1、国家司法考试（卷四）模拟试卷 152 及答案与解析一、分析题1 案情：天津服装公司与北京棉纺公司(主要营业地在北京 A 区)协议由北京棉纺公司为其加工一批服装，双方在合同中约定在北京棉纺公司在北京 B 区的分厂进行加工，同时约定：因货物质量发生的纠纷应当由北京的仲裁委员会仲裁。之后，天津服装厂公司与北京棉花收购公司签订了棉花买卖合同，约定：收购公司直接将原料运至北京棉纺公司。后原料运送到棉纺公司北京 B 区，由于该棉纺厂的机器设备出现故障，B 区棉纺厂将这批原料转运到棉纺公司位于北京 C 区的分厂进行加工。北京棉纺公司又和北京运输公司达成合同，由其负责对该批货物的运输。货物到达天津后，服装厂公
2、司在接受货物进行检验时发现棉纺货物比合同约定的少了 5 箱，并且还有 5 箱质量不符合合同约定的标准。于是，服装公司向法院提起诉讼。北京棉纺公司答辩：5 箱产品的质量不合格的原因是北京棉花收购公司提供的棉花是二级棉花而不是特级优质棉花，申请法院将北京棉花收购公司作为无独立请求权的第三人参与诉讼。而北京棉花收购公司向法院表明，在与天津服装厂公司的合同中约定的就是二级棉而不是特级棉，提供一部分特级棉是因为二级棉不够，为了完全履行合同，北京棉纺公司与天津服装公司后经协商达成补充合同，可以以特级棉替代履行。在庭审阶段，北京棉纺公司提供了装货记录，表明其已按照合同约定，装运了货物，并不会有缺箱情形。天津
3、服装公司则提供了其在接受货物时所作的公证证明文书，证明收到货物马上进行验收时少了 5 箱。在法庭辩论终结法院征询当事人最后意见时，北京棉纺公司又提出：其与原告之间约定了仲裁管辖，法院对本案件没有司法管辖权。法院此时才发现双方有仲裁协议，但对此不予采纳，仍继续审理本案。问题：1 北京棉纺公司与北京棉花收购公司的仲裁协议是否有效?为什么?2 法院在北京棉纺公司提出管辖权异议的情况下，继续审理本案，这种做法是否正确?为什么?3 若天津服装厂公司与北京棉纺公司没有约定仲裁管辖，双方之间的纠纷应当由哪个法院管辖?4 法院能否将追加北京棉花收购公司作为本诉讼的无独立请求权第三人?为什么?5 依据证据和当事
4、人证明责任关系的不同，天津服装厂公司与北京棉纺公司提供的证据属于哪种? 若是双方都提不出其他的证据来证明自己的主张，法院应当如何进行认定? 6 若北京棉纺公司在首次开庭前提出异议，本案后由北京市仲裁委员会进行仲裁。经过审理，北京市仲裁委员会仲裁裁决北京棉纺公司更换 5 箱不合格货物并按合同约定补足所差的 5 箱货物。北京棉纺公司不服该仲裁裁决书，申请法院撤销该裁决，对此，法院应当如何处理?为什么?7 春运期间，一孕妇在北京携带行李乘上回老家山东的火车。上车后不久，因为车厢上太拥挤，在安放行李时与对面的旅客发生了争吵。那个旅客的行李较多，所以没有谦让这个孕妇。在争吵的过程中，这位旅客推了这个孕妇
5、一把，致其退后而坐在地上。当时这位孕妇就觉得肚子隐隐作痛，但当时车厢内及其拥挤，火车的司乘人员得知此事，并未过来询问和照顾，所以也只好忍痛一直到山东老家。下车十天之后，到医院检查，被告知胎儿流产。这不仅造成孕妇身体上的损害，更造成精神的痛苦和折磨。在与铁路部门协商未果的情况下，该孕妇将某某铁路局客运公司(没有营业执照的分支机构)告上了法庭，请求法院依据侵权的事实和相关的法律法规，判令被告某某铁路局客运公司赔偿误工费、医疗费、精神抚慰金等共计人民币7 万余元。问题：请根据所学法律知识，对本案进行全面分析。7 某市工艺美术厂采购员刘衫，2002 年 3 月 20 日外出联系业务一直未归，直至200
