1、国家司法考试卷三（民事诉讼法）模拟试卷 13 及答案与解析一、单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分 1-50 题，每题 1 分，共 50 分。1 在一起侵权诉讼中，原告申请由其弟袁某(某大学计算机系教授)作为专家辅助人出庭对专业技术问题予以说明。下列哪一表述是正确的?(2014 年试卷三第 38 题)（A）被告以袁某是原告的近亲属为由申请其回避，法院应批准（B）袁某在庭上的陈述是一种法定证据（C）被告可对袁某进行询问（D）袁某出庭的费用，由败诉方当事人承担2 下列关于证明的哪一表述是正确的？(2014 年试卷三第 45 题)（A）经过公证的书证，其证明力一般大干传来证据和间接证据
2、（B）经验法则可验证的事实都不需要当事人证明（C）在法国居住的雷诺委托赵律师代理在我国的民事诉讼，其授权委托书需要经法国公证机关证明，并经我国驻法国使领馆认证后，方发生效力（D）证明责任是一种不利的后果，会随着诉讼的进行，在当事人之间来回移转3 张某驾车与李某发生碰撞，交警赶到现场后用数码相机拍摄了碰撞情况，后李某提起诉讼，要求张某赔偿损失，并向法院提交了一张光盘，内附交警拍摄的照片。该照片属于下列哪一种证据?(2014 年试卷三第 48 题)（A）书证（B）鉴定意见（C）勘验笔录（D）电子数据4 大皮公司因买卖纠纷起诉小华公司，双方商定了 25 天的举证时限。法院认可。时限届满后，小华公司提
3、出还有一份发货单没有提供，申请延长举证时限，被法院驳回。庭审时小华公司向法庭提交该发货单。尽管大皮公司反对，但法院在对小华公司予以罚款后仍对该证据进行质证。下列哪一诉讼行为不符合举证时限的相关规定?(2013 年试卷三第 40 题 )（A）双方当事人协议确定举证时限（B）双方确定了 25 天的举证时限（C）小华公司在举证时限届满后申请延长举证时限（D）法院不顾大皮公司反对。依然组织质证5 甲县吴某与乙县宝丰公司在丙县签订了甜橙的买卖合同，货到后发现甜橙开始腐烂，未达到合同约定的质量标准。吴某退货无果，拟向法院起诉，为了证明甜橙的损坏状况，向法院申请诉前证据保全。关于诉前保全，下列哪一表述是正确
4、的?(2013 年试卷三第 46 题)（A）吴某可以向甲、乙、丙县法院申请诉前证据保全（B）法院应当在收到申请 15 日内裁定是否保全（C）法院在保全证据时，可以主动采取行为保全措施，减少吴某的损失（D）如果法院采取了证据保全措施，可以免除吴某对甜橙损坏状况提供证据的责任6 甲公司诉乙公司专利侵权，乙公司是否侵权成为焦点。经法院委托，丙鉴定中心出具了鉴定意见书，认定侵权。乙公司提出异议，并申请某大学燕教授出庭说明专业意见。关于鉴定的说法，下列哪一选项是正确的?(2013 年试卷三第 50 题)（A）丙鉴定中心在鉴定过程中可以询问当事人（B）丙鉴定中心应当派员出庭，但有正当理由不能出庭的除外（C
5、）如果燕教授出庭。其诉讼地位是鉴定人（D）燕教授出庭费用由乙公司垫付，最终由败诉方承担7 甲路过乙家门口，被乙叠放在门口的砖头砸伤，甲起诉要求乙赔偿。关于本案的证明责任分配，下列哪一说法是错误的?(2012 年试卷三第 37 题)（A）乙叠放砖头倒塌的事实，由原告甲承担证明责任（B）甲受损害的事实，由原告甲承担证明责任（C）甲所受损害是由于乙叠放砖头倒塌砸伤的事实，由原告甲承担证明责任（D）乙有主观过错的事实，由原告甲承担证明责任8 郭某诉张某财产损害一案，法院进行了庭前调解，张某承认对郭某财产造成损害，但在赔偿数额上双方无法达成协议。关于本案，下列哪一选项是正确的?(2010 年试卷三第 4
6、8 题)（A）张某承认对郭某财产造成损害。已构成自认（B）张某承认对郭某财产造成损害，可作为对张某不利的证据使用（C）郭某仍需对张某造成财产损害的事实举证证明（D）法院无须开庭审理，本案事实清楚可直接作出判决9 何某因被田某打伤，向甲县法院提起人身损害赔偿之诉，法院予以受理。关于何某起诉行为将产生的法律后果，下列哪一选项是正确的?(2013 年试卷三第 44 题)（A）何某的诉讼时效中断（B）田某的答辩期开始起算（C）甲县法院取得排他的管辖权（D）田某成为适格被告10 村民甲、乙因相邻关系发生纠纷，甲诉至法院，要求判决乙准许其从乙承包的土地上通过。审理中，法院主动了解和分析甲通过乙土地的合理性
