1、国家司法考试（卷四）模拟试卷 158 及答案与解析一、分析题1 2004 年 7 月 20 日，北京市某区城市管理监察大队(以下简称城管)向上天建材城(以下简称建材城) 发出通知书，称拟对建材城做出拆除处理决定。建材城申请听证遭拒绝。2004 年 7 月 21 日，城管向建材城下发限期拆除决定书。责令建材城于 2004 年 7 月 28 日之前自行拆除总面积为 63 745.73 平方米的建筑。2004 年 7 月28 日，城管对建材城做出强制拆除决定书，并实施了强制拆除。被强制拆除后，原建材城经营人员面临各方的强大压力。建材城既要安置上千名流离失所的原工作人员，又要面临商户的巨额赔偿要求，还
2、要处理大量本应由租户承担的对消费者的质量担保问题。直至 2004 年 12 月底，建材城才可以稍微松口气，于是于 2004 年 12 月 21 日向某区人民法院提起行政诉讼，请求法院确认被告做出的限期拆除决定书和强制拆除决定书以及被告依据该决定书强制拆除建材城的具体行政行为违法，并撤销其违法行政行为；判令被告采取补救措施并赔偿原告经济损失 5.98 亿元，该损失包括：第一，直接财产损失，包括建材城建设时的装饰装修以及建材城内柜台、灯具等必需的设施，总共定为 4000 万元；第二，房屋拆迁补偿费 3 亿元；第三，根据与商户签订的原租赁合同而损失的可得租金收益2.58 亿元。根据以上规定，回答下列
3、问题：1 本案是否已过诉讼时效?为什么? 2 区城管处罚程序是否合法?为什么? 3 区城管的强制拆除行为是否合法?为什么? 4 如果建材城可以获得国家赔偿，其赔偿请求是否都可以得到支持?为什么? 5 吴某是一服装设计师，其设计、裁剪和缝制衣服的水平在当地小有名气。他的朋友张某、李某、赵某和孙某建议其开制衣公司，并称愿意出资。五人一拍即合，签订了发起人协议，并草拟了章程。约定张某、李某、赵某和孙某以货币(人民币)出资，张某出 25 万元，李某出 10 万元，赵某出 5 万元，孙某出 15 万元。吴某以其现有的制衣设备、剪缝手艺和房屋的使用权出资，折合人民币 25 万元，并推举张某为公司设立代表人
4、。章程规定，每 1 万元有一个表决权。在张某、李某和赵某已足额向临时账户缴纳了认缴的出资后，孙某却迟迟不缴纳。在验资机构验资时，认为吴某的裁缝手艺属于劳务，不是公司法认可的出资形式，不予评估，最后评估吴某的出资为 20 万元。后经登记成立甲制衣有限公司，注册资本 60 万元，股东为张某、吴某、李某和赵某，张某任董事长。公司成立前，张某曾向乙工厂购买办公用品计 1.2 万元。但甲制衣有限公司不接受乙工厂的履行。在一次股东大会上，除张某以外其余 3 人欲减少公司注册资本，不顾张某的反对，通过“决议” ，减少公司资本至 50 万元，需要张某执行，张某不予理睬，于是三人将张某诉至法院，要求张某按公司法
5、有关规定，执行股东会“决议” 。问：5 公司法规定的有限责任公司的出资形式有哪些?如何看待劳务出资?6 孙某不缴纳出资的行为是否违反公司法?7 请简要谈谈公司设立与公司成立的区别。8 乙工厂要寻求司法救济，应以谁为被告?为什么?9 本案中的减资决议是否有效?作为承办本案的法官，你将怎样判决?10 发生了减资风波后，张某对其他三人极其不满，遂决定转让自己的出资，问他要转让出资，须经什么程序?11 案情：村民李甲在耕田时拣到一头牛，并牵回家饲养，同时等待牛的主人来认领。事隔一年，仍未有人来认牛，李甲要搬到县城里居住，经人介绍，李甲将牛在县交易所以市场价格卖给了邻村的王乙，但卖牛时李甲并未说明牛是他
6、人的。几天后，牛的主人赵丙来找王乙认领牛。问题：11 李甲饲养牛的过程中，李甲与赵丙之间构成什么民事法律关系?12 如果在李甲饲养过程中，牛脱逃，但李甲已采取了足够的防护措施，李甲是否应对牛的脱逃承担相应的民事责任?为什么?13 如果李甲拣到牛后故意隐瞒信息，意在占有，与赵丙构成什么民事法律关系?14 在上题的情况下，如赵丙来要牛，李甲不给，则李甲与赵丙之间产生何种民事法律关系?15 本案中，王乙能否取得牛的所有权?为什么?16 如果李甲卖牛时向王乙说明牛是拣到的，但王乙仍支付相当价款，赵丙能否向王乙要求取回牛? 为什么?16 案情：某县税务机关到某公司查账，发现其逃税达 3000 元，因为会
