1、国家司法考试（卷四）模拟试卷 154 及答案与解析一、分析题1 案情：2008 年 3 月 25 日 A 市天海有限公司与张某签订购销合同一份。合同约定由天海有限公司供给张某莎朗系列散装香水 12000 毫升，每毫升单价为 1.70 元，香水价款为 20400 元；张某同时配购价值 6000 元的各类香水瓶，香水瓶以实际清单为准；付款方式为货到时付款 14160 元，余款 12240 元在 1 个月内付清；天海公司承诺向张某免费提供香水分装机一台。合同签订后，天海公司依约于 2008 年 3月 28 日将货物及香水分装机交由 A 市迅捷托运公司托运， 2008 年 3 月 29 日张某收到后向
2、天海公司具欠条一份，确认已付款 1 万元，尚欠货款 13800 元。张某装机后迟迟未向天海公司付款，在天海公司催告下，承诺于 2008 年 4 月 10 日付款。后天海公司向张某催要支付货款，张某以香水分装机有质量问题拒付。问题：1 香水、配套香水瓶何时认为已交付? 2 在货物运输过程中，风险由谁承担? 3 天海公司免费提供香水分装机的行为的性质是什么? 4 张某是否可以以香水分装机有质量问题拒付货款?5 张某应当承担什么责任? 6 法国某公司(在中国境内无住所地)想要到中国投资设立服装贸易公司，经市场调查后，该公司决定与位于中国上海 A 区的艺云服装公司共同出资。双方签订一份中外合资经营合同
3、后，在上海市 B 区设立中法合资服装公司。公司开始运营一年后，艺云公司与位于上海市 C 区的平安运输有限公司签订运输合同，约定将一批服装运往位于 B 区的公司仓库。该运输公司遂让其下属的第一运输车队负责此次运输。该运输车队责任人为李某，一年前挂靠在该公司名下。在运输车队运送的过程中，司机王某由于一时粗心大意，导致车货均翻入河中，且将赵某停放在路边的一辆桑塔纳汽车撞翻，造成赵某骨折。赵某住院期间，出具委托书全权委托北京市顺发律师事务所的刘清华律师向法院提出损害赔偿之诉。同时由于此次事故，给中法合资服装公司造成 50 万元的损失，生意经营惨淡。法国公司与艺云公司就损失的承担问题发生纠纷，艺云公司向
4、上海市中级人民法院起诉，法院判决艺云公司在判决生效后一个月内向法国公司赔偿损失 25 万元，判决书于 2004 年?月 31 日送达双方当事人。上诉期满后，双方均未上诉。10 月 12 日，法国公司向法院申请强制执行。问题6 赵某提出的损害赔偿之诉中，应当以谁为被告? 7 假设赵某提出的侵权之诉法院审判后，赵某不服，刘清华可否向法院提出上诉? 8 在赵某提出的损害赔偿之诉审理的过程中，赵某由于没有足够的经济能力支付医疗费，就向法院申请要求被告先行支付 2 万元以偿还所欠的医疗费，审判人员审查了赵某提交的医疗报告之后，发现赵某仍然需要长时间住院治疗，于是裁定被告向赵某支付 3 万元，法院的做法是
5、否存在不合理之处，为什么? 9 如果在案件审理的过程中，法国公司得知一名审判人员曾经是艺云公司的员工，于是以该特殊关系可能影响案件的公正裁判为由，提出该案不应由该法院审理，则该异议是否成立? 法国公司是否还有其他救济性权利?10 假设在诉讼中，法国公司需要查阅该合资公司的档案材料来证明该损失是因为艺云公司选择运输公司时非常不负责任而造成的，但是因为该合资公司损失惨重且已进入破产程序，法国公司无法收集该证据，法国公司可以寻求哪种救济途径?11 判决生效后，法国公司应当向哪个法院申请强制执行?应在什么期间申请? 12 平安印刷厂系某省 A 市和平区乡办企业，1995 年与同省 B 市人文出版社(
6、位于该市河东区)签定一份合同，由平安印刷厂给人文出版社印刷小学教材，人文出版社支付印刷费。从 1995 年起，平安印刷厂即根据该合同一直在其工厂内为人文出版社印刷小学教材。到 1999 年，人文出版社拖欠平安印刷厂印刷费累计达 42 万元。1999 年 12 月，人文出版社与天地出版社合并，更名为天地人文出版社，厂址不变。平安印刷厂多次向天地人文出版社追索货款，均遭到拒绝。请结合下列各题中所提示的案情，回答下列问题：12 2000 年 3 月，平安印刷厂准备向人民法院起诉。起诉前，获知天地人文出版社正在非法转移资金和部分其他财产。此时，平安印刷厂可以向人民法院提出什么申请?该申请应当向哪个人民