7、，听取其他村民的意见，并请村委会主任做双方工作，最终促成双方同意调解。调解时邀请了村中有声望的老人及当事人的共同朋友参加，双方互相让步达成协议，恢复和睦关系。关于法院的做法，下列哪一说法是正确的?(2012 年试卷三第 35 题)（A）法院突破审判程序，违反了依法裁判原则（B）他人参与调解，影响当事人意思表达，违反了辩论原则（C）双方让步放弃诉求和权益，违反了处分原则（D）体现了司法运用法律手段，发挥调解功能，能动履职的要求11 甲诉乙损害赔偿一案，双方在诉讼中达成和解协议。关于本案，下列哪一说法是正确的?(2012 年试卷三第 39 题)（A）当事人无权向法院申请撤诉（B）因当事人已达成和解
8、协议，法院应当裁定终结诉讼程序（C）当事人可以申请法院依和解协议内容制作调解书（D）当事人可以申请法院依和解协议内容制作判决书12 经审理，一审法院判决被告王某支付原告刘某欠款本息共计 22 万元，王某不服提起上诉。二审中，双方当事人达成和解协议，约定：王某在 3 个月内向刘某分期偿付 20 万元，刘某放弃利息请求。案件经王某申请撤回上诉而终结。约定的期限届满后，王某只支付了 15 万元。刘某欲寻求法律救济。下列哪一说法是正确的?(2012 年试卷三第 42 题)（A）只能向一审法院重新起诉（B）只能向一审法院申请执行一审判决（C）可向一审法院申请执行和解协议（D）可向二审法院提出上诉13 根
9、据民事诉讼法及相关司法解释，关于法院调解，下列哪一选项是错误的?(2011 年试卷三第 42 题)（A）法院可以委托与当事人有特定关系的个人进行调解，达成协议的，法院应当依法予以确认（B）当事人在诉讼中自行达成和解协议的，可以申请法院依法确认和解协议并制作调解书（C）法院制作的调解书生效后都具有执行力（D）法院调解书确定的担保条款的条件成就时，当事人申请执行的，法院应当依法执行14 张某与李某产生邻里纠纷，张某将李某打伤。为解决赔偿问题，双方同意由人民调解委员会进行调解。经调解员黄某调解，双方达成赔偿协议。关于该纠纷的处理，下列哪一说法是正确的?(2010 年试卷三第 35 题)（A）张某如反
10、悔不履行协议，李某可就协议向法院提起诉讼（B）张某如反悔不履行协议，李某可向法院提起人身损害赔偿诉讼（C）张某如反悔不履行协议，李某可向法院申请强制执行调解协议（D）张某可以调解委员会未组成合议庭调解为由，向法院申请撤销调解协议15 甲诉乙人身损害赔偿一案，一审法院根据甲的申请，冻结了乙的银行账户，并由李法官独任审理。后甲胜诉，乙提出上诉。二审法院认为一审事实不清，裁定撤销原判，发回重审。关于重审，下列哪一表述是正确的?(2014 年试卷三第 47 题)（A）由于原判已被撤销，一审中的审判行为无效，保全措施也应解除（B）由于原判已被撤销，一审中的诉讼行为无效，法院必须重新指定举证时限（C）重审
11、时不能再适用简易程序，应组成合议庭，李法官可作为合议庭成员参加重审（D）若重审法院判决甲胜诉，乙再次上诉，二审法院认为重审认定的事实依然错误，则只能在查清事实后改判16 万某起诉吴某人身损害赔偿一案，经过两级法院审理，均判决支持万某的诉讼请求，吴某不服，申请再审。再审中万某未出席开庭审理，也未向法院说明理由。对此，法院的下列哪一做法是正确的?(2014 年试卷三第 50 题)（A）裁定撤诉，视为撤回起诉（B）裁定撤诉，视为撤回再审申请（C）裁定诉讼中止（D）缺席判决17 下列哪一选项中法院的审判行为，只能发生在开庭审理阶段?(2013 年试卷三第43 题)（A）送达法律文书（B）组织当事人进行
12、质证（C）调解纠纷，促进当事人达成和解（D）追加必须参加诉讼的当事人18 关于检察监督，下列哪一选项是正确的?(2013 年试卷三第 49 题)（A）甲县检察院认为乙县法院的生效判决适用法律错误，对其提出检察建议（B）丙市检察院就合同纠纷向仲裁委员会提出检察建议，要求重新仲裁（C）丁县检察院认为丁县法院某法官在制作除权判决时收受贿赂，向该法院提出检察建议（D）戊县检察院认为戊县法院认定某公民为无民事行为能力人的判决存在程序错误，报请上级检察院提起抗诉19 关于民事案件的开庭审理，下列哪一选项是正确的?(2012 年试卷三第 40 题)（A）开庭时由书记员核对当事人身份和宣布案由（B）法院收集的
13、证据是否需要进行质证，由法院决定（C）合议庭评议实行少数服从多数，形成不了多数意见时，以审判长意见为准（D）法院定期宣判的，法院应当在宣判后，立即将判决书发给当事人20 甲公司诉乙公司货款纠纷一案，A 市 B 区法院在审理中查明甲公司的权利主张已超过诉讼时(乙公司并未提出时效抗辩)，遂判决驳回甲公司的诉讼请求。判决作出后上诉期间届满之前，B 区法院发现其依职权适用诉讼时效规则是错误的。关于本案的处理，下列哪一说法是正确的?(2012 年试卷三第 41 题)（A）因判决尚未发生效力，B 区法院可以将判决书予以收回，重新作出新的判决（B） B 区法院可以将判决书予以收回，恢复庭审并向当事人释明时效