7、计师刘某外聘临时每个月末帮忙做账，税务机关以刘某私自作假账逃税为由，遂要求刘某对逃税行为负责，并要求其补缴税款。刘某不服，认为自己是接受某公司的指派，并且是该工资老总要求其做假账，其与该公司是委托关系，其税款应当由该公司缴纳，做假账的责任也不应该由自己承担，自己只是违反了会计师的有关规定，应该由会计师事务所及上级管理机关对自己进行一定处罚，税务局无权对其处罚。县税务局未采纳刘某的意见，坚持要求刘某缴纳税款，并对作假账承担罚款 2000 元。问题：17 在此情况下，刘某可以寻求哪种救济途径?18 如果刘某提起行政复议申请，应以何者为复议机关?19 如果复议审查认定刘某与某公司确实系委托关系，而且
8、确实是受总经理的授权做出的假账，对此，行政复议机关可以作何处理?20 如果经行政复议后，什么情况下由复议机关作被告?21 如果复议机关将原纳税决定为改为由某公司缴纳税款，某公司与刘某的诉讼地位应如何确定? 22 如果县税务局在诉讼过程中收集证据证明刘某与某公司确系委托关系，而且确实是受总经理的授权做出的假账，这种做法允许吗?22 案情：张某因出国工作，将其房屋钥匙和期收藏的一幅齐白石字画交给住在其楼下的好友李某保管。李某因公司急需用周转，于是向钱某谎称该字画为自己所有，并将其卖给了钱某，获得人民币 5 万元。钱某因结婚急需用钱，向赵某借款 2 万元，双方约定将该字画质押给赵某，如果钱某到期不还
9、钱，则该字画归赵某所有。在张某出国期间，其房屋水管因年久失修，漏水不止。致使李某的屋顶不停往下渗水。于是，李某找到修理工将期水管修好，并且约定，修理费待张某回国后由张某支付。23 李某与钱某之间的买卖合同的效力如何?为什么?24 钱某能否取得该字画的所有权?为什么?25 钱某与赵某之间约定钱某到期不还钱，字画归赵某所有，该约定效力如何?为什么?26 李某请修理工修理张某房屋水管，这一事实在张某与李某之间形成什么法律关系?27 若张某拒绝支付修理费用，则修理工人是否有权向李某要求支付该费用?28 张某对李某擅自出卖其字画的行为，可提起何种之诉?二、论述题29 案情：2009 年 10 月，天津某
10、房地产有限公司取得了天津市人民政府的行政许可，被批准在塘沽某地区建一栋大型写字楼。为此，某房地产有限公司先期投入开发成本达 100 万元。同年 12 月，天津市人民政府接到群众反映，经调查证实，该写字楼位置选取不尽合理，如果建成会大大影响当地居民的采光和其他方面的日常生活。为此，天津市人民政府又撤回了对某房地产有限公司的建房许可，致使后者遭受比较严重的经济损失。作为一名法律职业者，请根据行政法基本原理对此事加以评论。答题要求：1用掌握的法学知识和社会知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3答题文体不限，字数不少于 500 字。三、选答题29 提示：本题为选作题，分甲
11、、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。30 甲题：案情：2006 年 4 月 21 日，山西青年许霆利用位于广州黄埔大道西平云路 163 号广州市商业银行 ATM 机故障，进行恶意提款。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款 171 笔，合计 17.5 万元；郭安山则取款 1.8 万元。同年 11 月 7 日，郭安山向公安机关投案自首并全额退还赃款 1.8 万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪。而潜逃 1 年的许霆，于 2007 年 5 月在陕西宝鸡火车
12、站被警方抓获。2007 年 11 月 6 日许霆经广州市中级人民法院审理后认为，被告许霆的行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，同时追缴被告人许霆的违法所得 17.5 万元归还广州市商业银行。2008 年 1 月 9 日广东省高级人民法院认为原一审判决事实不清、证据不足，撤销原一审判决，发回广州市中级人民法院重新审理该案。2008 年 2 月 22 日，“ 许霆案 ”在广州市中级人民院再次开庭审理。在开庭审理过程中，控辩双方围绕是否构成犯罪展开了激烈的辩论，争论的焦点是实名取款是不是盗窃?ATM 机算不算金融机构?3 月 31 日下午广州市中级人民法院以盗窃
