1、国家司法考试（卷四）模拟考试 256 及答案与解析一、分析题1 案情：昆明花商刘某委托运输个体户张某开车运输一批鲜花到北京，由于刘某与张某长期有生意来往，又加上刘某这几天生意比较忙，一直无法脱身，于是刘某拟定了一个价格范围，委托张某将鲜花按时运到指定地点卖给北京的客户，价格由张某根据当时花的状况在刘某拟定的价格范围内自由决定。刘某给予张某运输费3030 元，并且约定抽取卖花所得的 4%给张某作报酬。在张某开车往北京运输鲜花的途中，在安徽境内中途停车吃饭，谁料饭店的酒菜存在卫生问题，导致张某食物中毒，张某被紧急送往医院抢救，等张某完全苏醒时已是第二天深夜。张某考虑到鲜花保鲜期较短，如果不及时运输
2、，会导致鲜花无法在刘某给定的价格范围内出售，而自己身体虚弱无法开车进行长途运输，与刘某联系得知刘某已赴泰国，10 天后才能回国。于是，张某找了一个当地的运输公司委托其将鲜花运到北京指定地点卖给北京的客户并告知了其价格范围，张某交纳了运输费 2000 元并约定运输公司可以抽取卖花所得的 2%作为报酬。虽然运输公司及时起运，但由于已经耽搁了两天，运到时鲜花已经很不新鲜，北京客户要求降价出售，运输公司联系上张某，张某考虑到鲜花情况，答应降价出售。结果以刘某给定的最低价格的一半价格出售。事后，运输公司扣除了卖花所得款项的 2%后将款项交给了张某，张某又从中扣除了卖花所得款项的 2%后将款项交给了刘某。
3、刘某计算了一下，其损失将近 5000 元。故刘某提出，原来说按指定价格范围卖出，按比例提成。现在卖价只有给定最低价格的一半，张某就不应再拿 4%的报酬。张某则认为延误是由于饭店的酒菜存在卫生问题造成的，自己并没有过错，自己当然应当拿 4%的报酬。问题：1 刘某委托张某代为销售鲜花，而张某在中途将鲜花委托运输公司代为销售，未经刘某同意，张某是否超越了代理权?为什么? 2 运输公司与张某之间是什么法律关系? 3 刘某的损失应由谁来承担? 4 假如运输公司取得卖花款后扣留不给，该损失应由谁负担? 5 如果运输公司在卖鲜花时垫付花市交易费 1000 元，运输公司应向谁要求支付?能否要求支付利息?6 星
4、彩建材有限公司是一家国有企业，为国家授权投资的机构出资设立的国有独资公司。公司没有设立股东会，由董事会行使股东会的部分职权。董事会成员有 5 人，全部是国家投资的机构任命的干部，无一职工代表，董事长王某私下还兼任另一有限责任公司(从事图书发行事业)的负责人。该企业于 2000 年 12 月设立一子公司，该子公司在北京，为一有限责任公司。企业对此子公司投资 1 000 万元，该子公司自有资产 2 000 万元，加上公司投资全部资产为 3 000 万元。在某一大型投资活动中，该子公司投入资金 2000 万元，再加上从银行的贷款 1 000 万元，由于投资决策失误，最终血本无回，全部亏损 3 000
5、 万元。后来在上级机关的调查中发现董事长王某曾经自己购进一批进口建材，并就这批货与新星学校签订买卖合同，王某获利近 10 万元。请问：6 该国有独资公司董事会的组成在哪些方面违反了公司法的规定?并简要说明理由。7 该国有独资公司是否应对北京子公司的全部债务承担连带责任?并简要说明理由。8 王某买卖进口建材的行为是否合法?应当如何处理?9 王某与新星学校的合同是否有效?10 A、B、C 合伙成立一合伙企业，出资比例为 2:3:5。因购车款不足就向 D 银行贷款 20 万元，以奥迪牌轿车做抵押，并办理了抵押登记手续。后因流动资金不足，公司又以该车质押向 E 借款 1 万元。在合伙企业把汽车交付 E
6、 的途中，车撞伤行人 L，需住院费 1 万元。同时车也受损。正经合伙企业同意把该车送修，修理费 2万元，未付修车款，车被 H 修理店留置。问：10 如果合伙人 C 在一次意外事故中死亡，则其在合伙企业中的份额应如何处理?11 假设试车价值 30 万元，质押权人、抵押权人、留置权人均要优先以该车受偿，应如何处理?12 假设该合伙企业把其持有的一份提单质押给 M 公司，M 公司又把该提单质押给 H 公司，上述两次质押均订有质押合同。现质押权人 M、转质押权人 H 均要求以提单项下的货物优先受偿，应如何处理?13 被撞伤的 L 住院费 1 万元，有无优先受偿权?假使 L 正好也欠合伙企业 1 万元贷