14、问题，视具体情况重新作出判决（C） B 区法院可以作出裁定，纠正原判决中的错误（D）如上诉期间届满当事人未上诉的，B 区法院可以决定再审，纠正原判决中的错误二、多项选择题每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分 51-90 题，每题 2 分，共 80 分。21 高某诉张某合同纠纷案，终审高某败诉。高某向检察院反映，其在一审中提交了偷录双方谈判过程的录音带，其中有张某承认货物存在严重质量问题的陈述，足以推翻原判，但法院从未组织质证。对此，检察院提起抗诉。关于再审程序中证据的表述，下列哪些选项是正确的?(2013 年试卷三第 85 题)（A）再审质证应当由高某、张某和检
15、察院共同进行（B）该录音带属于电子数据，高某应当提交证据原件进行质证（C）虽然该录音带系高某偷录，但仍可作为质证对象（D）如再审法院认定该录音带涉及商业秘密，应当依职权决定不公开质证22 根据证据理论和民事诉讼法以及相关司法解释，关于证人证言，下列哪些选项是正确的?(20l 1 年试卷三第 83 题)（A）限制行为能力的未成年人可以附条件地作为证人（B）证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人承担（C）证人在法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证（D）“未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言不能单独作为认定案件事实的依据” ，是关于证人证言证明力的规定2
16、3 关于证明责任，下列哪些说法是正确的?(2011 年试卷三第 84 题)（A）只有在待证事实处于真伪不明的情况下，证明责任的后果才会出现（B）对案件中的同一事实，只有一方当事人负有证明责任（C）当事人对其主张的某一事实没有提供证据证明，必将承担败诉的后果（D）证明责任的结果责任不会在原、被告间相互转移24 周某与某书店因十几本工具书损毁发生纠纷，书店向法院起诉，并向法院提交了被损毁图书以证明遭受的损失。关于本案被损毁图书。属于下列哪些类型的证据?(2010 年试卷三第 83 题)（A）直接证据（B）间接证据（C）书证（D）物证25 关于起诉与受理的表述，下列哪些选项是正确的?(2012 年试
17、卷三第 79 题)（A）法院裁定驳回起诉的，原告再次起诉符合条件的，法院应当受理（B）法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，法院应当受理（C）判决不准离婚的案件，当事人没有新事实和新理由再次起诉的，法院一律不予受理（D）当事人超过诉讼时效起诉的，法院应当受理26 关于财产保全和先予执行，下列哪些选项是正确的?(2012 年试卷三第 82 题)（A）二者的裁定都可以根据当事人的申请或法院依职权作出（B）二者适用的案件范围相同（C）当事人提出财产保全或先予执行的申请时，法院可以责令其提供担保，当事人拒绝提供担保的，驳回申请（D）对财产保全和先予执行的裁定。当事人不可以上诉，但可以申请复
18、议一次国家司法考试卷三（民事诉讼法）模拟试卷 13 答案与解析一、单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分 1-50 题，每题 1 分，共 50 分。1 【正确答案】 C【试题解析】 专家辅助人是指为了充分保护当事人在专门性问题诉讼中的合法权益，帮助法官居中裁判和对事实的准确认定而参加到诉讼中，具有科学、技术以及其他专业方面特殊知识或经验的人员。根据民事诉讼证据规定第 61 条：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准
19、许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”可知，对专家辅助人我们应把握以下四点：一是当事人双方均可申请；二是该申请须由法院准许；三是须接受审判人员和当事人的询问；四是诉讼费用应由申请方负担。由此可知，选项 C“被告可以询问”正确，选项 D出庭费用由败诉方负担错误。 根据民事诉讼法第 44 条规定：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”可知，回避原则适用对象为审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人，并不适用于专家辅助人。因此