6、7 年仍无音讯。5 年来，刘衫的妻子马芳和刘衫的父母以及工艺美术厂多方寻找均无结果。由于刘衫是因公外出下落不明的，工艺美术厂按月将刘的工资发给刘妻马芳。至 2007 年，刘衫下落不明已达 5 年，工艺美术厂准备申请人民法院宣告刘衫死亡，给其亲属一次性抚恤金，从而结束目前这种状态。刘衫的父母则认为不能直接申请宣告刘衫死亡，应该先申请宣告失踪。工艺美术厂认为自己有权申请，即向法院提出申请，但遭法院裁决驳回。2007 年 5 月，刘衫的妻子未经刘衫父母同意直接向人民法院申请宣告死亡，人民法院受理了刘衫妻子的申请，于 2007 年 7月 15 日发布公告，2008 年 7 月 25 日法院作出判决宣告
7、刘衫死亡。刘衫的财产被分给马芳和他的父母。马芳不久便改嫁他人，不料刚结婚半个月，马芳的丈夫便在一次车祸中丧生。2008 年 11 月，刘衫从外地回到家里。原来刘衫出差到外地，受他人怂恿，用公款做起了买卖，不料买卖赔了，公款一文不剩。刘衫无脸回家，又怕承担刑事责任，于是在外待了 5 年。后来终于思家心切，便回来了。刘衫回家后得知一切，便首先提出要与马芳恢复夫妻关系。马芳不同意与刘衫复婚。刘衫诉至法院，要求与马芳复婚，并返还其原有财产。根据上述案情，请回答以下问题：8 人民法院裁决工艺美术厂不能申请刘衫死亡是否正确?为什么?9 人民法院受理刘衫妻子马芳的申请并作出了死亡宣告是否正确?为什么?10
8、刘衫父母认为应先宣告失踪才能宣告死亡是否正确?为什么?11 法院应当如何处理刘衫要求复婚以及返还财产的请求?12 设马芳于 2008 年 9 月将与刘衫所生的 6 岁女儿送与他人收养，后刘衫能否以未经本人同意为由，主张该收养无效?为什么?13 设刘衫被认为下落不明的原因是由于马芳隐瞒真实情况造成，马芳应如何承担责任?13 案情:2007 年 10 月，A 市北方文化艺术公司与 B 市江南出版公司在 C 市签订合同，双方商定联合出版一本书。由北方文化艺术中心收集内容，并解决有关版权的问题，由江南出版公司制作发行。后北方文化艺术中心收集文章 12 篇。江南出版公司因设备发生故障，便请 D 市文化馆
9、协助，江南出版公司黄伟等人去 D 市文化馆利用其设备印刷，文化馆还派职工李某等人参与制作工作，事后，江南出版公司付给 D 市文化馆 2 万元设备磨损费和劳务费。该本书名称为 “人应自强”，在 E 市、F 市发行销售。此后，白云出版社认为该书中第 1、2 篇文章的版权应归其所有，红土地出版社认为该书中第五、六、七篇文章的版权应归其所有，两单位发现“人应自强”署名单位为北方文化艺术公司和江南出版公司，提出交涉，未能解决争议，便提起诉讼。一审法院将白云出版社和红土地出版社列为原告，将北方文化艺术公司和江南出版公司列为被告，经审理，判决确认被告行为构成侵权。法院于 2009 年 4 月 25 日将判决
10、书送达双方当事人。此后连降暴雨，交通不便，直到 5 月 20 日两被告才以“事先曾与白云出版社和红土地出版社打过招呼” 为由，不服判决，到邮局向法院寄发了上诉状。本案经二审法院调解，双方达成协议，被告当即按协议对原告进行了赔偿，并口头表示道歉。法院在此情况下制作了调解书，法院送达调解书时，原告对调解书中的措词提出异议，拒绝在送达回证上签字。在这种情况下，法院采取了留置送达的方式。事后双方当事人未提出任何意见，法院就此结案。14 哪些地方的法院对本案有管辖权?为什么? 15 如果本案几家法院都有管辖权，原告向其中一家法院起诉，立案受理后，被告要求将此案移送另一家有管辖权的法院，先立案的法院是否有
11、权移送?为什么?16 D 市文化馆的李某应当作为何种诉讼参与人?为什么?17 白云出版社和红土地出版社可否分别单独起诉?为什么?18 如果二审中，江南出版公司提出反诉，声称红土地出版社也曾侵犯其版权，二审法院应如何处理? 19 本案中的诉讼主体的行为有何不当?应当怎么做?19 案情：朱某买了一处房子，办理房屋过户手续后，满心欢喜搬进新房居住。不料，该房却是房主通过中介公司出租给他人的。租房者伪造了全套房产材料，甚至骗过北京市建委，将房屋过户出售。事发后，原房主状告北京市建委，法院一纸撤销判决，令崭新的房产证变成了废纸。无奈之下，购房者状告建委，要求未尽审查义务的房管所承担国家赔偿责任。但其请求