13、罪判处许霆有期徒刑 5 年，罚金 2 万元，追讨其取发的 173826 元。此案在法庭之外引发了广泛的思考和争论。广东省委常委、常务副省长、省人大代表黄龙云指出，当前广东正处于社会转型期，社会结构、思想观念都存在很大变化。“许霆案 ”成为社会关注的焦点，折射出社会观念的巨大变化，代表着社会的价值取向，法院如何审判是对社会价值的一种引导。全国人大代表、最高人民法院副院长姜兴长说，“ 许霆案”属于恶性取款，定罪判刑是应该的，但这是一个特殊的盗窃案件，判处盗窃金融机构罪显然不合适，应该综合考虑法律效果和社会效果。同时姜兴长表示，最高人民法院将研究“许霆案” 暴露出的法律问题。请谈谈对此案例的看法。答
14、题要求：1在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。31 乙题：“在人类法律制度的发展史上，实体法和程序法原本不是合体并存的。不管是中国古代的法经、唐律，还是西方古罗马的十二铜表法、中世纪的加格林纳法典都是既有实体法的规定，也有程序法的内容。只不过是近代，随着人类法律关系的日益复杂，才产生了实体法和程序法分立的需要，并因之有了各国的刑法和刑事诉讼法、民法和民事诉讼法的法典化实践。”“罗马十二铜表法 的次序为，第一表规定对当事人的传唤；第二表规定对证人的传唤以及缴纳诉讼保证金等事项；第三表规定债务人履行债务的方
15、式。前三表的内容属于诉讼法，从第四表到第十表的内容才属于实体法。”作为一名法律工作者，请利用你掌握的法学理论及相关知识，谈谈对此事的看法。答题要求：1用相关的法学知识阐述你的观点和理由；2说理充分，逻辑严密，语言流畅，表达准确；3答题文体不限，字数不少于 500 字。国家司法考试（卷四）模拟试卷 158 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 没有。因为我国行诉解释规定由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期间的，被耽误的时间不计算在内。【试题解析】 根据行诉解释第 43 条的规定，由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期间的，被耽误的时间不计算在起诉期间内。本案中，建材城因面临各方的强大压力，根本无暇
16、申请行政复议或提起行政诉讼，这不属于起诉人自身的原因，其耽误的时间不应当计算在时效期间内。2 【正确答案】 合法。因为强制拆迁不属于听证范围，并且区城管也履行了法定的通知程序。【试题解析】 根据行政处罚法第 42 条的规定，行政机关做出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。由此可见，行政处罚机关适用听证程序的义务一般只存在于以上三类案件中，本案不属于以上三种情况，故城管拒绝建材城的听证请求并不违法；并且，城管亦依据行政处罚法第 40 条的规定，将行政处罚决定书于 7 日内(2004 年 7
17、月 21 日)送达建材城，对建材城已履行了处罚的法定程序。 3 【正确答案】 不合法。因为强制拆除属行政强制执行，区城管没有强制拆除的强制执行权，必须申请人民法院强制执行。【试题解析】 行政强制执行一般是指有关国家机关依法强制公民、法人或其他组织履行行政机关所作的行政处理决定中规定的义务的行为，其依据一般为行政机关的处理决定。行政强制执行一般不可诉，当事人不服的应当对行政机关的处理决定提起诉讼，但如果强制执行机关因强制执行行为，本身又造成了其他损失，则可以直接起诉该强制执行行为。本案中，城管的强制拆除行为属于行政强制执行，其依据为其做出的限期拆除决定书，而强制拆除决定书是强制执行行为的一部分，
18、而不是强制执行行为的依据。根据行政处罚法第 51 条的规定，当事人逾期不履行行政处罚决定的，做出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：(1)到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的 3%加处罚款； (2)根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；(3)申请人民法院强制执行。由此可见，城管无权自行强制执行，必须申请人民法院强制执行该拆除行为。 4 【正确答案】 不可以。国家赔偿只针对直接损失，建材城所要求的租金收益损失属于间接损失，不属于国家赔偿范围。【试题解析】 根据国家赔偿法第 28 条第 7 项的规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。建材城主张的前两项属于
