赵某支付报酬。虽经郭、章二人多次催促，赵仍不付报酬。于是二人商定将赵的女儿卖掉。在章某外出寻找买主期间，郭某将 A 奸淫。章某找到了买主陈某后，章郭二人以 10000 元将 A 卖给了陈某。陈某买回 A 后要与 A 结成夫妻，遭到 A 的拒绝。陈某遂想劝说 A 同意，但又担心 A 逃走，便将 A 关在房间里反锁了 1 个多月，但 A 仍不愿意与陈某结婚；陈某后来觉得 A 年纪小
2、，太可怜，便让 A 返回了原籍。这样陈某又觉得自己亏了，于是找到了章某，让章某退回自己的 10000 元钱。章某拒绝退还，陈某便于深夜将章某的一辆价值 4000 元的摩托车骑走。问题：根据上述案情，分析章某、郭某、陈某的刑事责任。2 公民高治、杜焘为同一苏式居民楼邻居，高治住楼上，杜焘住楼下，现因高治希望卖出其房，杜焘找高治协商，并签订书面合同，杜焘以 80 万元价钱购买高治的房产。次日，高治的姐姐张风来看望高治，并提出愿出资 90 万元买高治的房产，高治又与张风订立书面合同，并于当天到房管部门办理了过户登记。请问：2 高治与杜焘之间的合同是否成立?杜焘是否取得房屋所有权?3 高治与张凤之间的
3、合同是否成立?张凤是否取得房屋所有权? 4 如果张凤明知高治与杜焘有合同在先，仍订立合同并出资购买高治的房产，张凤是否能取得该房所有权?5 如果张风住人该房后，杜焘拒绝张凤从楼梯上下，并拿出其产权证，产权证的确将楼梯产权确认给杜焘，杜焘这种行为是否合法? 6 如果张凤住人该房后，杜焘每晚卡拉 OK 直至深夜，这种行为是否侵犯张凤的合法权益? 6 1998 年 7 月 2 日检察院批准逮捕王明，并派检察院侦查人员将其逮捕。7 月 8 日犯罪嫌疑人王明聘请的律师向检察院提出取保候审的申请，检察院提出需缴纳 5 万元保证金，并提供保证人。7 月 9 日律师向检察院缴纳了 5 万元的保证金，并且提供了
4、保证人，王明被取保候审。后经侦查发现，该公司自 1996 年到1998 年间，共偷税漏税 50 万元，检察院冻结该公司账户，并将 50 万元作为税款上缴国库。该案于 1999 年 8 月 1 日向区人民法院提起公诉，经法庭审理，认为该公司的行为已构成偷税罪，判处被告人王明有期徒刑 3 年，缓刑 3 年，对该公司判处 200 万元的罚金。检察院认为一审法院对被告人王明量刑过轻，直接向二审法院提交抗诉状，提起抗诉。抗诉期满后，对该公司判处的罚金一审法院即交付执行。二审法院经不开庭审理后，认为一审法院认定事实正确，但量刑过轻，裁定撤销原判，改处被告人王明有期徒刑 7 年。7 该案中人民检察院有哪些程
5、序不合法?8 该案中二审人民法院有哪些程序不合法?9 2005 年 3 月 28 日凌晨 3 时许，凌峰酒后驾驶一辆现代牌吉普车，行至 F 市长途客车站门前公路时，因汽车的左侧倒车镜将行人裴沙剐碰，倒车镜玻璃片被剐掉，凌峰遂下车与裴沙发生争执、撕扯。裴沙先跑向某大酒店门前的人行道，凌峰便驾车追撵至该大酒店门前的人行道西出口，裴沙见状，转身跑向 F 市百货大楼正门门前的休闲广场上，凌峰随后掉转车头继续追撵，并越过路边石，从行人通道口冲人该广场，将被害人裴沙撞倒，后逃离现场。裴沙被撞倒后死亡。凌峰于作案当日早 8 时许到公安机关投案自首。经技术鉴定：凌峰静脉血液中含乙醇，其浓度为 43.00mg/
6、100ml 血，血液中未检出常见毒品成分。据法医鉴定：裴沙系因头部与钝性物体相互作用导致颅脑损伤，又引起血液吸入性窒息死亡。 问题：请根据刑法规定与刑法原理，对本案进行全面分析。 10 案情：被告人甲、乙共同将被害人丙杀害。一审程序中，在公诉人对被告人甲、乙同时进行讯问后，经审判长许可丙的父亲丁以附带民事诉讼原告的身份，就犯罪及财产损失事实向甲、乙发问。丙所居住社区的物业管理人员戊旁听了案件审理，并应控方要求就丙的被害情况向法庭作证，先后回答了辩护人、公诉人及审判长的发问。庭审中合议庭对戊的证言及其他证据发现疑问，遂宣布休庭，就被害人死亡时间及原因进一步调查核实。法庭调查中，公诉人发现被告人乙
7、尚有遗漏的犯罪事实，当庭提出要求撤回起诉，法庭审查后作出同意撤回起诉的决定。重新起诉后，甲、乙分别被判处死刑并赔偿原告损失 10 万元。宣判后乙提出上诉，二审法院仅就乙的犯罪部分进行了审查，认为原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，维持了原判，并上报最高人民法院核准。(卷四真题试卷第 3 题)问题：请指出以上案例中在程序方面的不当之处，并简要分析原因。二、论述题11 公司法修订后确立了一人有限责任公司的公司形式，并对一人公司做出了比一般有限责任公司严格的规定，请你运用你所掌握的法律制度和法学理论，结合目前的社会状况，谈谈对一人公司的看法。三、选答题12 由于司法是以法律规则为标准的对人的行为