20、，选项 A 错误。 民事诉讼法第 63 条规定了 8 种法定证据：“证据包括：(一 )当事人的陈述； (二) 书证；(三)物证；(四)视听资料；(五)电子数据；(六)证人证言；(七)鉴定意见；( 八) 勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”专家辅助人只是帮助当事人对案件中专门问题进行说明和解释，既不同于证人证言，也不同于鉴定意见，其不属于法定证据种类。因此，选项 B 错误。陷阱点拨 (1)鉴定人与专家辅助人的比较：(2)证人与专家辅助人的比较：【知识模块】 民事诉讼法2 【正确答案】 C【试题解析】 首先，根据民事诉讼证据规定第 9 条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：(一
21、) 众所周知的事实(六) 已为有效公证文书所证明的事实。前款(一 )、(三)、(四) 、(五)、(六)项，当事人有相反证据足以推翻的除外。 ”可知，经过公证的文书可作为免证事项。其次，传来证据、间接证据都是针对证据分类而言。根据证据的来源可将证据分为原始证据和传来证据。原始证据是指直接来源于案件事实的证据。传来证据是指从原始证据中派生出来的证据。原始证据的证明力一般大于传来证据。根据单个证据与证明对象之间的管辖可把证据分为直接证据与间接证据。直接证据是指能够单独、直接地证明待证事实的证据。间接证据是指单个证据无法证明待证事实，而得通过与其他证据联合在一起，方有可能证明待证事实的证据。直接证据的
22、证明力一般大于间接证据。由上述分析可知，传来证据的证明力是针对原始证据而言。间接证据的证明力是针对直接证据而言。而公证文书是否属于原始证据、直接证据，应根据该公证文书的来源以及内容与案件的关联性判断。只有该文书属于原始证据、直接证据时，其证明力才一般大于传来证据和间接证据。因此，选项 A 错误。根据经验法则验证的事实也即推定事实，推定是依据事实的常态联系而作出的一种推断，相对于证明而言，是一种降低了标准的不完全证明，因而其结论具有盖然性、不精确性和不周延性。所以。无论是根据法律规定还是根据日常生活经验作出的推定，都允许当事人以相反的证据反驳。当对方当事人提供证据进行反驳时，当事人就需要进一步提
23、供证据证明。因此，选项 B 认为都无需当事人举证证明的表述不正确。根据民事诉讼法第 264 条：“在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明。并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。”选项 C 是对该法条的直接考查。正确。选项 D 是对证明责任的考查。证明责任是指当事人对自己提出的事实主张，有提出证据加以证明的责任，如果当事人未能尽到上述责任，则有可能承担对其主张不利的法律后果。证明责任
24、应注意以下几个问题：第一，证明责任是一种不利后果，这种后果只在作为裁判基础的法律要件事实真伪不明时才发生作用。第二，证明责任的主体是当事人，并且针对单一诉讼请求所涉及的事实，证明责任只能由一方当事人承担。第三，证明责任的承担是由法律、法规、司法解释预先设定，所以不存在原告和被告之间相互转移证明责任的问题。因此选项 D“在当事人间转移”的表述错误。陷阱点拨 证明责任具有双重含义：行为意义的证明责任与结果意义的证明责任。行为意义的证明责任是指当事人对所主张的事实负有提供证据证明的责任。结果意义的证明责任是指案件事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利诉讼结果。一般而言的证明责任是指结
25、果意义的证明责任。行为意义的证明责任与结果意义的证明区别之一就是能否在当事人之间转移。行为意义的证明责任可以在双方当事人之间转移，当一方当事人面临“说不服法官”的危险时，就应对其主张举证。比如，甲起诉至法院要求乙返还 5000 元借款，乙主张已还借款，此时乙须为其主张提供证据，如果法院采用乙的意见，则甲的主张可能得不到支持，此时甲需要就乙的欠款问题继续举证。而结果意义的证明责任是指一种败诉风险，由实体法确定，不得转移。比如，根据侵权责任法规定，一般侵权纠纷中，受害人须就侵权行为的四个构成要求承担证明责任，如果其不能证明侵权行为成立则要承担败诉的风险。【知识模块】 民事诉讼法3 【正确答案】 D