7、法院提出? 在人民法院采取有关措施后，平安印刷厂应该在多长时间内提起诉讼? 13 后来，平安印刷厂向 B 市河东区人民法院提起诉讼，河东区人民法院依法受理。但在诉讼过程中，平安印刷厂担心河东区人民法院不能维护自己的合法权益，所以又向 A 市和平区人民法院起诉。河东区人民法院与和平区人民法院对本案有无管辖权?和平区人民法院应当如何处理平安印刷厂的起诉? 14 在诉讼过程中，天地人文出版社提出：“合同原系人文出版社所签定，现该出版社已撤销，社长已更换，人文出版社的债务与本社无关，不应把天地人文出版社列为本案的被告。” 这一意见是否正确 ?为什么?15 在法庭审理过程中，原告提出申请，要求合议庭成员
8、之一的陪审员张某回避，理由是：张某是被告天地人文出版社的法定代表人郝某的内弟。法院准予原告的回避申请。但被告有异议，提出复议申请，理由是：第一张某只是陪审员，而不是审判员；第二本案当事人是天地人文出版社，而不是该社的法定代表人，陪审员张某和法定代表人郝某有近亲属关系不等于和天地人文出版社有近亲属关系。被告申请复议的理由是否成立?为什么?16 一审法院宣判后，天地人文出版社向 B 市中级人民法院提出了上诉，B 市中级人民法院受理后，天地人文出版社又提出反诉，提出平安印刷厂所印刷的小学教材不符合合同约定的质量标准。B 市中级人民法院应当怎样处理这一反诉?17 据查，B 市秀山区学海书店、B 市团结
9、区育英小学分别拖欠天地人文出版社书费 6 万元、5.7 万元，虽逾期未付，但天地人文出版社从未向两者主张其债权。平安印刷厂如果得知天地人文出版社无力清偿债务，可否直接对 B 市秀山区学海书店、B 市团结区育英小学提起诉讼?应当向何地人民法院起诉 ?18 假设在河东区人民法院审理的过程中，平安印刷厂向河东区人民法院提起了 6题中的诉讼，河东区人民法院应当对该诉讼如何处理? 19 受理第 7 题中起诉的人民法院在受理后应当做出怎样的裁定? 20 如果平安印刷厂没有提起 6 题和 7 题中的诉讼，在河东区人民法院和 B 市中级人民法院的裁判生效进入执行程序后，发现天地人文出版社无力清偿债务，人民法院
10、可以采取什么措施来保证实现平安印刷厂的债权?21 案情：涂门市泽江区卫生局为迎接“省文明城市” 的验收工作，成立了一个临时卫生检查小组，对全区卫生情况进行地毯式检查。在组织检查过程中，该小组认为东海餐饮服务公司的卫生没有达到标准，存在卫生隐患，遂当场责令其暂停营业加以整改，并处罚款 2000 元。东海餐饮服务公司不服，向泽江区人民法院提起行政诉讼，要求确认处罚违法、撤销罚款并赔偿损失。区人民法院撤销了原具体行政行为，但没有对原告提出的行政赔偿请求作出判决。东海餐饮服务公司不服，准备提起上诉。问题：21 本案一审中，何机关是适格的被告? 22 如果东海餐饮服务公司没有选择诉讼作为救济手段，而是申
11、请行政复议，那么该公司可以向何机关申请行政复议? 23 东海餐饮服务公司可以通过哪些途径提起上诉? 24 如果二审法院认为临时卫生检查小组做出的行政行为是违法的，对东海餐饮服务公司暂停营业期间的损失依法应当予以赔偿，那么二审法院应该如何处理?25 如果在临时卫生检查小组对东海餐饮服务公司作出处理决定后，区工商局又以东海餐饮服务公司的营业执照已经过期为由对其进行了罚款，那么这是否违背“一事不再罚”原则 ? 26 张甲与李乙为夫妻，婚前承租了刘二的房屋，婚后二人努力工作赚钱把房子卖了下来，但房产证登记在张甲名下，后因家庭矛盾，双方发生纠纷而争吵，李乙一气之下搬回娘家，期间张甲持产权证与吴丙交易并为
12、吴丙办理了产权过户手续。请问：26 房屋的产权属性?27 假设吴丙不知张甲和李乙的夫妻关系，张甲和李丙之间的买卖合同是否有效?房屋的产权归谁所有?28 假设吴丙知道张甲和李乙的夫妻关系，张甲和李丙之间的买卖合同是否有效?房屋的产权归谁所有?29 如果李乙以房屋转让没经过自己同意为由，要求确认合同无效，应如何举证?30 假设张甲在收到吴丙房款办理过户之后同李乙离婚，房屋当作夫妻共同财产分割给李乙，张甲携款逃走，吴丙如何主张自己的权利?二、论述题31 1992 年 5 月 15 日北京某法院审理了某国贸中心非法搜查倪培璐、王颖两位消费者，致其名誉受损，两位消费者起诉要求损害赔偿。在该案的审理过程中
13、，中华工商时报发表了红颜一怒为自尊，报道了该案件的有关情况，吴祖光读了之后，撰写高档次事业需要高素质员工一文发表于 1992 年 6 月 27 日中华工商时报。在该文中，吴祖光对国贸中心个别工作人员检查消费者的做法及有关人员的谈话提出了批评。国贸中心称该文捏造事实并使用污辱性语言，侵害其名誉权，向法院提起侵害名誉权的诉讼。在诉讼期间，被告吴祖光又撰写了一个“被告” 的回答致“ 原告” 中国国际贸易中心董事长孙锁昌先生一文，发表于时代潮杂志。同时，被告吴祖光还在美国世界日报和戏剧电影报发表关于本案的两篇谈话对原告国贸中心再次进行了批评。1. 运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑
14、严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。三、选答题32 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。1. 甲题：简述当代中国法治现代化的历史进程与特点，并阐释法在建设社会主义和谐社会中所起的作用。答题要求：1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2不少于 600 字。 2. 乙题：案情：2006 年 10 月 29 日下午 5 时，被告人朱与任预谋后，窜至某小学门口，将学生于以代其父母来接其放学为由骗上出租车，拉至区乡一废弃房屋中，后打电话给于母亲称孩子在其手上，并索要现金 20 万元。二被告于次日被抓
15、获。被告人朱、任 的行为均已构成绑架罪，应依法惩处。被告人朱聘请了徐 作为自己的辩护律师；任聘请了刘 、王作为自己的代理律师。以下是区人民法院制作的一审判决书：区人民法院一审刑事判决书(2007)刑公初字第号公诉人县人民检察院。被告人朱，男， 18 岁，1988 年 8 月 9 日出生于省市，汉族，系 市第三十五中学学生，住市区 路院号。被告人任，女，17 岁，1989 年 9 月 22 日出生于省市，汉族，初中文化程度，捕前系省 市镇村农民，在市区工厂干临时工。法定代理人赵，男，1969 年 4 月 19 白出生，农民，住省市城关坝 号，系被告人任之姨父。辩护人徐， 律师事务所律师。辩护人刘
16、、王 ，律师事务律师。区人民检察院以检刑诉 (2007)3 号起诉书指控被告人朱 、任犯绑架罪，于2007 年 1 月 14 日向本院提起公诉 本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。现已审理终结。区人民检察院 检察员指控：2006 年 10 月 29 日下午 5 时，被告人朱与任预谋后，窜至某小学门口，将学生于以代其父母接其放学为由骗上出租车，拉至区乡一废弃房屋中，后打电话给于母亲称孩子在其手上，并索要现金 20 万元。被告人朱、任的行为均已构成绑架罪，应依法惩处。被告人朱辩称：在钱还没有到手时，我由于害怕，就给他钱，让他坐车走了，没有继续绑架，我认为属于犯罪中止。任对上述事实无异议
17、，无辩护意见。被告人朱 X 的辩护人辩称：本案宜区分主从关系，朱某不是主犯，也没有实施暴力、胁迫等伤害人质的行为，缺乏绑架罪的构成要件，应定为敲诈勒索罪；两被告人主动放弃犯罪，属于犯罪中止，又系初犯，认罪态度好，应当减轻处罚。被告人任的辩护人辩称：本案定性不准，应定为敲诈勒索罪，任起次要作用，系从犯，犯罪时末满十八周岁，并且中止犯罪，应当减轻处罚。公诉人答辩认为：从本案被告人犯罪所侵犯的客体、实施对象等方面看，被告人的行为应构成绑架罪，而不是敲诈勒索罪；被告人已经实施了绑架行为，不存在中止犯罪。经审理查明：2006 年 10 月 29 日下午 5 时，被告人朱与任预谋后，窜至某小学门口，以代其
18、父母接其放学为名，将小学生于骗上出租车，拉至区乡一废弃房屋中， 由任在此看守于。朱 坐车到 区邮局等处，先后三次打电话威胁于的母亲周 ，索要现金先后从二十万元降至十万元，并指使周到商场巨幅广告牌下交线。当晚 9 时许，被告人朱在商场周围再次打电话催促周送钱时，有人上前搭话，朱因惧怕，遂慌忙坐出租车返回 X 乡废弃房屋内，把身上仅有的 20 元钱交给于，让于坐上出租车到一雕塑前等候其母亲。后与任逃离现场。两被告人于当夜被抓获。本院认为，被告人朱、陈 以勒索财物为目的，绑架他人，其行为均已构成绑架罪。公诉机关对被告人的指控成立。被告人朱在犯罪过程中起主要作用，系主犯，任犯罪时不满十。八周岁，犯罪过
