1、国家司法考试卷三（民法）历年真题试卷汇编 14 及答案与解析一、单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分 1-50 题，每题 1 分，共 50 分。1 下列哪种情形成立民事法律关系?(2006 年卷三第 1 题)（A）甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜（B）甲对乙说：如果你考上研究生，我就嫁给你（C）甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗（D）甲应同事乙之邀前往某水库游泳因抽筋溺水身亡2 关于民事法律关系下列哪一选项是正确的?(2008 年卷三第 1 题)（A）民事法律关系只能由当事人自主设立（B）民事法律关系的主体即自然人和法人（C）民事法律关系的客体包括不作为（D）民
2、事法，莹关系的内容均由法律规定3 甲被乙家的狗咬伤要求乙赔偿医药费，乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿。下列哪一选硕是正确的?(2009 年卷三第 1 题)（A）甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系（B）甲请求乙赔偿的权利属于绝对权（C）甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效（D）乙拒绝赔偿是行使抗辩权4 下列哪一情形下，乙的请求依法应得到支持?(2010 年卷三第 1 题)（A）甲应允乙同看演出，但迟到半小时。乙要求甲赔偿损失（B）甲听说某公司股票可能大涨，便告诉乙乙信以为真大量购进，事后该支股票大跌。乙要求甲赔偿损失（C）甲与其妻乙约定，如因甲出轨导致离婚，甲应补偿乙 50 万元，后二人果然因
3、此离婚。乙要求甲依约赔偿（D）甲对乙承诺，如乙比赛夺冠，乙出国旅游时甲将陪同。后乙果然夺冠，甲失约。乙要求甲承担赔偿责任5 小刘从小就显示出很高的文学天赋，9 岁时写了小说隐形翅膀，并将该小说的网络传播权转让给某网站。小刘的父母反对该转让行为。下列哪一说法是正确的?(2009 年卷三第 14 题)（A）小刘父母享有该小说的著作权，因为小刘是无民事行为能力人（B）小刘及其父母均不享有著作权因为该小说未发表（C）小刘对该小说享有著作权但网络传播权转让合同无效（D）小刘对该小说享有著作权网络传播权转让合同有效6 甲 17 岁，以个人积蓄 1000 元在慈善拍卖会拍得明星乙表演用过的道具市价约100
4、元。事后，甲觉得道具价值与其价格很不相称，颇为后悔。关于这一买卖，下列哪一说法是正确的?(2010 年卷三第 2 题)（A）买卖显失公平，甲有权要求撤销（B）买卖存在重大误解，甲有权要求撤销（C）买卖无效，甲为限制行为能力人（D）买卖有效7 乙因病需要换肾其兄甲的肾脏刚好配型成功，甲乙父母和甲均同意由甲捐肾。因甲是精神病人，医院拒绝办理。后甲意外死亡，甲乙父母决定将甲的肾脏捐献给乙。下列哪一表述是正确的?(2011 年卷三第 2 题)（A）甲决定将其肾脏捐献给乙的行为有效（B）甲生前其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为有效（C）甲死后，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为有效（D）甲死后，其父母决
5、定将甲的肾脏捐献给乙的行为无效8 甲 15 岁，精神病人。关于其监护问题，下列哪一表述是正确的?(2010 年卷三第3 题)（A）监护人只能是甲的近亲属或关系密切的其他亲属、朋友（B）监护人可是同一顺序中的数人（C）对担任监护人有争议的可直接请求法院裁决（D）为甲设定监护人，适用关于精神病人监护的规定9 关于监护，下列哪一表述是正确的?(2013 年卷三第 2 题)（A）甲委托医院照料其患精神病的配偶乙，医院是委托监护人（B）甲的幼子乙在寄宿制幼儿园期间，甲的监护职责全部转移给幼儿园（C）甲丧夫后携幼子乙改嫁，乙的爷爷有权要求法院确定自己为乙的法定监护人（D）市民甲、乙之子丙 5 周岁，甲乙离