12、未获法院支持，理由是：损失主要是由卖房人诈骗行为造成，而非房管部门所为。该案判决一出，引发了广泛的社会争论，请你站在法律人的立场，运用相关知识对此事背后反映的问题进行评论：20 运用行政法基本理论分析该案中的政府行为。21 该案原告应该采取何种手段维护自己的权益?22 联系该案谈谈建设法治政府的基本要求。答题要求：1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2不少于 600 字。二、论述题23 案情：赵某拖欠张某和郭某 6000 多元的打工报酬一直不付。张某与郭某商定后，将赵某 15 岁的女儿甲骗到外地扣留，以迫使赵某支付报酬。在此期间(共 21 天)，张、郭多次打电话让赵某支付报酬，但赵某仍以
13、种种理由拒不支付。张、郭遂决定将甲卖给他人。在张某外出寻找买主期间，郭某奸淫了甲。张某找到了买主陈某后，张、郭二人以 6000 元将甲卖给了陈某。陈某欲与甲结为夫妇，遭到甲的拒绝。陈某为防甲逃走，便将甲反锁在房间里一月余。陈某后来觉得甲年纪小、太可怜，便放甲返回家乡。陈某找到张某要求退回 6000 元钱。张某拒绝退还，陈某便于深夜将张某的一辆价值 4000 元的摩托车骑走。问题：请根据上述案隋，分析张某、郭某、陈某的刑事责任?三、选答题24 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。1. 甲题：简述当代中国法治现代
14、化的历史进程与特点，并阐释法在建设社会主义和谐社会中所起的作用。答题要求：1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2不少于 600 字。 2. 乙题：案情：2006 年 10 月 29 日下午 5 时，被告人朱与任预谋后，窜至某小学门口，将学生于以代其父母来接其放学为由骗上出租车，拉至区乡一废弃房屋中，后打电话给于母亲称孩子在其手上，并索要现金 20 万元。二被告于次日被抓获。被告人朱、任 的行为均已构成绑架罪，应依法惩处。被告人朱聘请了徐 作为自己的辩护律师；任聘请了刘 、王作为自己的代理律师。以下是区人民法院制作的一审判决书：区人民法院一审刑事判决书(2007)刑公初字第号公诉人县人民检
15、察院。被告人朱，男， 18 岁，1988 年 8 月 9 日出生于省市，汉族，系 市第三十五中学学生，住市区 路院号。被告人任，女，17 岁，1989 年 9 月 22 日出生于省市，汉族，初中文化程度，捕前系省 市镇村农民，在市区工厂干临时工。法定代理人赵，男，1969 年 4 月 19 白出生，农民，住省市城关坝 号，系被告人任之姨父。辩护人徐， 律师事务所律师。辩护人刘、王 ，律师事务律师。区人民检察院以检刑诉 (2007)3 号起诉书指控被告人朱 、任犯绑架罪，于2007 年 1 月 14 日向本院提起公诉 本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。现已审理终结。区人民检察院 检
16、察员指控：2006 年 10 月 29 日下午 5 时，被告人朱与任预谋后，窜至某小学门口，将学生于以代其父母接其放学为由骗上出租车，拉至区乡一废弃房屋中，后打电话给于母亲称孩子在其手上，并索要现金 20 万元。被告人朱、任的行为均已构成绑架罪，应依法惩处。被告人朱辩称：在钱还没有到手时，我由于害怕，就给他钱，让他坐车走了，没有继续绑架，我认为属于犯罪中止。任对上述事实无异议，无辩护意见。被告人朱 X 的辩护人辩称：本案宜区分主从关系，朱某不是主犯，也没有实施暴力、胁迫等伤害人质的行为，缺乏绑架罪的构成要件，应定为敲诈勒索罪；两被告人主动放弃犯罪，属于犯罪中止，又系初犯，认罪态度好，应当减轻处