26、【试题解析】 电子数据作为法定证据种类之一，其主要是通过电子技术或数字技术和电脑等电子设备形成的，以电子形式存在于电脑硬盘、光盘等设备和材料内部，需要通过特定技术、程序和设备转换为人们所能感知和理解的存在物。对电子数据的判断，应明确两点：一是其存在介质的特殊性，一般是电脑硬盘、光盘等。二是必须通过特殊技术或设备才能被感知。由此可知，本案中存放在光盘中的照片应(删)属于电子数据。选项 D 正确。鉴定意见是指鉴定人运用自己的专业知识对案件中的有关专门性问题进行鉴别、分析所作出的结论。鉴定意见的主体必须是鉴定人，而不是本案中的交警。因此，选项 B 错误。而勘验笔录是指勘验人员对被勘验的现场或物品所做
27、的客观记录。民事诉讼法中的勘验是法院的活动，而不是交警进行的，因此，选项 C 错误。陷阱点拨 考生应特别注意照片在民事诉讼中证据种类的判断以及电子证据的特殊性。第一，如果是已经洗印出来的照片，判断其种类应根据该照片所摄的具体内容判断，比如，以照片形式拍摄的证人证言，不因采用照片这一形式改变其证人证言的属性。第二，如果是存放在电脑硬盘、光盘等介质中，需要特定设备才能被人感知的照片，此时的照片应属于电子数据。第三，民事诉讼证据种类分类的标准并不一致，如书证和物证是按照其证明待证事实的方式划分，以内容证明的为书证，以外在物理形态证明的为物证。而电子数据是以其存放证据介质的特殊性以及该证据被人感知方式
28、的特殊性划分，电子数据其被人感知的具体内容可能是书证也可能是物证等其他种类的证据。因此，电子数据可能与其他证据种类存在重合，但目前法律将这类存放形式的证据统一归为电子数据。【知识模块】 民事诉讼法4 【正确答案】 C【试题解析】 举证时限，是指在诉讼中，法律规定或法院指定的、当事人能够有效举证的期限。负有举证责任的当事人逾期提供证据，将承担由此产生的不利后果。民事诉讼法第 65 条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长
29、。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的。人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”民事诉讼证据规定第 33 条进一步规定，举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于 30 日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。据此可知，举证期限的规则如下：(1)举证期限的确定。首先，举证期限为任意期间，其确定有两种情形：当事人协商和法院指定。故双方协议确定举证时限符合相关规定，选项 A 不应选。其次，当事人确定举证期限的，须经人民法院认可；法院指定举证期限的，不得少于
30、30 日。法律未对当事人协商确定的举证期限作出下限规定。出于对当事人的处分权之尊重和提高诉讼效率之考量，应当允许当事人协议期限少于 30 日，故双方确定 25 天的举证时限符合规定，选项 B 不应选。(2)举证期限的延长。根据上述第 65 条规定，当事人提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，但该申请只能在举证期限内提出。小华公司在举证时限届满后再申请延长举证时限，不符合举证期限之规定。故选项 C 应选。(3)逾期举证的后果。根据上述第 65 条规定，对逾期举证之行为拒不说明理由或者理由不成立的，根据其过错程度的不同，法院可分以下两种方式予以处理：第一，不予采纳该证据：第二，采纳该证据
31、但予以训诫或者罚款。法院酌情考量小华公司的过错程度，决定对其处以罚款后对该证据予以质证，这一行为符合举证时限的规定，故选项 D 不应选。【知识模块】 民事诉讼法5 【正确答案】 D【试题解析】 证据保全，是指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼当事人或者情况紧急的利害关系人向法院申请对证据采取保全措施的制度。依据申请证据保全时间之不同，可将其分为诉前的证据保全和诉讼中的证据保全。具体来说，诉前证据保全，是指利害关系人在一定的情况紧急的前提下，在提起诉讼或者申请仲裁前，向人民法院申请保全证据。对于诉前证据保全的申请，应注意以下三个问题：(1)接受申请的法院。由于尚未提起诉讼或者申请仲裁，