19、程中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人朱及辩护人关于两被告人系犯罪中止、不区分主从关系的辩护意见，于法无据，本院不予支持，其它辩护意见有理部分，予以采信。判决如下：被告人朱犯绑架罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五千元。被告人任犯绑架罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三千元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人朱 X 的刑期自 2006 年 10 月 30 日起至 2016 年 10 月 29 日止；被告人任的刑期自 2006 年 10 月 30 日起至 2010 年 10 月 29 日止。)上述罚金于判决生效后五日内向本院缴纳。审判长：张人民陪审员：
20、杨人民陪审员：黄二 00 七年二月十六日问题：请根据刑事判决书的法律规定和基本理论，从对法律文书规范化的角度，分析本刑事判决书存在哪些问题，并简要说明理由。国家司法考试（卷四）模拟试卷 154 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 天海公司将货物交由承运人迅捷托运公司托运时。根据合同法相关规定，货物买卖合同需运输的，出卖人将货物交给承运人即算完成交付。2 【正确答案】 张某。依合同法第 142 条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。” 本题中天海公司将货物交由承运人就发生了货物的交付，并使风险转移至张某。3
21、 【正确答案】 赠与行为。4 【正确答案】 不能。因为香水分装机是赠送的，不是该买卖合同的标的物，张某不能以此抗辩而拒付购进货物的价款。另外，根据合同法第 191 条之规定：“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。”5 【正确答案】 张某应当继续履行并交付逾期滞纳金。6 【正确答案】 应当以运输公司为被告。【试题解析】 民诉意见第 43 条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”该条规定了挂靠关系情况下的当事人的确定，但是该条的适用必需满足一定的条件，即存在挂靠关系的一方
22、是个体工商户、个人合伙或者私营企业，被挂靠方是集体企业。在本案中，运输公司不是集体企业，因此该运输公司与车队不可能成为共同被告。在本案中，即使该车队是挂靠在运输公司的，但是该运输车队对外仍然是以运输公司的名义进行民事行为的，所以赵某应当以运输公司为被告。另外，赵某也不能以肇事司机王某为被告。根据民诉意见第 42 条的规定：?法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”本案中肇事司机王某是运输公司的雇员，其运送货物的行为属于职务行为，因此运送过程中的车祸给赵某造成的损害，赵某应当以运输公司为被告。所以，由此可知赵某提出的损害赔偿诉讼中只能以运输公司为被
23、告。7 【正确答案】 刘清华无权提出上诉，其作为一般的诉讼代理人无权提出上诉。【试题解析】 本题考查诉讼代理人的权限。刘清华是赵某的诉讼代理人，民事诉讼法第 59 条规定：“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。”可知，诉讼代理人要想提出上诉，必须要有当事人的特别授权。民诉意见第69 条规定：“当事人向人民法院提交的授权委托书，应在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写全权代理而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进
24、行和解，提起反诉或者上诉。”可知，全权代理并不等同于特别授权。本案中，赵某在授权刘清华代理诉讼时，只说明是全权代理而无具体的授权，也就是说刘清华没有获得赵某的特别授权，因此刘清华没有提出上诉的权利。8 【正确答案】 法院可以裁定被告向赵某先行支付医疗费，但是要求支付的数额应当限定在赵某要求的 2 万元范围之内，而不能要求支付 3 万元。因为根据法律规定，法院裁定先予执行的范围应当限定在当事人的诉讼请求范围内。【试题解析】 本题考查先予执行的相关问题。民事诉讼法第 97 条规定：“人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行；(一)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；(二)