17、罚。被告人任的辩护人辩称：本案定性不准，应定为敲诈勒索罪，任起次要作用，系从犯，犯罪时末满十八周岁，并且中止犯罪，应当减轻处罚。公诉人答辩认为：从本案被告人犯罪所侵犯的客体、实施对象等方面看，被告人的行为应构成绑架罪，而不是敲诈勒索罪；被告人已经实施了绑架行为，不存在中止犯罪。经审理查明：2006 年 10 月 29 日下午 5 时，被告人朱与任预谋后，窜至某小学门口，以代其父母接其放学为名，将小学生于骗上出租车，拉至区乡一废弃房屋中， 由任在此看守于。朱 坐车到 区邮局等处，先后三次打电话威胁于的母亲周 ，索要现金先后从二十万元降至十万元，并指使周到商场巨幅广告牌下交线。当晚 9 时许，被告
18、人朱在商场周围再次打电话催促周送钱时，有人上前搭话，朱因惧怕，遂慌忙坐出租车返回 X 乡废弃房屋内，把身上仅有的 20 元钱交给于，让于坐上出租车到一雕塑前等候其母亲。后与任逃离现场。两被告人于当夜被抓获。本院认为，被告人朱、陈 以勒索财物为目的，绑架他人，其行为均已构成绑架罪。公诉机关对被告人的指控成立。被告人朱在犯罪过程中起主要作用，系主犯，任犯罪时不满十。八周岁，犯罪过程中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人朱及辩护人关于两被告人系犯罪中止、不区分主从关系的辩护意见，于法无据，本院不予支持，其它辩护意见有理部分，予以采信。判决如下：被告人朱犯绑架罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五千元。
19、被告人任犯绑架罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三千元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人朱 X 的刑期自 2006 年 10 月 30 日起至 2016 年 10 月 29 日止；被告人任的刑期自 2006 年 10 月 30 日起至 2010 年 10 月 29 日止。)上述罚金于判决生效后五日内向本院缴纳。审判长：张人民陪审员：杨人民陪审员：黄二 00 七年二月十六日问题：请根据刑事判决书的法律规定和基本理论，从对法律文书规范化的角度，分析本刑事判决书存在哪些问题，并简要说明理由。国家司法考试（卷四）模拟试卷 152 答案与解析一、分析题1 【正
20、确答案】 有效。因为：(1)当事人双方请求仲裁的意思表示要求是明确的；(2)约定的仲裁事项为质量纠纷，这属于可仲裁范围；(3)有选定的仲裁委员会。尽管北京的仲裁委员会有两个，但是当事人可以选择向其中一个申请仲裁就可以。2 【正确答案】 法院的做法是正确的。因为：北京棉纺公司应当在首次开庭前提出管辖权异议。在法庭辩论结束后提出，异议时间已经超过法律规定的期间，故法院对本案享有了司法管辖权。3 【正确答案】 北京 A 区法院与北京 B 区法院都有管辖权。4 【正确答案】 不能，因为北京棉花收购公司已经按照合同约定提供了合格的二级棉，将一部分棉花更换为特级棉已经双方协商，这也是符合合同约定的。5 【
21、正确答案】 天津服装厂公司与北京棉纺公司提供的证据都属于本证。法院应当认定北京棉纺公司证据不足，对于所缺 5 箱货物应当由北京棉纺公司补足。6 【正确答案】 对于更换 5 箱不合格货物的裁定不予撤销，对于补足所差的 5 箱货物的裁决予以撤销。这是因为：(1)仲裁协议约定的是“货物质量发生的纠纷” 由仲裁委员会仲裁，而裁决书中将不属于约定的事项的“短量” 也进行了仲裁，这超出了仲裁范围；(2)由于这两项裁决是可分的，故对于符合仲裁范围的“更换不合格产品”法院应当裁定予以执行，对于超出仲裁范围的，则予以撤销。7 【正确答案】 (一) 某某铁路客运公司是否能成为本案的适格被告的分析中华人民共和国铁路