8、的判断，所以，一般情况下，依据规范性的法律进行思维是法官正当的思维方式。但鉴于社会生活的复杂性、立法的滞后性、局限性以及不完备性等因素，使得法官对社会冲突的解决，往往存在着规范性法律的适用效果与社会共同认知之间的不和谐，其直接关系到社会秩序的稳定。因此，要提高公众的法律意识，实现判决与公众接受的一致，司法裁判的价值地位就显得特别重要。问题 1说明民意和诉讼法上的“以事实为依据，以法律为准绳” 原则之间的区别及理论基础。2从司法的原则的角度阐述应当如何处理民意与司法的关系。3从法的渊源的角度阐述非正式法源作为司法裁判依据的必要性。答题要求 1在上述 3 个问题中任选其一作答，或者自行选择其他角度
9、作答；2在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；3观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；4字数不少于 500 字。国家司法考试（卷四）模拟考试 252 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 (1)章某构成非法拘禁罪和拐卖妇女罪，数罪并罚；对拐卖妇女罪应按基础法定刑量刑。(2)郭某非法拘禁罪和拐卖妇女罪，数罪并罚；对拐卖妇女罪应按照第二档法定刑量刑。(3)对于陈某应当以收买被拐卖的妇女罪、非法拘禁罪、盗窃罪数罪并罚，但对于收买被拐卖的妇女罪可以不追究刑事责任。【试题解析】 (1)章某和郭某为讨回自己的劳动报酬扣押赵某的女儿 A，构成非法拘禁罪；后来因为讨不回报酬便临时起意将
10、 A 卖掉，并且开始寻找买主，构成拐卖妇女罪。(2)章某和郭某事先通谋扣押 A，并且共同实施了扣押的行为和拐卖的行为，成立共同犯罪。对于章某和郭某，二人均应按非法拘禁罪和拐卖妇女罪，数罪并罚。(3)由于在拐卖妇女的过程中，郭某在章某不知道的情况下将 A 奸淫，因此对于强奸 A 的行为，章某不负法律责任，由郭某单独负责。因此，章某和郭某对于拐卖妇女罪应适用不同的法定刑，其中章某按拐卖妇女罪的基础法定刑量刑，郭某奸淫被拐卖的妇女，构成刑法第 240 条第 1 款规定的拐卖妇女“情节严重”，法定刑升格。(4)陈某明知道 A 为被拐卖的妇女仍然加以收留，构成收买被拐卖的妇女罪；陈某担心 A 逃走，便将
11、其反锁在房间里 1 个多月，构成非法拘禁罪；陈某在要求返还 10000 元钱遭拒后，采用秘密窃取的手段将章某的摩托车盗走，构成盗窃罪，对于陈某所犯上述罪应当数罪并罚。(5)对于陈某的行为有法律规定的量刑情节，根据刑法第 241 条第 6 款，收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以不追究刑事责任。陈某虽然收买被拐卖的妇女，由于他中途自愿将被害人放回家，可以不追究其收买被拐卖妇女罪的刑事责任。2 【正确答案】 高治与杜焘之间意思表示一致，并具有相应行为能力，且无违法情形，合同已经成立。但因未办理相应过户登记手续，杜焘不能取得房屋的所有权。【试题解析】 参见合同法第
12、 9 条，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。第 25 条规定，承诺生效时合同成立。第 32 条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依此，合同已经成立。但是基于不动产物权的公示公信原则及关于不动产转让的规定，未办理登记手续，房屋所有权没有转移。随着登记手续，房屋所有权才发生转移。 3 【正确答案】 合同已经成立。道理同上。但因高治与张凤已办理相应产权过尸登记，所有权由高治移转到张凤。【试题解析】 参见合同法第 9 条，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订
13、立合同。第 25 条规定，承诺生效时合同成立。第 32 条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依此，合同已经成立。但是基于不动产物权的公示公信原则及关于不动产转让的规定，未办理登记手续，房屋所有权没有转移。随着登记手续，房屋所有权才发生转移。4 【正确答案】 张风即使明知高治与杜焘有合同在先，但房屋所有权仍在高治，张风同高治签订合同并办理过户手续并不违法，张凤仍能取得房屋所有权。【试题解析】 参见合同法第 132 条，出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。依照前面的分析，房屋的所有权没有合法