7、款未付，则合伙企业能否主张抵销?14 如果该合伙企业此前和公司签订一份总价款日万元的买卖合同，约定合伙企业供货代办托运，由公司支付运费。之后合伙企业与运输公司订立运输合同，双方约定运费 1 万元。运输公司在运送货物途中丢失两件货物，公司因此拒付运费。问： 公司能否拒付全部运费? 15 公司能否把丢失的货物价值在运费中扣除?16 如果公司拒付运费，运输公司应如何保护自己的权利?17 公司支付运费后，应如何追究货物丢失的责任?18 如果该合伙企业和公司在上述合同约定，定金 2 万元，违约金 1 万元。合同订立后，公司按约支付了 2 万元定金。后合伙企业没有履行合同，公司损失 2万元。公司最多能从合
8、伙企业中要回多少款项? 19 如果公司没有损失， 公司最多能从合伙企业中要回多少款项?20 如果公司没有损失，对 公司要求合伙企业支付全部违约金的主张，合伙企业可否提出异议? 21 如果合同约定，合伙企业在超过约定的交货期 50 天仍不能履行合同时，公司享有解除权，后合伙企业超过 50 天不能交货，公司行使合同解除权。则公司能向合伙企业主张哪些权利?公司最多能从合伙企业要回多少款项? 22 甲、乙和丙因犯绑架罪被人民法院依法判刑。甲被判处死刑立即执行，乙被判处无期徒刑，丙被判处有期徒刑 10 年。判决生效后，下级人民法院在接到对甲执行死刑的命令后，发现裁判可能有错误，遂暂停执行死刑，并立即层报
9、核准死刑的人民法院裁定。核准死刑的人民法院作出死刑裁判没有错误的裁定后，下级人民法院立即对甲执行了死刑。某监狱在对乙、丙的执行过程中，因乙患有严重疾病而将其保外就医，对丙则在其服刑满 4 年后向某法院提出了假释建议。问：本案对 3 名罪犯的执行存在哪错误?23 某市康康房地产公司诉达达房地产公司不履行合同一案由某市中级人民法院于2002 年 3 月 12 日一审终结，法院判决被告达达房地产公司败诉，应在 3 个月内赔偿康康房地产公司经济损失 150 万元。达达房地产公司既不上诉，也不履行生效判决。经康康房地产公司申请，某市中级人民法院执行庭依法对被执行人达达房地产公司强制执行。经查，达达房地产
10、公司亏空严重，现仅有办公楼一座，价值 150 万元，小汽车一辆，价值 20 万元，大卡车两辆，价值 30 万元。总价值约 200 万元。人民法院对达达房地产公司的办公楼、汽车进行了查封和扣押。后达达房地产公司为了能继续照常营业，向法院提出在不影响价值的前提下继续使用被查封的办公楼，被人民法院拒绝。被扣押的汽车加入了人民法院的司机班，负责接送干警上下班。1 年后，人民法院决定对被查封、扣押的达达房地产公司的财产进行变价，所得价款用来清偿对申请执行人康康房地产公司的债务。于是，人民法院执行庭将拍卖工作委托给一拍卖公司进行拍卖。请结合案情分析人民法院的做法有哪些不妥之处?二、论述题24 近日，A 市
11、 B 区基层人民法院在立案庭设立了民商事简易案件速裁组。对纳人快速审裁范围的案件，立案庭应在立案当日将案件移送案件速裁组；当事人起诉同时申请保全或证据保全的，立案庭应在立案当日将案件移送立案庭调查保全组，调查保全组应在立案当日的 3 日内完成保全工作，并将案件移送案件速裁组。速裁法官接到案件后应立即对案件实施快速的处理，一般应在 10 个工作日内审裁完毕。速裁组审理案件，可以不进行开庭前公告。庭审过程可以不拘于调查、辩论、调解裁判三段式庭审方式，而由速裁法官根据案情需要进行取舍，尽可能简化诉讼程序。自速裁组成立以来的 3 个月里，速裁组 4 位法官共收案 1216 件，结案率为8479，大大提