22、法第 72 条规定：“本法所称国家铁路运输企业是指铁路局或铁路分局。” 民诉法意见 第 41 条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。本案中被告某某铁路局客运公司是某某铁路局作为国铁出资人组建的，从事旅客运输及相关经营的内部专业公司，没有进行工商登记和领取营业执照，不具备法人资格，不能独立承担民事责任，因此客运公司不能成为本案的被告，该孕妇应以铁路局或铁路分局为被告向法院起诉。(二)铁路公司所负的义务及其责任承担的法律分析首先，孕妇与铁路公司之间已经形成了一种客运合同关系。在这种合同关系中，承运人负有将旅客安全及时地送到
23、目的地的义务，旅客则负有交付票款的义务。既然承运人应当安全地将旅客送到目的地，那么就应当采取各种措施保障旅客的安全。这就是承运人所负有的合同义务。在旅客运送合同之中，旅客负有的主要义务就是支付运送人以运送的费用，而运送人负有的主要义务就是安全及时地将旅客运至目的地。但这里的“ 安全义务 ”仅指运送人不得因其自身的运送行为而使旅客的人身财产处于危险的境地或受到实际的危害，不包括运送人在运送的过程中防止任何第三者对旅客人身财产侵害的义务。因此，原告以被告违反合同上的保护其人身安全义务作为诉因而要求被告承担法律责任是无法获得支持的。其次，合同法第 301 条规定：承运人在运输过程中，应当尽力救助患有
24、急病、分娩、遇险的旅客。即规定了被告负有救助“遇险” 旅客的义务。显然，在这个案件中，列车上的乘警有义务维持厢内的秩序，预防侵害他人人身和财产利益的行为发生，并且在这种行为发生之后，要及时地的予以制止。同时，在侵权行为导致了“险情”，导致车厢上的孕妇出现了危险，铁路公司及其工作人员按照我国合同法的第 301 条规定有义务就其进行救助。在本案中，铁路公司没有履行其救助义务，因而要承担对孕妇的损害赔偿责任。(三)直接侵权人的责任在本案中，孕妇在安放行李时与对面的旅客发生了争吵，对面的旅客推了她一把，而导致其流产。这位对面的旅客的行为直接导致了孕妇流产的损害结果发生。其行为具不法性，其行为与损害后果
25、有必然的因果联系，所以这位旅客的行为满足了侵权行为的构成要件。按照我国民法通则第 119 条，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。对面的这位旅客应当承担赔偿责任。8 【正确答案】 人民法院裁决工艺美术厂不能申请刘衫死亡是否正确?为什么?9 【正确答案】 正确。具体理由是：马芳作为刘衫的配偶，是申请宣告刘衫死亡的第一顺序利害关系人，同时鉴于刘衫失踪已经满四年以上，符合申请宣告死亡的条件，故法院可以受理马芳申请。根据民事诉讼法的规定，宣告死亡的公告期为 1 年，法院宣告刘衫死亡符合此法律
26、规定，故人民法院在受理并公告一年后宣告死亡的做法正确。10 【正确答案】 刘衫父母的观点不正确。宣告失踪不是宣告死亡的必经的、前置的程序。依据为民通意见第 29 条。11 【正确答案】 刘衫不能自行恢复与马芳的夫妻关系；刘衫父母和马芳继承的刘衫的财产，如果原物存在，应予返还；如果不存在，则给予适当的补偿。12 【正确答案】 不能。未经收养人和被收养人同意，不能主张收养无效。13 【正确答案】 马芳应返还取得的财产及孳息，并赔偿由此给刘衫造成的损失。14 【正确答案】 A、B、D、E、F 五地的法院都有管辖权。理由：本案属侵权案件，根据民事诉讼法第 29 条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行