14、转移，出卖人仍保有所有权，其有权处分自己的财产，因而后一合同有效成立，经过登记手续后，所有权转移。5 【正确答案】 杜焘这种行为是不合法的。楼梯属于建筑物区分所有中的共有部分，确认为某一方所有的行为是无效的。张风有权使用该楼梯。【试题解析】 建筑物区分所有有专有部分和共有部分之分。对于共有部分为相关区分所有权人共有，不得分割，即使分割，也是无效的。 6 【正确答案】 杜焘的行为违反了相邻关系的处理原则，是侵犯张凤相邻权的行为。【试题解析】 参见民法通则第 83 条，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相
15、邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。 7 【正确答案】 (1)检察院对于国有宏源股份有限公司涉税案件的立案侦查违反有关规定。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法制工作委员会关于实施中若干问题的规定第一条规定，对于涉税案件由公安机关管辖，公安机关应当立案侦查，人民检察院不再受理。根据上述规定本题中检察院对于国有宏源股份有限公司涉税案件的立案侦查违反有关规定。(2)检察院派检察人员直接逮捕犯罪嫌疑人的行为是违法的。根据刑事诉讼法第五十九条规定，逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院的批准或者人民法院决定，由公安机关执行。故本题中检察院派
16、检察人员直接逮捕犯罪嫌疑人的行为是违法的。(3)检察院要求同时提供 5 万元保证金和保证人的做法是违背刑事诉讼法的。根据刑事诉讼法第五十三条规定，人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提供保证人或者交纳保证金。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法制工作委员会关于 实施中若干问题的规定第二十一条明确规定不能要求同时提供保证人和交纳保证金。故本题中检察院要求同时提供 5 万元保证金和保证人的做法是违背刑事诉讼法规定的。(4)人民检察院在人民法院尚未作出生效的判决就将该冻结的存款上缴国库的做法违反刑事诉讼法及其解释。
17、根据最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第二百九十二条规定，人民法院受理案件时，对于侦查机关冻结在金融机构的存款，应当审查是否附有金融机构出具的证明文件原件，人民法院作出生效判决后，通知金融机构上缴国库，同时将判决书送达有关财政机关。故本题中人民检察院在人民法院尚未作出生效的判决就将该冻结的存款上缴国库的做法违反刑事诉讼法及其解释。8 【正确答案】 (1)二审人民法院对于检察院抗诉的案阵不开庭审理是违法的。根据刑事诉讼法第一百八十七条规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护乙、诉讼代理人的意见，对事实清楚的
18、，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。故本题中二，审人毛法院对于检察院抗诉的案件不开庭审理是违法的。(2)二审法院用裁定撤销原判的做法不符合刑事诉讼法的规定。根据刑事诉讼法第一百八十九条规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(1)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(2)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误或者是量刑不当，应当改判；(3)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。故本题中二审法院用裁定撤销原判的
19、做法不符合该条第二项的规定。(4)检察院没有经过原审人民法院直接向上一级人民法院提出抗诉的做法违法。根据刑事诉讼法第八十五条规定，地方各级人民检察院对同级人民法院的第一审判决、裁定的抗诉，应当通过对原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人。故本题中检察院没有经过原审人民法院直接向上一级人民法院提出抗诉的做法违法。9 【正确答案】 1凌峰所犯罪行系交通肇事罪，还故意杀人罪是本案的争议点。交通肇事罪是指从事交通运输人员或者非交通运输人员，违反交通运输管理法规，发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使