12、高了审判效率，降低了诉讼成本，取得了很好的社会效果。请结合我国民事简易程序的特点，对上述改革措施加以评论。答题要求：(1)运用掌握的法学知识和社会知识阐释你的观点和理由；(2)说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；(3)答题字数不少于 500 字。三、选答题25 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。甲题：案情：2006 年 4 月 21 日，山西青年许霆利用位于广州黄埔大道西平云路 163 号广州市商业银行 ATM 机故障，进行恶意提款。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后
13、反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款 171 笔，合计 17.5 万元；郭安山则取款 1.8 万元。同年 11 月 7 日，郭安山向公安机关投案自首并全额退还赃款 1.8 万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪。而潜逃 1 年的许霆，于 2007 年 5 月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。2007 年 11 月 6 日许霆经广州市中级人民法院审理后认为，被告许霆的行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，同时追缴被告人许霆的违法所得 17.5 万元归还广州市商业银行。2008 年 1 月 9 日广东省高级人民法院认为原一审判决事实不清、证据不足，撤销原一
14、审判决，发回广州市中级人民法院重新审理该案。2008 年 2 月 22 日，“ 许霆案 ”在广州市中级人民院再次开庭审理。在开庭审理过程中，控辩双方围绕是否构成犯罪展开了激烈的辩论，争论的焦点是实名取款是不是盗窃?ATM 机算不算金融机构?3 月 31 日下午广州市中级人民法院以盗窃罪判处许霆有期徒刑 5 年，罚金 2 万元，追讨其取发的 173826 元。此案在法庭之外引发了广泛的思考和争论。广东省委常委、常务副省长、省人大代表黄龙云指出，当前广东正处于社会转型期，社会结构、思想观念都存在很大变化。“许霆案”成为社会关注的焦点，折射出社会观念的巨大变化，代表着社会的价值取向，法院如何审判是对
15、社会价值的一种引导。全国人大代表、最高人民法院副院长姜兴长说，“ 许霆案” 属于恶性取款，定罪判刑是应该的，但这是一个特殊的盗窃案件，判处盗窃金融机构罪显然不合适，应该综合考虑法律效果和社会效果。同时姜兴长表示，最高人民法院将研究“许霆案” 暴露出的法律问题。请谈谈对此案例的看法。答题要求：1在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。乙题：“在人类法律制度的发展史上，实体法和程序法原本不是合体并存的。不管是中国古代的法经、唐律，还是西方古罗马的十二铜表法、中世纪的加格林纳法典都是既有实体法的规定，也有程序法的
16、内容。只不过是近代，随着人类法律关系的日益复杂，才产生了实体法和程序法分立的需要，并因之有了各国的刑法和刑事诉讼法、民法和民事诉讼法的法典化实践。”“罗马十二铜表法 的次序为，第一表规定对当事人的传唤；第二表规定对证人的传唤以及缴纳诉讼保证金等事项；第三表规定债务人履行债务的方式。前三表的内容属于诉讼法，从第四表到第十表的内容才属于实体法。”作为一名法律工作者，请利用你掌握的法学理论及相关知识，谈谈对此事的看法。答题要求：1用相关的法学知识阐述你的观点和理由；2说理充分，逻辑严密，语言流畅，表达准确；3答题文体不限，字数不少于 500 字。国家司法考试（卷四）模拟考试 256 答案与解析一、分
17、析题1 【正确答案】 没有超越代理权。因为张某在中途委托运输公司处理鲜花，是紧急情况下做出的保护被代理人刘某利益的转委托行为，属于代理中的复代理。根据法律规定，在紧急情况下，为了保护代理人的利益，代理人可以未经被代理人同意转托他人代理。故张某的行为并未超越代理权。2 【正确答案】 运输公司与张某之间就出售鲜花形成的合意是次代理人与代理人之间的关系。运输公司是刘某的代理人而非张某的代理人。3 【正确答案】 张某对刘某的损失承担赔偿责任。因为张某与刘某就运输鲜花形成的是运输合同关系，根据合同法的规定，在运输合同中，承运人应当承担无过错责任，除非有法定的免责事由。在本案中，张某没有法定的免责事由，因