32、案件管辖法院无法确定，为便于利害关系人保护其合法权益，也为了便于人民法院采取证据保全措施，民事诉讼法第 81 条第 2 款规定了利害关系人可以向三类人民法院提出申请：证据所在地法院：被申请人住所地法院： 对案件有管辖权的法院。本案中，首先，在该买卖合同中，货运到买方甲县吴某处后，吴某发现甜橙腐烂。故甲县为甜橙腐烂的证据所在地，因此，吴某可以向作为证据所在地法院的甲县法院提出申请。其次，吴某就合同违约向法院申请证据保全。卖方乙县的宝丰公司为被申请人，因此，吴某可以向作为被申请人住所地的乙县法院提出申请。最后，本案为合同纠纷，民事诉讼法第 23 条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同
33、履行地人民法院管辖。”因此对该案件有管辖权的法院为被告住所地的乙县法院和合同履行地的甲县法院，故可向这两个法院提出申请。综上所述，吴某可以向甲、乙县法院申请诉前证据保全，丙县法院则无管辖权。故选项 A 表述错误。不应选。(2)作出裁定的期限。 民事诉讼法第 81 条第 3 款规定，证据保全的其他程序，参照适用第九章保全的有关规定。因此诉前证据保全的程序参照诉前保全的相关规定。民事诉讼法第九章第 10l 条对诉前保全作出规定，其中第 2 款规定：“人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定：裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。”由此可知，法院应当在收到申请 48 小时内裁定是否保全，而非
34、15日内。选项 B 表述错误，不应选。(3)证据保全的措施。根据民事诉讼证据规定第 24 条第 1 款的规定，人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。据此可知。法院通过对腐烂的甜橙采取证据保全措施，已经确认了该证据的事实状况；吴某对甜橙损坏提供证据的责任也已完成，故可以不再要求其重复提供证据。因此，可以免除吴某的有关责任，选项 D 表述正确，应选。此外，在提起诉讼或申请仲裁前，利害关系人除了可以申请证据保全之外。还可以向有关法院申请财产保全和行为保全。本案中，因情况紧急，吴某向法院申请证据保全，此时吴某尚未提起诉讼。因此，如果
35、在这一阶段实施行为保全，其性质为诉前的行为保全。根据民事诉讼法第 101 条的规定，诉前行为保全只限于当事人申请适用，而不能由法院主动职权适用。因此，法院在保全证据时，不能主动采取行为保全措施。选项 C 表述错误，不应选。【知识模块】 民事诉讼法6 【正确答案】 A【试题解析】 鉴定人，是指对所需要鉴定的问题具有专业性知识，受法院指定或者当事人聘请从事鉴定工作，提出鉴定意见的人。民事诉讼法第 77 条规定：“鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。”据此可知，丙鉴定中心在鉴定过程中，有权询问当事人。选项 A 正确，
36、应选。民事诉讼法第 78 条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”题目中，乙公司对鉴定意见提出异议。则丙鉴定中心作为鉴定人应当出庭作证，而没有免除出庭义务的例外情形，故选项 B 错误，不应选。专家辅助人，是指在科学、技术以及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或经验，根据当事人的申请并经法院准许，出庭辅助当事人对案件事实所涉及的专门性问题进行说明或发表专业意见和评论的人。民事诉讼法第 79 条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识
37、的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”据此可知。燕教授诉讼地位为专家辅助人，而非鉴定人。选项 C 错误，不应选。民事诉讼证据规定第 61 条规定，当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。据此可知，燕教授作为专家辅助人，其出庭费用由申请其出庭的乙公司承担，而非由败诉方最终承担。故选项 D 错误，不应选。【知识模块】 民事诉讼法7 【正确答案】 D【试题解析】 根据民法相关规定，特殊侵权行为的构成要件包括：违法行为、损害事实和因果关系。按照民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，原告只有