19、直接损失，国家应当予以赔偿；对其主张的租金收益属于预期可得利益，不属于直接经济损失，依据我国现行国家赔偿法，不能获得国家赔偿。5 【正确答案】 依据我国的公司法第 24 条的规定：有限责任公司股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权，必须进行评估作价，核实财产。不得高估或者低估作价。因此，有限责任公司的出资形式有货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权。虽然劳务出资目前是我国合伙企业所特有的出资方式，并不是公司法规定的法定出资形式，但是对有些公司来说，要从事经营和取得经营佳绩，并不需要太多的资金或实物，更
20、需要的可能是管理能力与技术，譬如本案中。所以我认为我国的资本理论的研究有待突破，不能简单地完全否定劳务出资，而应结合劳务的本身特点、劳务投资的实际情况和公司的具体运作酌定。6 【正确答案】 按照公司法第 25 条的规定，股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。孙某到验资结束时仍未缴纳出资，违反了该条的规定，按照该条第 2 款的规定，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任，而不管其不缴纳出资的行为是否导致公司设立失败。只要其他股东因孙某的行为受有损害，孙某即应承担违约责任。7 【正确答案】 公司设立和公司成立的区别主要表现在：第一、公司设立是法律行为，是一系列法律行为的组合，如签订出
21、资协议、购买必要的场地、用品。除实施私法行为外，设立阶段还包括实施公法上的行为，如办理法人登记；而公司成立是设立人设立公司行为的法律后果。公司设立发生在营业执照颁发之前，成立则发生于被依法核准登记、签发营业执照之时。第二、公司设立阶段被称为设立中的公司，此时的公司尚不具备独立的主体资格，其内、外部关系一般被视为合伙，在设立阶段的行为，如果公司最终未被核准登记，设立行为的后果类推适用有关合伙的规定，由设立人对行为负连带责任；如果公司被核准登记，发起人为设立公司所实施的法律行为，其后果原则上归属于公司。公司成立时即意味着公司取得法律主体资格，能够以自己的名义进行法律行为。第三、公司设立阶段的行为主
22、体是设立人，既可以是自然人，也可以是法人。设立阶段产生的债权债务由设立人承担；公司成立后的行为主体是公司本身，权利义务自然也归属于公司。8 【正确答案】 作为设立公司的代表，张某与乙公司签订了购销合同，该购销合同是为设立有限公司做出的法律行为，依据上题的分析，甲制衣有限公司成立后，即承担其设立过程中的债权债务，乙公司要寻求救济，应以甲公司为被告，诉请其承担违约责任。9 【正确答案】 根据公司章程，张某有 25 个表决权，根据公司法第 39 条第2 款，减少公司注册资本属于公司重大事项，须代表 2/3 以上表决权的股东通过才可做出决议。甲公司另 3 名股东的表决权之和不及总表决权的 2/3，所以
23、，所谓的减资决议是无效的。承办该案的法官应该判决 3 名原告败诉。10 【正确答案】 根据公司法第 35 条，股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。张某可依此规定转让其出资。11 【正确答案】 二者之间构成无因管理关系。无因管理是指无法定或约定义务，而为他人管理事务或提供服务的行为。无因管理的管理人本无法定或约定的义务，其管理他人事务完全是为了他人的利益，无因管理的成立有几个要件需要明确：管
24、理他人的事务；有为他人利益的意思；无法律上的原因，即管理人对于事务的管理不负有法定或约定的义务。本题中，李甲拣到牛并牵回饲养，并等待牛的主人认领，满足了无因管理成立的构成要件。12 【正确答案】 无因管理中，管理人负有的义务有：对他人事务的适当管理，在主观上，管理人应当尽到适当的注意义务，应依本人明示或可推知的管理意思进行管理；在客观上应按有利于本人的方式管理事务，未尽此义务造成损害的应当负损害赔偿责任；另外管理人还有通知、报告、结算等义务。值得注意的是管理人的赔偿义务通常只负重大过失赔偿责任，属于一般过失应免除或减轻管理人的损害赔偿责任。本题中，管理人已经尽到足够的注意，对与牛的脱逃没有过错