18、此应当就造成的损失承担赔偿责任。当然张某有权向导致张呆食物中毒的饭店提起侵权之诉要求赔偿。【试题解析】 合同法第 311 条规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”而在本案例中，承运人张某虽然对于货物发生的毁损没有过错，但也没有免责事由，因为鲜花不新鲜不是当然由于货物本身的性质造成的，而是与张某生病导致的耽误有关系。因此根据这一条的规定，张某应当承担赔偿责任。同时对于运输公司可而,则是由于货物本身的性质造成,因此其不承担损害赔偿责任。故本案中的经济损
19、失应由张某承担，但是张某可以造成自己食物中毒的饭店进行追偿。4 【正确答案】 刘某可依据其与运输公司之间的委托关系要求其返还卖花款。【试题解析】 合同法第 400 条规定：“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。”在本案中，刘某不能向张某要求承担赔偿责任，因为代理人在选择次代理人时，仅就第三人的选择及对第三人的指示承担过错责任，在本案中，很难说张某在
20、选任第三人时有过错。5 【正确答案】 应向被代理人刘某要求支付费用及其利息。【试题解析】 合同法第 398 条规定：“受托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及利息。”运输公司是刘某的受托人而非张某的受托人，放应由刘呆支付 1000 元的交易费用及其利息。本案例中体现的是复代理制度(转委托)。对于此制度，民法通则和合同法都有规定，故此，考生应当结合两部法律的相关规定综合考虑。6 【正确答案】 (1) 该国有独资公司董事会的组成，直接违反了我国公司法的有关规定。根据公司法的规定，国有独资公司董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司
21、职工民主选举产生。而该公司董事会无一名职工代表，是不符合法律规定的。公司法规定，国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经营组织的负责人。该公司董事长王某的行为也是违反法律规定的。7 【正确答案】 该国有独资公司不应对北京子公司的债务承担连带责任，而是仅以其 1 000 万元的出资额为限承担有限责任。因为根据我国公司法的规定，公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。本题中该国有独资公司与北京予公司是两个相互独立的法人，子公司应以其全部资产对其债务负责，该国有独资公司则以其对
22、子公司的投资额为限承担责任。8 【正确答案】 王某的行为不合法，违反了竞业禁止义务，所得收入应当归公司所有。9 【正确答案】 该合同应当有效。10 【正确答案】 如 A,B 一致同意，且 C 之继承人愿意，C 之继承人可成为合伙人，否则该份额应予分出。【试题解析】 合伙企业法第 51 条：合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，依照合伙协议的约定或者经全体合伙人同意，从继承开始之日起，即取得该合伙企业的合伙人资格。合法继承人不愿意成为该合伙企业的合伙人的，合伙企业应退还其依法继承的财产份额。合法继承人为未成年人的，经其他合伙人一致同意，可以在其未