27、为地或者被告住所地法院管辖。本案中，A、B 两地为被告住所地， D、E、F 三地为侵权行为地。15 【正确答案】 先立案的法院无权移送。因为移送管辖的前提是受理的法院没有管辖权。16 【正确答案】 李某可以作为证人。因为李某与案件没有法律上的利害关系，但了解案情。17 【正确答案】 可以分别起诉。因为白云出版社和红土地出版社是普通的(非必要的)共同原告，二者的诉讼请求属可分之诉。18 【正确答案】 根据民诉意见 184 条，进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。19 【正确答案】 第一，当事人上诉超过了法定上诉期限。在这种情况下，当事人可以在暴雨天气之后 10 天内申请顺延上诉期限，或者申
28、请再审，当事人未申请顺延上诉期限的，二审法院不应受理。第二，在调解协议尚未生效的情况下，留置送达调解书是不当的，在调解书未实际送达的情况下结案也是不当的。当事人拒绝签收调解书的，调解书不发生效力，人民法院应当及时通知双方当事人，并作出判决。20 【正确答案】 有权利必有救济，有损害必有赔偿，这是法之公理。法律上为了“责得其人”，要讲一个因果关系，即某人的侵权行为导致该损害后果发生，侵权者要对其行为负责，予以赔偿。在日常生活中，每日每时发生无数的交易行为，大部分的交易不需要登记。因为这原本就是生活的常态，无须国家来“指手画脚” 。因此，无须登记是原则，须经登记则是例外。这种例外专指特殊的交易。房
29、产过户需要登记，是因为不同于一般物品，房产属于不动产，其价值一般较高，作为一种稀缺资源，房产很容易成为侵权对象。所以一般物品以占有为所有，以交付为转让。而房产等不动产，甚至包括某些具有重要价值的物品，不仅要占有、交付，而且要登记。上述分析表明，房产登记是有关国家机关的法定职责。这种法定职责，一是在于通过登记了解、掌握有关房产的信息，这种信息是一种公共信息，它无论对于管理部门还是普通民众，都是有益且不可缺少的；二是在于保证交易安全，维持市场秩序。本案购房者正是基于这一点对国家机关的信任，才坚持必须登记才付款。由此看来，购房者的损失与有些机关不尽其审查义务之间有着因果关系。而且在行政法的基本原则中
30、较为重要的原则：一方面是诚实守信原则，即要行政信息真实、准确、可信，要保护公民信赖利益；另一方面是权责统一，应当依法承担法律责任。只有政府行政时勇于承担其责任，普通民众才能真正信赖政府。21 【正确答案】 基于此种关系，合理的解决方法有两种：一是房管部门承担赔偿责任，然后再对行骗者进行追偿；二是房管部门与行骗者共同承担责任，先由行骗者予以赔偿，而房管部门承担补充责任。总之，无辜者不应受损，尤其是基于对国家机关的信任，其信赖利益需要保护；而不尽义务者应对自己的行为负责。22 【正确答案】 建设法治政府，依法行政的基本要求：(1)合法行政；(2)合理行政；(3)程序正当； (4)高效便民； (5)
31、诚实守信；(6)权责统一。二、论述题23 【正确答案】 根据刑法第 238 条第 1 款规定，张某与郭某将赵某 15 岁的女儿甲骗到外地扣留达 21 天之久。构成非法拘禁罪。2根据刑法第 240 条第 2 款规定，两人向赵某索债不成，遂将甲以 6000 元卖给陈某，系以出卖为目的，将扣押的妇女转手出卖给他人，构成拐卖妇女罪。需要注意的是，张某与郭某虽然是以索债为目的扣押赵某的女儿甲，而且是在索要债务没有成功的情况下出卖了甲，但这一事实并不影响拐卖妇女罪的成立。因为只要以出卖为目的将妇女卖给他人，就构成拐卖妇女罪。3根据刑法第 25 条第 1 款规定，在实施非法拘禁和拐卖妇女的过程中，张某与郭某
32、二人相互协商，相互配合，主观上有共同的犯罪故意，客观上有共同的犯罪行为，因此构成非法拘禁罪和拐卖妇女罪的共犯。4根据刑法第 240 条第 2 款的规定，拐卖妇女并奸淫被拐卖的妇女的，不实行数罪并罚，只定拐卖妇女罪一罪，但法定刑升格。因此，郭某奸淫甲的行为不单独定罪，但应当在 10 年以上有期徒刑至死刑的幅度内量刑。5根据共同犯罪的理论，超出共同故意之外的犯罪，不是共同犯罪。这是指在共同犯罪过程中，有的共犯者超出了共同的犯罪故意的范围，单独实施其他犯罪，由于其他共犯者对此缺乏共同故意，不构成共犯。在张某外出寻找买主期间，郭某趁机奸淫了甲，张某对此并不知情，因此，张某对郭某的奸淫行为不负刑事责任。