20、公私财产遭受重大损失的行为。因逃逸致人死亡的构成交通肇事罪的结果加重犯，所谓因逃逸致人死亡是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。其要件为：(1)被害人受伤当场未死亡；(2) 有逃逸行为；(3)逃逸行为延误救治与死亡结果有因果关系；(4)行为人至少有过失。故意杀人罪是指故意非法剥夺他人生命的行为。本案中，被告人凌峰的行为符合我国现行刑事法律及刑法理论关于故意杀人犯罪的构成要件，应认定被告人犯故意杀人罪。2在量刑时，应否考虑凌峰投案自首情节。本案被告人凌峰虽系自动投案，但其在庭审中避重就轻，拒不供认构成犯罪的主观罪过和客观行为等主要事实，缺乏构成自首的必要
21、条件，故不应予以采纳。3裴沙的近亲属是否有权提起刑事附带民事诉讼。依我国刑事法律规定，被害人的近亲属有权提起刑事附带民事诉讼，故应予以支持。10 【正确答案】 1公诉人对被告人甲、乙同时讯问违反了分别进行讯问的原则。2附带民事诉讼原告不能就有关犯罪事实向被告人发问。3戊作为证人不能旁听案件的审理。4戊作为控方证人，控辩双方向其发问的顺序错误，应当先由要求传唤的一方进行发问。5公诉人在庭审中发现有漏罪的只能追加起诉，不能撤回起诉。变更、追加、撤回起诉应当报经检察长或检察委员会决定，并以书面方式向人民法院提出，公诉人不能当庭迳行决定。6法院对检察机关撤回起诉的要求应以裁定而不能以决定的方式作出。7
22、审理部分被告人上诉的案件，应当对全案进行审查，包括甲、乙罪刑及附带民事诉讼部分的审查。【试题解析】 1相关司法解释规定对于共同犯罪案件中的被告人，应当分别进行讯问。合议庭认为必要时，可以传唤共同被告人同时到庭对质。由此可知，讯问共同犯罪案件中的被告人，应当分别进行，本题中，公诉人对被告人甲、乙同时讯问违反了分别进行讯问的原则。2相关司法解释规定，在审判长主持下，公诉人可以就起诉书中指控的犯罪事实讯问被告人；被害人及其诉讼代理人经审判长准许，可以就公诉人讯问的情况进行补充性发问；附带民事诉讼的原告人及其法定代理人或者诉讼代理人经审判长准许，可以就附带民事诉讼部分的事实向被告人发问可见，附带民事诉
23、讼原告向被告人发问的内容仅限于附带民事诉讼部分的事实，而不包括犯罪事实。因此，本题中，丙的父亲丁以附带民事诉讼原告的身份，就犯罪事实向甲、乙发问是违反程序的。3相关司法解释规定，向证人和鉴定人发问应当分别进行。证人、鉴定人经控辩双方发问或者审判人员询问后，审判长应当告其退庭。证人、鉴定人不得旁听对本案的审理。由此可知，本题中戊作为证人不能旁听对本案的审理。4相关司法解释规定，向证人发问，应当先由提请传唤的一方进行；发问完毕后，对方经审判长许可，也可以发问。结合本题，该案中戊作为控方证人，是由控方提请传唤的，因此应当先由控方发问。因此，该案中对戊的发问顺序错误，违反法定程序。5相关司法解释规定，
24、在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，可以要求变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以要求追加起诉；发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。可见，公诉人在庭审中发现有漏罪的只能追加起诉，不能撤回起诉。人民检察院规则第 461 条规定，变更、追加、补充或者撤回起诉应当报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出。可见，本题中，公诉人发现被告人乙尚有遗漏的犯罪事实，当庭提出要求撤回起诉，法庭审查后作出同意撤回起诉的决定
25、的做法是错误的，即使具备撤回起诉的条件，公诉人也应当报经检察长或者检察委员会决定，而不能当庭径行决定。6根据相关司法解释规定，在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。可见，人民法院不论是否准许人民检察院撤回起诉，都应当以裁定的方式作出。因此，本题中，法庭审查后作出同意撤回起诉的“决定”是错误的。7这里考查的是二审的全面审查原则，根据刑事诉讼法第 222 条的规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。”可见，本