23、成年时由监护人代行其权利。依照该条第 1 款、第 2 款的规定，合伙人死亡后，其合伙份额存在两种情形，合伙人一致同意并经继承人愿意，继承人可以成为合伙人，任何一方不愿意则退还财产份额。11 【正确答案】 留置权人抵押权人 质押权人。【试题解析】 担保法解释第 79 条：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”由此可见留置权优先于抵押权，而该经过登记的抵押权优先于质权。12 【正确答案】 假设该合伙企业把其持有的一份提单质押给 M 公司，M 公司又把该提单质押给 H 公司，上述两次质押均订有质押合同。现质押权人
24、 M、转质押权人 H 均要求以提单项下的货物优先受偿，应如何处理 ?【试题解析】 担保法第 75 条：“下列权利可以质押：(一 ) 汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；(二 ) 依法可以转让的股份、股票；(三 ) 依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；(四 ) 依法可以质押的其他权利。”由此，提单依法可以质押。担保法解释第 101 条：“以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。”由此，提单质权人不得转质。综上，M 公司依法享有质权、享有优先受偿权，而 M 公司将提单转质给 H 公司的行为是无效的，因而 H 公司不能享有质权，因而也不能优先受偿。
25、 13 【正确答案】 无优先受偿权。合伙企业不能主张抵销，因为人身损害赔偿之债与借贷之债不属于同一品质，同一种类之债，故不能适用单方抵销。【试题解析】 优先受偿权是法定的权利，人身损害赔偿金(住院费)并没有被法律规定为有优先受偿权的债权，因而其无优先受偿权。但是债务人合伙企业也不能主张抵销。合同法第 99 条：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”第 100 条：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双
26、方协商一致，也可以抵销。”依据这样的规定，享有法定抵销权的前提是该债务的标的物种类、品质相同的。而依据最高人民法院(关于适用中华人民共和国合同法若于问题的解释(一)第 12 条：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”人身伤害赔偿请求权属于专属于人身的权利，因而与一般的财产债权不属于同一品质、种类的债权；当事人一方不得行使法定抵销权。 14 【正确答案】 不能拒付全部运费。因为运费与货物损失赔偿虽可抵销，但多余部分应予支付。【试题解析】
27、运输公司丢失两件货物，并没有构成根本违约，当事天无权解除合同，也无权拒付运费，但根据前引合同法第 99 条，当事人可以主张抵销此系法定抵销权，因而公司可以将货物丢失的损失在运费中扣除；剩余部分应当支付给运输公司。 15 【正确答案】 可以扣除。此系行使单方抵销权。【试题解析】 运输公司丢失两件货物，并没有构成根本违约，当事天无权解除合同，也无权拒付运费，但根据前引合同法第 99 条，当事人可以主张抵销此系法定抵销权，因而公司可以将货物丢失的损失在运费中扣除；剩余部分应当支付给运输公司。 16 【正确答案】 可行使留置权。因为该情形下依法可发生留置权。【试题解析】 担保法第 84 条：“因保管合
28、同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。”依此规定，在运输合同情形下，可以有留置权的存在。 17 【正确答案】 可追究运输公司货物丢失的损害赔偿责任。【试题解析】 合同法第 142 条：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本题中合伙企业和公司关于货物的交付是代办托运， 公司支付运费，虽然运输合同由合伙企业签订，但是对于合伙企业与公司的买卖合同来说，在合伙企业将货交承运人后即完成了交付，货物在运输途中丢