25、，不应承担相应民事责任。13 【正确答案】 二者构成不当得利关系。不当得利是指没有法律上的根据，使他人受损自己取得的利益。不当得利的成立条件有：取得财产上的利益；致他人受损失；取得之利益与所受之损失有因果关系；取得利益没有法律上的根据。本题中，李甲拣到牛故意隐瞒信息，意在占有是没有法律依据的使他人受损并取得利益的行为，构成不当得利。14 【正确答案】 二者之间由不当得利转化为侵权关系。不当得利成立以后，就在当事人之间发生不当得利的债权债务关系，利益取得人负有返还利益之债务，但在返还利益的范围上因利益取得人的善意恶意而不同。善意利益取得人仅负现存利益的返还义务，而恶意受益人则负返还所有利益的义务
26、。如果受益人拒不返还应当返还的利益，就侵害了受害人的权利，就成立了侵权行为。15 【正确答案】 原物(只限于动产)由占有人转让给善意第三人(即不知道占有人为无权转让原物的占有人)时，善意第三人一般可以取得原物的所有权，原所有人不得请求善意第三人返还原物。在我国司法实践中，根据不同情况，本着既要保护所有人的合法权益，又要维护第三人的合法利益。第一，如果第三人是无偿地从无权转让该项财产的占有人那里取得财产，所有人在任何情况下都有权向该第三人请求返还原物。第二，第三人如果是有偿并善意地从占有人处取得财产，要区分占有人的占有是否是基于所有人的意思取得的。如果占有人的占有不是基于所有人的意思而取得，例如
27、，是所有人或其他有权占有人遗失的、被盗的，占有人非法转让，善意第三人不能取得原物的所有权，所有权人可以向第三人请求返还，这里有一个例外：第三人如果是从出卖同类物品的公共市场上买得的，即使是盗赃、遗失物，所有人也无权要求第三人返还原物。而如果占有人的占有是基于所有人的意思取得的，占有人擅自非法转让，这时善意第三人取得原物的所有权，原所有人无权要求第三人返还原物。本题中，应当是转让人的占有不是基于原所有人的意思而取得，但是转让行为发生在出卖同类物品的公共市场，善意第三人从出卖同类物品的公共市场上买得此物，那么善意第三人应当取得原物的所有权，原所有人无权要求第三人返还原物。即，王乙在主观善意的情况下
28、，经支付相应对价，能取得对该牛的所有权。16 【正确答案】 如果李甲在出卖时表明该物品不是其所有，其无权出卖，王乙就不是善意第三人了，不能成立善意取得，王乙也就不能依此取得所有权，那么所有权人赵丙就有权向王乙请求返还原物。17 【正确答案】 刘某必须先经过行政复议，经过复议再行起诉。【试题解析】 本题属纳税争议，是必经行政复议的范围，即复议前置。根据税收征收管理法第 56 条规定“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照法律、行政法规的规定缴纳或者解缴税款及滞纳金，然后可以在收到税务机关填发的缴款凭证之日起六十日内向上一级税务机关申请复议。上一级税务机关应当自收到
29、复议申请之日起六十日内作出复议决定。对复议决定不服的，可以在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉。当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，可以在接到处罚通知之日起或者税务机关采取强制执行措施、税收保全措施之日起十五日内向作出处罚决定或者采取强制执行措施、税收保全措施的机关的上一级机关申请复议；对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起或者税务机关采取强制执行措施、税收保全措施之日起十五日内直接向人民法院起诉。复议和诉讼期间，强制执行措施和税收保全措施不停止执行。当事人对税务机关的处罚决定逾期不中请复议也不向人
30、民法院起诉、又不履行的，作出处罚决定的税务机关可以申请人民法院强制执行。”18 【正确答案】 应以市税务局为复议机关。【试题解析】 参见行政复议法第 12 条规定“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。”税务局是垂直管理，因此应该由上一级主管机关接受行政复议。19 【正确答案】 可以作出确认县税务局纳税决定违法的复议决定；或者撤销县税务局要求刘某纳税的决定，并责令县税务局
31、重新作出处理决定；或者直接变更县税务局行政处理决定。【试题解析】 复议机关认定的事实与县税务局认定的事实不一致，则县税务局的责令缴纳行为属主要事实不清，根据行政复议法第 28 条的规定，“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：( 三)具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：(一)主要事实不清、证据不足的；(二)适用依据错误的；(三) 违反法定程序的；(四)