33、6陈某以 6000 元的价格买回被拐卖的甲，构成收买被拐卖的妇女罪。7根据刑法第 241 条规定，陈某为防止甲逃走，将其反锁在房间里一月有余，构成非法拘禁罪。8根据刑法第 241 条第 6 款规定，陈某后来觉得甲年纪小，太可怜，而放其返回家乡，因此，可以不追究陈某收买被拐卖的妇女罪的刑事责任。9陈某找到张某要求退回自己的 6000 元钱，遭到张某拒绝之后，于深夜将张某的一辆价值 4000 元的摩托车骑走，这是以非法占有为目的秘密窃取数额较大的他人财物的行为，构成盗窃罪。陈某花 6000 元钱从张某、郭某手中买回甲的行为，本身就是犯罪行为，这项买卖不受法律保护，陈无权向张某、郭某索取这笔款项。这
34、 6000 元钱属于赃款，应当依法予以没收，也不能归张某、郭某所有。三、选答题24 【正确答案】 甲题：中国近百年法的现代化的历史，既有外源型法的现代化特征，又有自己内生的独特之处，其间经历了一个由被动接受到主动选择、由模仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制度的探索过程。其基本特点可以说：我国法的现代化的启动形式是立法主导型的；法律制度变革在前，法律观念更新在后，思想领域斗争激烈。(考点：当代中国法治现代化的历史进程与特点)这样一种具有中国特色的法律现代化进程是由我国近代以来的社会基础所决定的，同时这个过程也表现了法律对社会的调整功能(考点：法与社会的一般关系)，充分发挥了法的社会作用。
35、具体说来，通过立法、执法、守法各个环节，通过社会主义法律体系的建设，一方面促进和维护了社会公共事务的建设和发展，维护了社会的基本生活条件；维护了生产和交换条件；促进了公共设施建设，使社会化大生产得以有效组织与开展；通过确认和执行技术规范，保障生产安全，推广生产技术，促进生产力发展；促进了教育、科学和文化事业的有序开展。另一方面，经济与社会的发展进一步巩固了社会主义的经济基础，巩固了工农联盟的政权基础，扩大了社会主义建设的爱国统一战线，并公平有效地解决了人民内部的矛盾。 (考点：法的社会作用)从社会主义法治建设的历史实践可以总结出许多有益的经验，其中就包含着社会主义法治理念这一精髓：依法治国是社
36、会主义法治的核心内容；执法为民是社会主义法治的本质要求；公平正义是社会主义法治的价值追求；服务大局是社会主义法治的重要使命；党的领导是社会主义法治的根本保证(考点：社会主义法治理念)。党的十六大在总结历史经验的基础上提出了构建社会主义和谐社会的新的历史任务。为实现这一任务，尤其需要认清法在其中的重大作用。民主法治是和谐社会的基本特征之一，法治建设与和谐社会构建具有内在的高度统一性。实际上，和谐社会是社会关系得到全面有效调整，人与人之间和谐相处的社会。法律关系是社会关系、尤其是现代社会关系中最重要的一种，同时现代社会中，法律及其调整机制已经成为社会调整的主要手段，依法治国、建设社会主义法治国家，
37、已经成为人们的共识。为此，在构建社会主义和谐社会的过程中，理当充分发挥法律的建设性作用，进一步完善合理的法律制度，落实依法治国的法治要求，建立以宪法为核心而又体现社会正义的法律机制，加强行政法制建设，建立健全社会整合与平衡机制，逐步形成以法治政府为中心的新型社会管理模式，完善利益调控法律机制，建立社会公平保障体系，加强社会治安综合治理，形成良好的社会秩序。党的十七大报告中明确要求，全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家。依法治国是社会主义民主政治的基本要求。报告指出，要坚持科学立法、民主立法，完善中国特色社会主义法律体系。加强宪法和法律实施，坚持公民在法律面前一律平等，维护社会公平