29、失与合伙企业无关，公司不能向合伙企业主张货物损失的赔偿责任，而只能让运输入承担损害赔偿责任，这是物权的债权保护方法。 18 【正确答案】 最多能要回 5.6 万元。若适用定金罚则，则为 1.62+0.4+2(损失)；5.6 万元；若适用违约金，则为 2+2=4 万元。【试题解析】 合同法第 116 条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”由于定金责任与违约金责任不能并用，因此当事人应当选择一个来行使权利。如果适用违约金，那么依照第114 条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的
30、计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”该条第 2 款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，因而本题中就违约金部分，应当增加至损失额 2 万元，虽然不适用定金责任，但是定金原数额还是应当返还，所以总计可以要回 2(违约金，含增加额)+2(定金原数额)=4 万元。如果适用定金责任，那么：依担保法第 91 条：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之
31、二十。”本题中约定定金 2 万元，超过了主合同标的的 20%，超过部分无效，即有效定金为 820%=1.6 万元，而 0.4 万元为无效的定金，适用双倍返还的定金罚则，那么可以要回 1.62(定金罚则)+0.4(无效定金)+ 2(损失)=5.6 万元。担保法第 89 条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的；无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。” 19 【正确答案】 最多能要回 3.6 万元，即 1.62+ 0.4=3.6 万元。【试题解析】 依照上题阐述的原理，如果投有
32、损失则最多可以要回 1.62(定金罚则)+0.4 ( 无效定金)=3.6 万元。 20 【正确答案】 可提出异议。此时可视为违约金过分高于损失，依法可请求法院或仲裁机构予以调整。【试题解析】 依据前引合同法第 114 条第 2 款，违约金过分高于损失的，可以请求法院或仲裁机构予以适当减少，本题中如果没有损失，参照合同标的，1 万元的违约金可以视为过分高于损失，而合伙企业有权提出异议。 21 【正确答案】 公司有主张赔偿损失的权利，而没有主张违约金与定金罚则请求权。最多能要回 2+2=4 万元。【试题解析】 合同法第 93 条：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解
33、除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。” 第 97 条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”依此，合同双方可以约定单方享有解除权的条件，在公司行使解除权以后，合同解除，尚未履行的不再履行，但由于合同被解除，而不能适用定金和违约金条款，当事人可以要求赔偿损失，并可以要求返还定金，即可以要回 2(损失)+2(定金原数额)=4 万元。 22 【正确答案】 (1)本案中，核准死刑的人民法院作出死刑裁判没有错误的裁定后，下级人民法院立即对甲执行了死刑是错误的。根据刑事诉讼法第 251 条和刑事诉讼法解
34、释第 418 条、422 条规定，第一审人民法院在接到最高人民法院发现有刑事诉讼法第 251 条第 1 款、第 252 条第 4 款规定的情形的，应当暂停执行死刑，并立即将请求停止执行死刑的报告及相关材料层报最高人民法院审批。最高人民法院对于依法已停止执行死刑的案件，在确认原裁判没有错误，或者罪犯没有重大立功表现，或者重大立功表现不影响原裁判执行的情况下，应当裁定继续执行原核准死刑的裁判，并由院长再签发执行死刑的命令。(2)监狱在对乙的执行过程中，因乙患有严重疾病而将其保外就医是错误的。根据刑事诉讼法第 254 条的规定，乙被判处无期徒刑，只有是怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，才能适用暂予监外