32、超越或者滥用职权的； (五)具体行政行为明显不当的。”对同一情况，复议机关可以在法律规定的决定类型内选择适用，享有很大的自由裁量权，这与人民法院在行政诉讼中作出行政裁判是不同的。行政裁判的类型是特定化的，特定的情况，人民法院必须作出特定类型的裁判。值得注意的是，因为对纳税争议提起行政复议并不能导致对此具体行政行为的停止执行，所以如果复议机关作出复议决定时该行政行为已经执行完毕，则根据行政复议法第 29条第 2 款之规定，复议机关在决定撤销或者变更罚款，撤销征收财物等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财产或赔偿相应价款。本案中没有说明此种情况，所以不予考虑。20 【正确答案】 经复议的案件
33、，复议机关改变原具体行政行为的，复议机关做被告。【试题解析】 行政诉讼法第 25 条第 2 款规定“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”对“改变原具体行政行为”的含义，行诉解释第 7 条规定“复议决定有下列情形之一的，属于行政诉讼法规定的改变原具体行政行为：( 一)改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的；(二)改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；(三)撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。”21 【正确答案】 刘某和某公司都可以作为原告提起行政诉讼，如果某公司提起行政
34、诉讼，则刘某是第三人；反之，如果刘某提起行政诉讼，则某公司是第三人。【试题解析】 某公司和刘某是与变更具体行政行为有法律上利害关系的人，属于行诉解释可以提起行政诉讼的情况。行诉解释第 13 条规定“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：(二)与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；(四)与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。”在某公司起诉的情况下，刘某可以自己申请或由法院通知其参加诉讼，因为本案的处理结果与刘某有法律上的利害关系，行政诉讼法第 27 条规定“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三
35、人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”反之，如果刘某提起诉讼，则某公司可以成为第三人。22 【正确答案】 不允许，因为被告在诉讼期间不能自行向原告和证人收集证据。【试题解析】 行政诉讼被告为证明自己的行为合法，必须拿出作出具体行政行为时获得的全部证据予以证明，而不应当以事后取得的证据证明以前的行为的合法，除非原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据。根据行诉证据规定第 1 条、行政诉讼法第 32 条和第 43 条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正
36、当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在前款规定的期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后十日内提供证据。逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。第 2 条规定，原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。行政诉讼法第 33 条规定，“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据”。据此，证据应当在作出行政行为时就有了，不应当事后收集。只有在原告或