38、证明了这三点才能主张被告承担责任。 本案属于堆放物倒塌致人损害引起的特殊侵权之诉，因此，乙叠放砖头倒塌的事实，即违法行为的存在应由受害人甲承担举证责任，选项 A 正确。甲受损害的事实，由受害人甲承担举证责任，选项 B 正确。甲所受损害是由于乙叠放砖头倒塌砸伤的事实，即违法行为与损害事实具有因果关系，应由受害人甲承担举证责任，选项 C 正确。根据上述分析，甲的举证责任只有上述三方面，乙的主观过错问题不属于甲的举证范围，选项 D 错误。 其实，对于乙是否有过错的问题，根据侵权责任法第 88 条：“堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”因此，本案中应由所有人乙承担
39、其不存在主观过错的举证责任，而不需要甲证明其主观上有过错。 注意，本案还可以从举证责任分配的一般原则法律要件分类说的角度进行解析。根据法律要件分类说，主张权利或法律关系存在的当事人，应对权利发生要件事实承担举证责任；主张权利或法律关系不存在的当事人，应对权利妨碍要件事实承担举证责任：主张权利或法律关系已经变更或者消灭的当事人，应对权利变更或者消灭的事实承担举证责任；主张权利受制的当事人，应对排除权利行使的事实承担举证责任。再结合特殊侵权行为的构成要件可知，本案中，违法行为、损害事实和因果关系存在的事实，属于权利发生要件事实，构成原告主张损害赔偿请求权的要件事实，应由原告承担举证责任，因此，选项
40、 A、选项 B 和选项 C 正确：而所有人或者管理人无过错的事实，属于权利妨碍要件事实，其举证责任应由主张原告请求权不存在的被告承担。因此，选项 D 错误。 陷阱点拨 本案中的特殊侵权行为，其归责原则适用过错推定原则。注意，过错推定原则与举证责任倒置没有必然联系，在过错推定领域，法律并未将举证责任倒置。陷阱点拨 特殊侵权行为举证责任分配(根据民事诉讼证据规定第 4 条总结)：【知识模块】 民事诉讼法8 【正确答案】 C【试题解析】 根据民事诉讼证据规定第 8 条第 1 款、第 67 条的规定可知，自认是指一方当事人在诉讼中承认对方当事人所主张的某一事实，诉讼上的自认能起到免除对方当事人举证责任
41、的效果，法院无须进行审查即可以自认的事实为裁判依据。然而，在调解中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据，自然也就不能在其后的诉讼中免除对方当事人对该事实的举证责任，对方当事人仍需对该事实举证予以证明。因此，选项 C 正确，选项 A、B 错误。关于法院是否可以径行判决的问题，其一，在一审普通程序中，根据民事诉讼法第 134 条的规定可知，法院适用普通程序审理民事案件，以公开审理为原则，以不公开审理为例外，据此，不管案件是否公开进行审理。开庭审理都是一审适用普通程序审理案件的必经程序。其二，在一审简易程序中，根据简易程序规定第
42、23 条的规定，法院适用简易程序审理民事案件，原则上应当一次开庭审结，可见，开庭审理也是一审适用简易程序审理案件的必经程序。其三，在二审中，根据民事诉讼法第 169 条第 1 款的规定可知，二审以开庭审理为原则，以不开庭为例外，而本案处于一审审理阶段，不管是适用普通程序还是简易程序进行审理，开庭审理都是必经程序，法院不能不经开庭审理就直接作出判决。因此，进项 D 错误。陷阱点拨 本题最大的干扰项是选项 A。很多考生认为，根据 民事诉讼证据规定第 8 条第 1 款的规定，除了有关身份关系的事实以外，都可以构成自认，并认为构成自认与民事诉讼证据规定第 67 条的规定并不冲突。事实上，这部分考生没能
43、从自认的本质出发对这一概念的具体适用问题进行深层次思考。由于当事人一方在调解中作出妥协所涉及的对对方当事人主张事实的承认，不能作为其后的诉讼中对其不利的证据。自然也就无法免除对方当事人对该事实的举证责任，而自认的本质恰恰是基于一方当事人承认对方当事人所主张的某一事实，从而免除了对方当事人对这一事实的举证责任，因此，法院调解中根本不可能构成自认，自认只可能出现在案件审理阶段。【知识模块】 民事诉讼法9 【正确答案】 A【试题解析】 民法通则第 140 条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”据此可知，何某起诉的行为将产生诉讼时效
44、中断的法律后果，选项 A 正确，应选。民事诉讼法第 125 条规定，人民法院应当在立案之日起 5 日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起 15 日内提出答辩状。据此可知，田某的答辩期为收到起诉状副本之日起算，而非自何某起诉就起算，选项 B 错误，不应选。民事诉讼法第 127 条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。据此可知，被告田某在提交答辩状期间有权提出管辖权异议，异议成立则案件被移送至其他法院，因此，何某的起诉行为不能使甲县法院取得排他的