25、追索劳动报酬的；(三)因情况紧急需要先予执行的。”本条规定了可以先予执行的案件的范围，本案中赵某因医疗费向法院提出先予执行的申请，属于上述规定中的案件范围，法院可以裁定先予执行。民诉意见第 106 条规定：“民事诉讼法规定的先予执行，人民法院应当在受理案件后终审判决做出前采取。先予执行应当限于当事人诉讼请求的范围，并以当事人的生活、生产经营的急需为限。”可知，法院裁定先予执行后，先予执行的范围应当限定在当事人的诉讼请求的范围之内，本案中赵某要求先予执行的数额为 2 万元，法院裁定的先予执行的数额就不能超过 2 万元，本案中的法院以赵某仍然需要长时间住院治疗为由，裁定被告向赵某先行支付 3 万元
26、的做法不符合法律规定。9 【正确答案】 该异议不能成立。首先因为管辖权异议只能是针对本法院无管辖权而言，审判员与一方当事人的关系并不属于管辖权异议的原因，另外即使要提出管辖权异议也应当在答辩之前提出，而在案件审理的过程中不能再提出。本案中的法国公司可以向法院提出要求该审判员回避的申请。【试题解析】 本题考查管辖权异议和回避的问题。管辖权异议是指人民法院受理案件后，当事人依法提出该人民法院对本案无管辖权的主张和意见。可知，当事人提出管辖权异议的理由只能是法院对案件无管辖权，本案中的法国公司不能以审判员与原告有特殊关系而提出管辖权异议。另外，民事诉讼法第 38 条规定：“人民法院受理案件后，当事人
27、对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”可知，即使要提出管辖权异议也要在提交答辩状期间提出，而不能在案件审理的过程中提出。本案中法国公司提出的异议并不成立，但这并不代表其无任何其他救济性权利。民事诉讼法第 45 条规定：“审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：(一 )是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；(二)与本案有利害关系，(三)与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。前款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”本
28、案中的审判员为曾是原告公司的员工，可能影响案件的公正审判，符合该条法律中规定的第(三)项条件。同时民事诉讼法第 46 条规定：“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事申在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。被申请回避的人员在人民法院做出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。”可知，回避申请可以在辩论终结前的任何一个阶段提出，即使在审判过程中法国公司不能提出管辖权异议，却可以申请该审判人员回避，经法院审查符合条件的，法院应当决定该审判人员回避。10 【正确答案】 法国公司可以向法院申请调查证据。【试题解析】 本题考查法院依当
29、事人的申请调查收集证据。民事诉讼法第 64条第 2 款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”民事诉讼证据规定第 17 条规定：“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据；(一) 申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料； (二) 涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；(三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”可知，尽管目前司法实践中开始日益重视当事人的诉讼主体地位，强调当事人的举证责任，但是这种情况下法院仍需要承担一定的责任，对当事人
30、进行一定的帮助。法律中规定了法院主动收集证据和根据当事人的申请收集证据两种情况。本案中的当事人由于公司破产而不能查阅相关资料，属于当事人因客观原因不能收集证据的情况，可以向法院申请调查收集证据。11 【正确答案】 应当向上海市中级人民法院申请执行。应当在 2004 年 10 月 1 日到 2005 年 3 月 31 日期间申请。【试题解析】 本题考查执行案件的管辖法院以及申请执行的期限。民事诉讼法第 207 条规定；“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。”本