37、者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的情况下，人民法院才可以准许被告补充证据。“委托代理关系”的问题，在行政程序中刘某就已经提出，不是什么新的反驳理由，所以，被告也没有理由在诉讼程序中再补充证据。23 【正确答案】 李某与钱某之间的买卖合同效力待定。合同法第 51 条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。” 因为出卖人李某将保管张某的古董以自己的名义出卖给钱某，李某并没有处分权而实施了处分行为，构成无权处分，无权处分的行为效力待定，故该买卖合同效力待定。因为李某对于古董无处分权，属于出卖他人之物。24 【正确答案】 钱
38、某能取得字画的所有权。因为钱某是善意买受人，根据善意取得制度其可以获得字画的所有权。物权法第 106 条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该动产或者不动产时为善意。(二) 以合理的价格转让；(三) 转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权，原所有人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”本案中，钱某对该古董的取得符合以上的善意取得的要件，因此可以适用善意取得
39、制度取得该古董的所有权。25 【正确答案】 钱某与赵某之间约定钱某到期不还钱，字画归赵某所有的约定无效。根据担保法第 66 条：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”物权法第 2n 条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。” 所以，无论是 担保法还是物权法，都规定了流质契约之禁止、流质契约禁止的主要目的在于保护出质人的利益，将质权人乘人之危的可能性降到最低。本题中，钱某与赵某之间的关于钱某到期不回赎，字画归赵某所有的约定显然违反了流质契约禁止的规定。因此，两人之间的约定无效。26
40、 【正确答案】 在张某与李某之间形成无因管理的法律关系。民法通则第 93条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”因此，无因管理已经成立，管理人和受益人之间即发生债的关系。本题中，张某出国期间，其住房水管破裂，李某遂请修理式人予以维修，由此在张某与李某之间形成无因管理之债的关系。27 【正确答案】 修理工人有权要求李某支付修理费用。合同法第 65 务规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”李某和修理工人约定修理费用待张某回来后由张某支付即属
41、由第三人履行的合同，张某拒绝向施工队付款时，则依法应由债务人李某承担责任。28 【正确答案】 张某对李某擅自出卖字画的行为，可基于保管合同，提出违约之诉；也可基于对字画的所有权，提出侵权之诉。但只能择一行使。合同法第122 条规定：“ 因当事人一方的违约合同，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本题中，张某因出国，将其收藏的字画交好友李某保管。而李某谎称是自己所有，卖给钱某。因此李某违反了与张某之间订立的保管合同的约定，构成违约责任。同时，李某将古董卖给钱某的行为又侵犯了张某的财产权。故张某而可以对李某提起违约之诉或侵权之诉
42、，但只能择一行使。二、论述题29 【正确答案】 某房地产有限公司由于信任了天津市人民政府的行政许可，为写字楼付出了巨大的先期投入，而天津市人民政府却最终撤回了对之的行政许可，这很明显侵害了某房地产有限公司的信赖利益，违反了行政许可法理应遵循的信赖保护原则。信赖保护原则是行政法的基本原则之一，这一原则为了维护行政相对人合法权益，维护政府和相对人之间的信任关系，要求行政主体在撤销违法行政行为时，必须区分负担性行政行为和授益性行政行为。对于违法的负担性行政行为，行政机关可以全部或部分撤销；但对于确认权利或给予法律利益的行政行为，即使出现应撤销的情形，只要不是严重损及社会公共利益的，原则上也可以不撤销