45、管辖权，选项 C 错误，不应选。民事诉讼法第 119 条规定了起诉必须符合的条件，其中第(2)项为“有明确的被告”。此处对被告采“表示说”，即起诉有明确的被告即可，并不要求为适格的被告。故在起诉阶段，法院并不对“明确的被告”是否适格，即是否为案件诉讼标的的主体做实质性审查。由此可知，题目中何某起诉田某，法院予以受理，并不当然地产生田某为适格被告的法律后果，选项 D 错误，不应选。【知识模块】 民事诉讼法10 【正确答案】 D【试题解析】 关于依法裁判原则，是指人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。根据民事诉讼法第 9 条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行
46、调解；调解不成的，应当及时判决。”可知，调解原则是与依法裁判原则并行的民事诉讼法的基本原则，故普通程序中适用调解并不违反依法裁判原则。因此，选项 A 错误。关于辩论原则，是指当事人有权在法院的主持下，就案件事实及争议点互相进行反驳和答辩。根据最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定(以下简称民事调解规定)第 3 条第 1 款的规定可知，人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。当事人在调解中可以表达自己的意见和反驳对方的意见。本题中，法院邀请村中有声望的老人及当事人双方的朋友促成调解，并不影响当事人的意思表达，不违反辩论原则。因此，选项 B 错误。关于处分原则，根据民事诉讼法第
47、13 条第 2 款的规定可知，它是指当事人可以在法律允许的范围内处分自己的实体权利和程序权利。当事人双方在诉讼中通过调解让步而放弃诉求和权益正是当事人行使处分权的表现，并非对处分原则的违反。因此，选项 C 错误。关于法院能动履职，根据人民调解法、最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见以及最高人民法院印发关于充分发挥刑事审判职能作用深入推进社会矛盾化解的若干意见的通知等相关文件的精神，我国正在建设一套人民调解、司法调解、行政调解相结合的“三位一体”社会矛盾纠纷综合性调解机制。“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”是“大调解”机制下人民法院各项审判工作的理念、方
48、法和目标。它要求法院注重发挥司法能动作用促进调解及和解。法院在调解中能动履职并不违反民事诉讼的“不告不理”原则。本案正是法院发挥调解功能、能动履职的体现。因此，选项 D 正确。【知识模块】 民事诉讼法11 【正确答案】 C【试题解析】 关于当事人双方在诉讼中达成和解协议后的结案方式，民事诉讼法尚无明确的立法规定，但根据民事调解规定和民事诉讼意见第 191 条的相关规定，可以有两种结案：第一，当事人可以申请法院根据和解协议的内容制作调解书，以调解书的方式结案，调解书具有与判决书同等的法律效力；第二，当事人可以向法院申请撤诉，当事人选择撤诉的，在法定期限内仍然可以再行起诉。因此，选项 A 认为当事
49、人无权向法院申请撤诉，是错误的；选项 B 认为法院应当裁定终结诉讼程序。是错误的。这里，可能会有考生认为民事诉讼意见第 191条是关于二审中当事人达成和解协议后结案方式的规定，不应推而广之到其他程序中，但根据处分原则和相关法理精神，当事人申请撤诉是行使处分权的表现，在其他程序中同样可以适用。 根据民事调解规定第 4 条第 1 款的规定：“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间，不计人审限。”民事调解规定第 18 条规定：“当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。”可知，双方在诉讼中达成和解协议的，人民法院可以依据当事人的申请依法确认和解协议并制作调解书，但不得据此制作判决书。因此，选项 C 正确，选项 D 错误。 陷阱点拨 (1)诉讼中与仲裁中达成和解协议后的结案方式不同，诉讼中只能制作调解书而不能制作裁决书，仲裁中既可以制作调解书又可以制作裁决书。 (2)一审中与二审中达成和解协议后对当事人的诉讼权利