26、题中，第二审法院只审查乙的犯罪部分是错误的，应当对全案(包括甲、乙罪刑及附带民事诉讼部分)进行审查，一并处理。二、论述题11 【正确答案】 公司法修订前，学术界和实务界对一人公司的争论很激烈，支持确立一人公司合法地位的理由主要有：(1)法律承认国有独资公司和外商独资企业，也承认公司存续过程中由于股权转让而导致的一人公司，却不承认一人公司的设立，这与市场经济公平竞争的原则背道而驰。(2)现实生活中实质的一人公司已经广泛存在，法律制度无法对此现象回避。(3)多数国家的立法承认一人公司的合法地位。(4)完善市场经济法律体系必须完善市场主体立法，一人公司的法律规定为市场主体进行投资行为增加了选择的机会
27、，即提供了一种仅有一个自然人但却以出资额为限承担投资责任的组织形式。反对一人公司的理由主要有：一人公司只有一个股东，股东大多既是董事，又是经理，复数股东之间的相互制衡和公司内部三大机构之间的相互制衡都不存在，股东可以混同公司财产和股东财产，利用股东的有限责任使公司财产有名无实，损害债权人利益，导致皮包公司的大量存在。公司法修订后确立了一人公司的合法地位，并对一人公司做出了较之一般有限责任公司更加严格的限制，例如注册资本不得低于 10 万元，必须在公司成立时缴足，在营业执照中注明是自然人设立的一人公司或法人设立的一人公司，每一会计年度编制财务报表，并经注册会计师事务所审计，一个自然人只能设立一个
28、一人公司，一人公司不得再设立新的一人公司，股东不能证明公司财产独立于自己的个人财产的，应对公司债务承担连带责任。多数学者认为，公司法的规定比较科学，既满足了设立一人公司的需要，同时又有效地防止了一人公司的弊端，但是也有部分学者指出，对一人公司设置如此严格的限制，会出现投资者不愿设立形式上的一人公司，仍通过设立形式上的一般有限责任公司的方式来设立实质的一人公司，从而规避法律。况且，要求股东证明公司财产独立于股东个人财产的规定，对于股东来说，过于严苛。三、选答题12 【正确答案】 (一) 民意是指民众所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。民意历来也是司法裁判者在裁判案件时所不能忽视的一个重
29、要因素。从古代开始，司法裁判就往往将遵从民意作为案件处理结果是否公正的一个考量因素，因为一旦裁判结果与民意距离较远甚至相悖，就会无法昭示纲常伦理，继而在民众中产生一种断案不公之虞。这种源远流长的文化传统，使民众在内心深处形成对司法官吏裁判案件的一种预期绝大多数民众希望得到的裁判结果。到了今天，我们仍然能够感受到民意在司法裁判中的潜在力量。“以事实为依据，以法律为准绳” 是我国诉讼程序中的基本原则之一，这项原则的基本涵义是：第一，以事实为根据，就是指司法机关审理一切案件，都只能以与案件有关的客观事实作为根据，而不能以主观臆想作依据，应当认真查清事实真相，使法律适用能够做到“ 有的放矢 ”。第二，
30、以法律为准绳，要严格依照法律规定办事，切实做到有法必依、执法必严、违法必究。司法机关在工作中，要符合法律所规定的规格或要件，遵照法律所规定的权限划分并严格按照司法程序办理案件；同时，在法律适用中遵循法制统一性的要求，根据我国的法律渊源体系适用法律。 所以，民意与“ 以事实为依据，以法律为准绳 ”的区别在于对司法的要求不同。民意要求在司法过程中要考虑民众的意见，而“以事实为依据，以法律为准绳” 的原则要求只能以法律作为定案的尺度，以客观的证据作为裁判的依据。二者似乎存在矛盾之处，将民意作为司法的考虑依据，是从社会效应的角度，更关注主观的感受；而“以事实为依据，以法律为准绳” 则更多的是从技术层面
31、关注法律上的事实。(二)当代中国司法的原则包括：第一，司法公正；第二，公民在法律面前人人平等；第三，以事实为根据，以法律为准绳；第四，司法机关依法独立行使职权。民意，或民心，是指大多数社会成员对与其相关的公共事务或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。在现代司法领域，社会舆论及其民众的评价的渗入，使得裁判不得不对民意加以关注。民众会根据若干个司法裁判所得出的印象对司法的公正与否作出评价，虽然这些评价所依据的信息往往是不全面、不完整的，但评价总是不断地在进行。因而，为了保证司法裁判的权威和减少对裁判结果的非议，法官便会在自己的潜意识中学会讨好民意，以求得对裁判的良性评价。但是，现代社