31、案中的执行依据是已经生效的法院判决，因此执行法院应当是第一审人民法院，即上海市中级人民法院，而不能是被执行人或者执行财产所在地人民法院。民事诉讼法第 219 条规定：“申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。”本案中的双方当事人都是法人，申请执行的期限应当是六个月。民事诉讼法第 249 条规定：“在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状
32、副本后，应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。”本案中的被告法国公司在中国没有住所，因此其上诉期应当是 30 日。民诉意见第 79 条规定；“依照民事诉讼法第七十五条第二款规定，民事诉讼中以日计算的各种期间均从次日起算。”本案的上诉期间应当是从 8 月 1 日到 8 月 30 日，也就是说判决从 8 月 31 日起生效，履行期一个月应当是从 9 月 1 日到 9 月 30 日，则申请执行的期限六个月就应当是从 2004 年 10 月 1 日到 2005 年 3 月 31 日。12 【正确答案】 平安印刷厂可以向法院提出诉前财
33、产保全申请，应向财产所在地法院提出。应在 15 天内起诉。13 【正确答案】 本案中和平区法院和河东区法院都有管辖权。和平区人民法院应当裁定不予受理。14 【正确答案】 这一意见不正确。理由见若干意见第 50 条的规定，因合并前的民事活动发生纠纷，由合并后的法人做当事人。在本案中，人文出版社与天地出版社合并，更名为天地人文出版社之后，合并前的民事法律关系产生的纠纷由合并后的天地人文出版社作为本案当事人，所以理由不成立。总之，合并前的法律行为应由合并后的法人做当事人。15 【正确答案】 被告申请复议的理由不能成立。(1)据我国 民诉法第 45 条规定：回避可以适用于审判人员，审判人员包括陪审员在
34、内，所以张某只是陪审员，而不是审判员的理由不能成立。(2)根据我国 民诉法第 49 条规定；法人可以作为当事人，法人由其法定代表人进行诉讼，因此以陪审员张某和法定代表人郝某有近亲属关系不等于和天地人文出版社有近亲属关系为异议的理由也不成立。16 【正确答案】 B 市中院应根据当事人自愿原则对该反诉进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉。17 【正确答案】 可以直接对 B 市秀山区学海书店、B 市团结区育英小学提起诉讼，对 B 市学海书店的诉讼可以向 B 市秀山区法院提起，对 B 市育英小学的诉讼可以向 B 市团结区法院提起。18 【正确答案】 河东区法院对该代位权诉讼进行审查，符合条件的可以受
35、理，不符合条件的告知当事人向次债务人住所地法院另行起诉。19 【正确答案】 人民法院在受理后应当裁定中止诉讼。20 【正确答案】 该题意思是只提起了一个对主债务人的主债务诉讼，没有提代位权诉讼，判决做出以后发现债务人无力偿还，但是享有到期债权。人民法院可以执行被执行人的到期债权。21 【正确答案】 本案一审中，泽江区卫生局是适格被告。22 【正确答案】 东海餐饮服务公司可以向泽江区人民政府或涂门市卫生局申请行政复议。23 【正确答案】 东海餐饮服务公司既可以向泽江区人民法院提起上诉，也可以直接向涂门市中级人民法院提起上诉。24 【正确答案】 二审法院可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当
36、就行政赔偿部分发回泽江区人民法院重审。25 【正确答案】 并不违背“一事不再罚” 原则。26 【正确答案】 夫妻共同财产【试题解析】 婚姻法解释(二)第 19 条规定：“由一方婚前承租，婚后用共同财产购买的房屋，房屋产权证登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。”27 【正确答案】 买卖合同关系有效，如已登记吴丙则取得房屋的所有权【试题解析】 合同法第 51 条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”合同法解释(一)第 9 条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才