35、执行。(3)监狱在丙服刑满 4 年后对其向法院提出了假释建议是错误的。根据刑法第 81 条的规定，对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑的罪犯，不得假释。【知识模块】 执行23 【正确答案】 本案中人民法院的做法共有以下四处不妥：(1)查封、扣押财产的价值应当与被执行人履行债务的价值相当。因此本案中人民法院应仅对达达房地产公司的办公楼进行查封即可，不应扣押其汽车，这侵犯了被执行人的合法权益。(2)对被查封的财产，可以指令由被执行人负责保管。如继续使用被查封的财产对其价值无重大影响的，可以允许被执行人继续使用。本案中人民法院应允许达达房地产公司
36、继续使用办公楼，以维持经营，从而恢复偿债能力。(3)对于扣押的财产，保管人不得使用。被扣押的财产，人民法院可以自行保管，也可以委托其他单位或个人保管，但无论是谁，都不得使用被扣押的财产。本案中法院的做法是不对的。(4)人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，不应当委托拍卖机构进行拍卖。根据民事诉讼法第 247 条，财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产。【知识模块】 执行程序二、论述题24 【正确答案】 简易化和正当化的平衡近年来，为缓和案件数量大幅度上升、审判力量相对不足的矛盾，我国许多地方的
37、基层法院在对简单民事案件审理方式的改革上作了大胆尝试。A 市 B 区基层人民法院在立案庭设立的民商事简易案件速裁组就是诸多尝试中成功的范例。我国的民事简易程序具有以下几个方面的特点：(1)起诉方式简便，当事人可口头起诉；(2) 受理案件的程序简便，法院可当即审理；(3)传唤当事人和通知其他诉讼参与人的方式简便；(4)实行独任审判；(5)开庭审理的程序简便，审判人员可根据案件情况灵活掌握审理进程，可以打乱法庭调查和辩论的程序；(6)审结案件的期限较短，法院应当在立案 3 个月内审结。从速裁组的实施情况来看，它不仅充分体现了上述特点，更对传统简易程序作出了进一步的创新。突出了“ 简便、快速、高效
38、”的优势。这种优势主要表现在：首先，它提高了案件的审判效率，降低了诉讼成本；其次，提高了法官独立办案的能力和法官队伍的整体素质；再次，提高了审判组织的专业化程度，避免了同一法官既审理普通案件又审理简易案件产生的弊端；最后，方便了群众诉讼，加快了诉讼程序的进程。速裁组的尝试不仅取得了很好的司法效果，也为我国简易程序制度的改革提供了宝贵的实践经验。也许有人会说，过于简易化的审理会使当事人的诉讼权利受到一定程度的削弱，是一种程序不公的表现。从司法公正和司法效率的内在关系上分析，程序公正与诉讼效益确实是一对矛盾，但这种矛盾并不是根本对立的。一方面，公正的程序因有利于保证裁判和调解结果的公正性，因此根本
39、上说是高效率的；而不能保证裁判公正的程序，即使十分简化，也是低效率的。另一方面，程序的公正也应当以效益进行评价。公正的程序要求尽量减少案件的延误，从而努力避免当事人及法院在诉讼过程中不必要的损失和浪费，所谓“迟来的正义非正义” ，程序的时效性是司法公正的应有之义。公正的程序还应该在保证公正的前提下尽量降低程序的成本，根据繁简分流的原则对司法资源进行恰当的分配是增加社会正义总量的必要途径。因此，要在简易程序中协调诉讼效益和诉讼公正之间的矛盾，相关的改革措施应兼顾程序的简易化和正当化的原则。在提高诉讼效益的同时，简易程序也应符合正当程序的某些基本原则，比如当事人的程序主体性原则、法官中立原则、程序