32、会与古代社会司法的一个重要区别，就在于现代社会具有较为健全的法律制度，而且还在不断地完善，并没有“礼法不分”的社会环境基础，于是便会出现限制民意进行裁判的必然趋势。在审判实践中，由现实案例引发的司法裁判与民意之间的争论已经很多。民意不加引导，就可能严重干预司法，造成司法不能贯彻以事实为根据，以法律为准绳的原则，而司法机关也难以保证其独立地行使职权，最终的结果很可能是司法不公，至少是在法律上的不公。但是，民意对于司法来说，并不必然是洪水猛兽。法律规范本身就是民意的体现，法官的裁判虽然是依据法律作出的，但民意却是社会民众的一种价值判断标准，若法官机械地对法律条文进行解释并加以适用，就会与社会民众对
33、司法裁判产生的预期相违背，于是无法达至和谐。所以，法官应当在裁判思维中体现社会背景知识，对于案件的处理，一定要内外因素结合考虑，使司法尽可能地与社会公众的期待相一致，这并不是对法律适用的背离，而是增强司法裁判对于社会纠纷的调处能力。在这样的基础上，现代司法当然要做出这样一个回答：即使在规范性的法律日臻完善、法院越来越强调严格依法办案的情况下，作为非正式法源的民意仍应当作为司法裁判的依据。(三)我们通常所讲的法的渊源，注重的是法的形式意义上的渊源，即法律的创制方式和表现形式，实际上就是指法的效力渊源。对于法的效力渊源，学理上又分为直接渊源和间接渊源，前者又被称为正式渊源，后者则被称为非正式渊源，
34、是指各种习惯、判例等。按照博登海默教授的划分标准，正式法源是指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源；非正式法源则是那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和材料尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现，如正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法。诚然，我们在日常生活中所讲的法律，往往是以作为正式法源的规范性法律文件形式出现的，要将这种抽象的法律规范运用于具体的社会生活并用来解决各种不同的复杂纠纷，就少不了一个法律适用的过程。因而，法官面对复杂和多样的社会纠纷，如果机械地、刻板式地适用法律，往往不能达到解决纠纷
35、的目的，法官必然要能动地、创造性地适用法律，才能保证司法裁判结果的公正效果。正如美国著名法官卡多佐(Cardozo) 所指出的， “规制的含义体现在它们的渊源中，这就是说，体现在社会生活的迫切需要之中。当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多的是社会需求”。我国最高人民法院一再强调，各级人民法院在对案件作出司法裁判时，要坚持法律效果和社会效果的统一。其实这就是要求法官要根据案件的背景，在适用法律的同时，能够尽可能地考虑非正式法律渊源在司法裁判中的作用。因此，承认法律非正式渊源作为法官发现法律的渊源之一并对这类非正式法源的内容与适用进行认真研究是个明智之举。
36、民意影响司法裁判，这已是一个不争的事实。问题是，作为非正式法源的民意，司法裁判应当如何更大程度地对其予以吸纳，使其更多地获得社会公众的认同，这是一个非常现实而严肃的问题。对此，在 2005 年 9 月 5 日的第二十二届世界法律大会上，黑龙江省高级法院院长南英也认为，应提高法院裁判的可接受性，因为司法过程不是一个单纯地从事实出发，机械地依据法律逻辑就能得出唯一“正确” 裁判结论的“自动售货机 ”。判决必须能够被当事人和公众所尊重和信赖，否则，不仅不会对社会和谐起到促进作用，反而可能成为新的社会冲突的爆发点。再从司法裁判的合理化方面来讲。规范性的法律仅作为法官裁判的合法性依据，很少有法官用其为裁
37、判的合理化作解释。要想使特定案件的裁判达到良好的效果，就必须要考虑社会伦理、社会道德、社会倾向即民意等法律或超法律的因素。也就是说，法官会用裁判说理的方法援引非正式法源作为自己裁判合理化的依据。如果不考虑司法裁判的合理化，其裁判结果一定难以被社会民众所接受，就会产生违背民意的后果。因此，只有法律条文的适用理由，并不能保证司法裁判的公信力，所有的理由都必须合理化，才能体现裁判的实质正义。法律不外乎天理人情，法律的精神就是人性的理性化价值观的体现，从这个意义上来讲，法律的精神与民意的价值就是一致的。而良好的社会公共政策作为一种显性规范，其作用往往也会被包括法官在内的社会各界认同和接受。所以说，司法裁判援引非规范性法源作为依据，不只是一种无可奈何的尴尬，若能适宜地加以运用，不仅是对正式法源的一种必要填补，而且也是实现司法公正，使法院裁判得到社会普遍认同的理性选择。