43、，受益人对此行政行为的信赖利益应该受到保护。政府行为具有确定力、拘束力和执行力，行政决定一旦做出，116 法律要求相对人对此予以信任和依赖，而且，与政府相比，行政相对人在行政许可过程中无论在信息等各方面都处于绝对弱势的地位，其对政府行为的信任甚至带有必然性。基于这种信赖因素的存在，法律也理应充分认可并保护相对人基于信赖所产生的利益，禁止政府行为以任何借口任意变更既有行政决定，即使“有错必纠 ”也应予以必要的限制。信赖保护原则的确立有利于维护行政相对人以及第三人的合法权益；有利于行政机关及其工作人员树立诚信意识，建立公正、诚信、责任政府；有利于创造良好的投资环境，发展社会主义市场经济；有利于信赖
44、保护的原则在整个行政法领域地全面推行。三、选答题30 【正确答案】 甲题范文：我想从法与社会的角度，谈谈对此案的看法。法与社会的一般关系是：(1)法以社会为基础，社会决定了法律的性质和功能，社会的发展决定了法律的变迁。社会的发展，社会观念的巨大变化，代表着社会的价值取向，引导着法的实施司法的方向。同时，“许霆案” 引起社会广泛关注，必将推动立法者对此案暴露出的法律本身存在的问题加以修复。(2)法律可以调整社会，因为法律调和社会利益冲突，确立和维护社会秩序。“许霆案” 从案发到判决，就是法的实施过程，是法调整社会利益冲突，维护社会秩序的体现。构建和谐社会，首先必须建立理性的法律，即在以人为本的科
45、学发展观指导下建立起保障自由、平等、体现公平和正义以及保护人权等的法律，这是法治的根本目的之所在，是法治的灵魂。程序内容完善是指法不溯及既往、法的明确性、公开性、法的普遍性(不得制定针对具体个人的立法)，不矛盾性 (法律不得相互矛盾)、法的可操作性、法的稳定性等。然而，法的作用具有有限性，主要体现为：(1)不是概括性的规范，不可能涵盖所有应当由法加以调整的方面。(2)法由人创制，会存在某种不合理、不科学之处。(3)法具有稳定性和保守性，落后于现实生活的变化。(4)法讲究程序规范，缺乏对社会事件及时处理。“许霆案” 就暴露出法律自身存在的一些问题和不足。为了实现法与社会的有效调整，一方面要完善法
46、律，尽可能做到各种行为都有法可依；另一方面，必须使法律与其他资源分配系统进行配合。俗话说，“徒法不足以自行”，就是在讲法的作用的局限性。由于法本身是会存有一些漏洞和空白，社会生活总存在一些法触及不到的领域，法作为一种社会规范必然要受到其他社会规范的制约，这就要将法律与道德、政策、人权等因素相结合，充分发挥对社会的调节作用。31 【正确答案】 乙题范文：程序价值重要性之我见程序法和实体法两者在法律的进程中是相辅相成、互为促进豹，而且在一定程度上，程序法要重要于实体法，因为程序法所代表的程序价值是法律更加重视的价值。首先，我们之所以重视法律中的程序，是因为程序法的公正是法律公正的必要条件，它是维护
47、社会正义的最后一道屏障；是体现社会正义的窗口。程序的存在，使得每个人都必须按程序办事，人的恣意行为得到了控制，社会秩序得到了维护，这也是法律程序的基础价值。其次，公正法律程序能达到一定程度的形式合理性和形式正义。因为实质正义本身是一个很难界定的抽象范畴，由于社会价值观念的不断变迁，法律实施过程中存在的偶然性、巧合性和特殊性的事实和情况，所以使得真正的实体争议很难如期实现。而只要法律行为的程序具有正当性、合理性，行为的结果就应视为正当和合理，也就造就了一种为大众认可的形式正义。同时，公正法律程序保障了所有参加诉讼的人的权利，限制了国家权力的滥用。使得通过程序所得出的结果更加合理，更加能被当事人接
48、受。再次，公正法律程序有助于提高效率和保障社会秩序。没有时间限度的正义保护是不必要的，也是不可能的。法律所保护的永远只能是特定时间内的实体权利；法律也没有永远的责任，超过了一定的时间限度，责任也将消逝。如果为了保证个别正义的实现而不顾及为此付出的代价整个社会的稳定、秩序和安全，其实是对法的真正价值追求的背离。最后，公正法律程序的完善是依法治国的必然要求。法治的核心问题就是程序问题，程序可以为所有社会问题的解决提供正常、合理、有效率的渠道和途径，在现代法治国家电，一个程序制度化的体系已然形成，一个有组织、有秩序的法治社会，必定是一个具有各方面程序制度的社会或者是一个有足够程序和制度以处理人们内部以及外部关系的社会。程序体系的严密化可以促进法的发展，而随着程序化法律操作过程的展开，依法治国也更容易实现。综上所述，程序的存在，是注重过程价值，而不是结果价值，而这正是法能够最终维护社会正义、安定、秩序的原因，所以程序法的重要性要大于实体法的重要性。在建设社会主义法治国家的过程中，这同时也要求我们，要重视程序法的作用，不断对其进行完善。