37、生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处。”依据本条，买卖合同的效力不受无权处分的影响，所以买卖合同有效。民通意见第 89 条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维
38、护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”吴丙在不知汽车为共同共有的情况下，可以适用善意取得规则，在履行登记的要式手续后，取得汽车的所有权。28 【正确答案】 买卖合同效力待定，房屋所有权亦待定【试题解析】 婚姻法解释(一)第 17 条第 2 项规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产作重要决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”如果吴丙能证明卖车是“夫妻双方意思表示”，则买卖合同成立；否则，则合同有待李乙的追认为有效，李乙撤销使之归于无效。至于汽车的所有权的归属依赖于吴
39、丙的善意与否，如果是恶意的，即使已经过户，也可以撤销。29 【正确答案】 对于吴丙知道房屋属于共同共有财产，由李乙承担举证责任。对于卖房是夫妻二人的共同意思表示，由吴丙承担举证责任。【试题解析】 民事证据若干问题规定第 5 条第 1 款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”30 【正确答案】 假设张甲在收到吴丙房款办理过户之后同李乙离婚，房屋当作夫妻共同财产分割给李乙，张甲携款逃走，吴丙如何主张自己的权利?【试题解析】 婚姻法解释(二)第 24 条规定
40、：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”所以吴丙可以以夫妻共同债务向李乙主张偿还。二、论述题31 【正确答案】 在本案中被告是依据媒体已经报道的事实进行了评论，由此国贸中心起诉吴祖光侵犯了其名誉权。这是名誉权和新闻舆论监督的冲突，是各国法律都面对的一种价值的冲突，法律必须选择优先保护的法益。在名誉权和新闻舆论监督发生冲突时，我国法律究竟应优先保护新闻报道自由呢，还是应优先保护个人或法人的名誉权呢? 我认为应该是优先保护舆论监督的权利。舆论监
41、督与名誉权的保护都是现代社会的产物，也是社会文明的标志。它们从根本上都是建立社会的民主与法制、保持现代社会的稳定与和谐所不可缺少的制度。如果法律仅注意保护名誉权而忽略了对舆论监督的保护，那么，虽然个人的人格及其尊严得到了他人的尊重，但此种保护要以不必要地限制正当舆论监督为代价，并将使社会缺乏一个大胆批评、畅所欲言的宽松环境。这不仅会纵容一些侵害公民权利包括分割公民人格权的行为，而且会使个人的人格权沦为一种与社会利益不协调的绝对化的个人利益。同时，如果新闻不客观的报道或不公正的评论也会侵害个人的名誉权、隐私权等等。所以在这两者之间经常会存在矛盾，因为新闻侵权的主要对象是公民的人格权，特别是公民的
42、名誉权和隐私权，因而法律对新闻侵权行为制裁程度不同，将直接影响到对新闻自由和公民名誉权的不同保护。所以法律要做出一个价值选择，或价值平衡。(一 ) 新闻自由和舆论监督的法理基础。我国宪法规定了公民的言论自由和出版自由，但是未使用新闻自由或者新闻出版自由的概念。而且公民对于任何国家机关和国家机关工作人员，有提出批评和建议的权利。自欧洲复兴运动伊始，主张言论自由、反对封建专制，就成为进步的政治思想家、法学家追求的目标。洛克在其政府论中进一步发挥这一观点，认为人民授权政府进行统治，国家的权利来源于人民的意志，只有在符合人民利益的范围内政府才能行使统治权，言论自由最能表达人民的意志，使政府知其行止。因
43、此，言论自由是各项天赋人权中最基本的一项，是政府不得任意加以干涉和剥夺的。同时，新闻自由和舆论监督是公众参与公共事业、监督管理公共事业的重要方式之一，是保障公众关心、参与、支持、监督、批评的必不可少的条件，而对言论表述和新闻自由的确认与保护则是保障这一言路通畅的主要法律机制，它对促进和保障公众之社会参与具有重要的意义。(二 ) 公民名誉权保护的价值基础。名誉权是指公民和法人对于根据自己的观点行为工作表现所形成的有关其素质、才干、品德的社会评价等方面享有的不可侵犯的权利。名誉权是法律主体赖以存在并从事民事活动的基本条件。现代法律设定名誉权保护制度，其主要目的是为了维护基本人权，保障民事权利主体在