40、理性原则、程序公开原则等均应得到保障。要强调诉讼的公正仍是追求的目标，即便适用简化的程序也一样能保证案件的公正审理。只有在这种理念的指导下，恰当地进行程序各个具体环节的设计和安排，我国的民事简易程序才能进一步健全和发展，在纠纷解决机制中发挥出重要的作用。【知识模块】 简易程序三、选答题25 【正确答案】 甲题范文：我想从法与社会的角度，谈谈对此案的看法。法与社会的一般关系是：(1)法以社会为基础，社会决定了法律的性质和功能，社会的发展决定了法律的变迁。社会的发展，社会观念的巨大变化，代表着社会的价值取向，引导着法的实施司法的方向。同时，“许霆案” 引起社会广泛关注，必将推动立法者对此案暴露出的
41、法律本身存在的问题加以修复。(2)法律可以调整社会，因为法律调和社会利益冲突，确立和维护社会秩序。“许霆案” 从案发到判决，就是法的实施过程，是法调整社会利益冲突，维护社会秩序的体现。构建和谐社会，首先必须建立理性的法律，即在以人为本的科学发展观指导下建立起保障自由、平等、体现公平和正义以及保护人权等的法律，这是法治的根本目的之所在，是法治的灵魂。程序内容完善是指法不溯及既往、法的明确性、公开性、法的普遍性(不得制定针对具体个人的立法)，不矛盾性 (法律不得相互矛盾)、法的可操作性、法的稳定性等。然而，法的作用具有有限性，主要体现为：(1)不是概括性的规范，不可能涵盖所有应当由法加以调整的方面
42、。(2)法由人创制，会存在某种不合理、不科学之处。(3)法具有稳定性和保守性，落后于现实生活的变化。(4)法讲究程序规范，缺乏对社会事件及时处理。“许霆案” 就暴露出法律自身存在的一些问题和不足。为了实现法与社会的有效调整，一方面要完善法律，尽可能做到各种行为都有法可依；另一方面，必须使法律与其他资源分配系统进行配合。俗话说，“徒法不足以自行”，就是在讲法的作用的局限性。由于法本身是会存有一些漏洞和空白，社会生活总存在一些法触及不到的领域，法作为一种社会规范必然要受到其他社会规范的制约，这就要将法律与道德、政策、人权等因素相结合，充分发挥对社会的调节作用。乙题范文：程序价值重要性之我见程序法和
43、实体法两者在法律的进程中是相辅相成、互为促进豹，而且在一定程度上，程序法要重要于实体法，因为程序法所代表的程序价值是法律更加重视的价值。首先，我们之所以重视法律中的程序，是因为程序法的公正是法律公正的必要条件，它是维护社会正义的最后一道屏障；是体现社会正义的窗口。程序的存在，使得每个人都必须按程序办事，人的恣意行为得到了控制，社会秩序得到了维护，这也是法律程序的基础价值。其次，公正法律程序能达到一定程度的形式合理性和形式正义。因为实质正义本身是一个很难界定的抽象范畴，由于社会价值观念的不断变迁，法律实施过程中存在的偶然性、巧合性和特殊性的事实和情况，所以使得真正的实体争议很难如期实现。而只要法
44、律行为的程序具有正当性、合理性，行为的结果就应视为正当和合理，也就造就了一种为大众认可的形式正义。同时，公正法律程序保障了所有参加诉讼的人的权利，限制了国家权力的滥用。使得通过程序所得出的结果更加合理，更加能被当事人接受。再次，公正法律程序有助于提高效率和保障社会秩序。没有时间限度的正义保护是不必要的，也是不可能的。法律所保护的永远只能是特定时间内的实体权利；法律也没有永远的责任，超过了一定的时间限度，责任也将消逝。如果为了保证个别正义的实现而不顾及为此付出的代价整个社会的稳定、秩序和安全，其实是对法的真正价值追求的背离。最后，公正法律程序的完善是依法治国的必然要求。法治的核心问题就是程序问题，程序可以为所有社会问题的解决提供正常、合理、有效率的渠道和途径，在现代法治国家电，一个程序制度化的体系已然形成，一个有组织、有秩序的法治社会，必定是一个具有各方面程序制度的社会或者是一个有足够程序和制度以处理人们内部以及外部关系的社会。程序体系的严密化可以促进法的发展，而随着程序化法律操作过程的展开，依法治国也更容易实现。综上所述，程序的存在，是注重过程价值，而不是结果价值，而这正是法能够最终维护社会正义、安定、秩序的原因，所以程序法的重要性要大于实体法的重要性。在建设社会主义法治国家的过程中，这同时也要求我们，要重视程序法的作用，不断对其进行完善。