38、正义，维护社会主义法制的统一、尊严、权威。推进依法行政。深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度，保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权。加强政法队伍建设，做到严格、公正、文明执法。深入开展法制宣传教育，弘扬法治精神，形成自觉学法守法用法的社会氛围。尊重和保障人权，依法保证全体社会成员平等参与、平等发展的权利。各级党组织和全体党员要自觉在宪法和法律范围内活动，带头维护宪法和法律的权威。在十一届人大一次会议上，胡锦涛主席强调，坚持民主法制。我们要始终遵循党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，坚定不移地维护社会主义民主制度，发展社会主
39、义民主政治；坚定不移地维护社会主义法制的统一、尊严、权威，弘扬法治精神，促进社会公平正义，确保社会和谐稳定。乙题：本刑事判决书存在下列问题：1首部存在的问题(1) 刑事判决书中的法院应当写全称，而不能简略地写为“区人民法院”，应写为“省市 区人民法院。”(2) 文书的种类写作有误。对于刑事判决书只需要记做“刑事判决书” 即可，无须写明是“一审刑事判决书 ”。2当事人个人情况部分(1) 在被告人基本情况叙述完毕后，应当交待被告人是否被刑事拘留，批准逮捕，是否采取强制措施，羁押何处等。但是本刑事判决书并没有写明这些情况。应增加：“20年月日因涉嫌绑架犯罪被刑事拘留，20年月 日因涉嫌绑架犯罪被逮捕
40、。现羁押于市公安局看守所。(2) 辩护人的位置放置有误，应当紧跟在被告人后面。而不是叙述完所有的被告人之后，再叙述所有的辩护人，而应该是被告人和自己的辩护律师连在一起。3案由部分(1) 因为本案的第二被告是未成年人，依法应当不公开审理此案。因此该判决书标明“公开审理 ”是错误的。(2) 没有交代检察院、被告人和辩护人、法定代理人的出庭情况，应增加：“人民检察院指派检察员出庭支持公诉，被告人朱 ，任 及其法定代理人赵，辩护人徐，刘、王到庭参加诉讼。”4事实部分(1) 应当注意的是检察机关代表国家行使刑事追诉权，而不是检察员个人。因而文书中写道：“检察员指控”是错误的。(2) 法院认定的事实部分，
41、对证据没有列明，对于证据证明的内容以及证据的效力没有详尽的论述。根据法院文书新样式的要求，刑事判决书强调对证据要进行分析、认证，一般要分为两个自然段表述。首先写明经庭审查明的事实；其次写明经举证、质证定案的证据及其来源；最后对控辩双方有异议的事实、证据进行分析、认证。同时，在“ 说明” 中强调，依法公开审理的案件，案件事实未经法庭公开调查的，不能认定；证明案件事实的证据未经法庭公开举证、质证的，不能认证；要通过对证据的具体分析、认证，来证明判决所确认的事实。(3) 对于控辩双方的意见没有表示接纳或者否认。而根据要求，刑事判决书应当“对控辩双方关于适用法律方面的意见，应当有分析地表示是否予以采纳
42、，并阐明理由”，以体现裁判理由的客观、公正。同时，关于“ 本院认为”的写法，强调应当写明“根据查证属实的事实、证据和有关的法律规定，论证公诉机关指控的犯罪是否成立，被告人的行为是否构成犯罪，犯的什么罪，应否从轻、减轻、免除处罚或从重处罚”充分体现法院的判决是讲理的，从而与控、辩双方的意见和审理清楚的事实、证据成为有机联系的整体。(4) 本文缺少理由和法律根据的阐述。5尾部(1) 由于本判决书是一审判决书，当事人有权上诉，但是本判决书并没有交代上诉权。应增加“如不服本判决，可在判决书送达之日起 10 日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于省市中级人民法院。”(2) 缺少“本件与原本核对无异”字样与人民法院的院印。(3) 缺少书记员的署名。