44、社会上获得公正的评价，得到其应当得到的直接感情利益(如受到尊重)和由此而可能导致的间接物质利益。有了这样的法律制度，民事权利主体可以免受他人侮辱、诽谤，在其名誉权受到侵害时，得请求法院进行司法救济，从而达到恢复其名誉的效果。(三 ) 言论自由、舆论监督和名誉权保护的平衡或协调。根据以上论述，这两种权利有其深刻的法理基础，对其进行保护体现了一个社会现代文明的程度。因此两者都不可偏废，但在两者发生冲突和矛盾的情况下，法律有必要做出判断和选择。对于这样的同样是为民事主体不可或缺的权利和利益之保护，法律不可能一般性地规定孰重孰轻，而只能在观念上达到利益平衡。当然这样的平衡是相对的、一般而言的。在具体的
45、情况下就要具体的分析。比如，1、如何看待新闻媒体的报道或评论或其他形式的社会舆论的功能，进而如何产生、接受、理解和评判这些信息和舆论。2、在新闻报道和舆论监督中发生了侵权行为时，是否有必要区分公众人物和普通人物?3、如果在舆论监督中，从事实依据出发对涉及社会公益的有关行为进行客观、公正的、不含恶意的报道和评论，即使里面有一些贬损或偏激的言论。名誉权是代表私人利益的，是以保护民事主体利益为主的；而言论表述、新闻报道自由是代表公共利益的、主要是保护国家政治和社会公共生活方面的利益、新闻界的利益。当这两种利益发生冲突时，应更多的考虑其利益基础，充分发挥该权利和自由的正面效应。在其客观的前提下，应以社
46、会公共生活的利益为先。(四 ) 许多国家已经建立了“ 公正评论”的法律制度。凡是政府机构、事业单位和其他受到大众关注或争议的机构和个人，新闻单位和个人都可以进行评论，即使评论偏激或有所失当而引起对方社会评价的降低，法院也会考虑减免评论人的责任。在这个案例中，被告吴祖光对国贸中心侵犯消费者利益的做法提出批评，属于舆论批评或舆论监督，他的评论涉及了消费者利益的问题，进一步讲是人的尊严的问题。在我国，通过舆论的评论或监督已经使消费者的权利和地位得到了大大的提高。吴祖光作为一个公民，参与讨论，提出自己的见解。他的意见不是凭空而来的，而是基于新闻媒体对这个事件的报道然后对这类社会现象进行评论。因为有关人
47、及其行为已经成为了公共评论的事实或现象的一部分。舆论监督或评论，也不能滥用，造成侵权一样要负法律责任。最高人民法院在对审理名誉权案件的解答中，就提出文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。当然一般来说，舆论监督是否构成侵权有以下几个标准：真实、说理、善意。从这几个标准来看，第一、吴祖光的评论是基于事实进行评论，没有违背事实依据，因此是真实的。第二、吴祖光的评论从目的上看是基于表达对消费者的利益受损的同情和改变目前消费者在法律上处于弱势地位的忧虑，所以可以认定他的行为是善意的。第三、吴祖光的评论虽然语气有过重之处，但并无辱骂、谩骂、诽谤的意思。我们知道，辱骂、谩骂是以行
48、为、语言或其他方式，贬损他人人格利益破坏他人名声，其主观上是故意的。而吴祖光的评论是基于善意的，如上文分析。当然，吴祖光的评论是否损害了国贸的名誉似乎很难把握，但舆论批评具有宪法权利的优先地位，即在保护名誉权与舆讼监督之间法律应向后者倾斜，吴祖光不应该承担侵害国贸名誉权的责任。三、选答题32 【正确答案】 甲题：中国近百年法的现代化的历史，既有外源型法的现代化特征，又有自己内生的独特之处，其间经历了一个由被动接受到主动选择、由模仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制度的探索过程。其基本特点可以说：我国法的现代化的启动形式是立法主导型的；法律制度变革在前，法律观念更新在后，思想领域斗争激烈。
49、(考点：当代中国法治现代化的历史进程与特点)这样一种具有中国特色的法律现代化进程是由我国近代以来的社会基础所决定的，同时这个过程也表现了法律对社会的调整功能(考点：法与社会的一般关系)，充分发挥了法的社会作用。具体说来，通过立法、执法、守法各个环节，通过社会主义法律体系的建设，一方面促进和维护了社会公共事务的建设和发展，维护了社会的基本生活条件；维护了生产和交换条件；促进了公共设施建设，使社会化大生产得以有效组织与开展；通过确认和执行技术规范，保障生产安全，推广生产技术，促进生产力发展；促进了教育、科学和文化事业的有序开展。另一方面，经济与社会的发展进一步巩固了社会主义的经济基础，巩固了工农联盟的政权基础，扩大了社会主义建设的爱国统一战线，并公平有效地解决了人民内部的矛盾。 (考点：法