6、婚后对谁担任丙的监护人发生争议，丙住所地的居民委员会有权指定10 甲、乙因合伙经商向丙借款 3 万元，甲于约定时间携带 3 万元现金前往丙家还款，丙因忘却此事而外出，甲还款未果。甲返回途中，将装有现金的布袋夹放在自行车后座，路经闹市时被人抢夺，不知所踪。下列哪一选项是正确的?(2008 年卷三第 4 题)（A）丙仍有权请求甲、乙偿还 3 万元借款（B）丙丧失请求甲、乙偿还 3 万元借款的权利（C）丙无权请求乙偿还 3 万元借款（D）甲、乙有权要求丙承担此款被抢夺的损失11 王东、李南、张西约定共同开办一家餐馆，王东出资 20 万元并负责日常经营李南出资 10 万元张西提供家传菜肴配方，但李南和
7、张西均只参与盈余分配而不参与经营劳动。开业两年后，餐馆亏损严重，李南撤回了出资，并要求王东和张西出具了“ 餐馆经营亏损与李南无关 ”的字据。下列哪一选项是正确的 ?(2009 年卷三第 2 题)（A）王东、李南为合伙人，张西不是合伙人（B）王东、张西为合伙人，李南不是合伙人（C）王东、李南、张西均为合伙人（D）王东和张西所出具的字据无效12 甲被法院宣告死亡甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产。后乙病故丁代位继承了乙的部分遗产。丙与戊再婚后因车祸遇难丁、戊又分割了丙的遗产。现甲重新出现，法院撤销死亡宣告。下列哪种说法是正确的?(2006 年卷三第 2 题)（A）丁应将其从甲、乙、丙处继承的全部财
8、产返还给甲（B）丁只应将其从甲、乙处继承的全部财产返还给甲（C）戊从丙处继承的全部财产都应返还给甲（D）丁、戊应将从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲13 朴某系知名美容专家。某医院未经朴某同意，将其作为医院美容专家在医院网站上使用了朴某照片和简介，且将朴某名字和简介错误地安在了其他专家的照片旁。下列哪一说法是正确的?(0 9 年卷三第 24 题)（A）医院未侵犯朴某的姓名权（B）医院未侵犯朴某的肖像权（C）医院侵犯了朴某的肖像权和姓名权（D）医院侵犯了朴某的荣誉权14 赵某系全国知名演员，张某经多次整容后外形酷似赵某，此后多次参加营利性模仿秀表演，承接并拍摄了一些商业广告。下列哪一选项是
9、正确的?(2008 年卷三第 15 题)（A）张某故意整容成赵某外形的行为侵害了赵某的肖像权（B）张某整容后参加营利性模仿秀表演侵害了赵某的肖像权（C）张某整容后承接并拍摄商业广告的行为侵害了赵某的名誉权（D）张某的行为不构成对赵某人格权的侵害15 某“二人转 ”明星请某摄影爱好者为其拍摄个人写真，摄影爱好者未经该明星同意将其照片卖给崇拜该明星的广告商，广告商未经该明星、摄影爱好者同意将该明星照片刊印在广告单上。对此，下列哪一选项是正确的?(2010 年卷三第 22 题)（A）照片的著作权属于该明星但由摄影爱好者行使（B）广告商侵犯了该明星的肖像权（C）广告商侵犯了该明星的名誉权（D）摄影爱好
10、者卖照片给广告商，不构成侵权16 甲到乙医院做隆鼻手术效果很好。乙为了宣传分别在美容前后对甲的鼻子进行拍照(仅见鼻子和嘴部) ，未经甲同意将照片发布到丙网站的广告中，介绍该照片时使用甲的真实姓名。丙网站在收到甲的异议后立即作了删除。下列哪一说法是正确的?(2011 年卷三第 24 题 )（A）乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权应承担连带赔偿责任（B）乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权，应承担按份赔偿责任（C）乙医院侵犯了甲的姓名权（D）乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权和肖像权，但丙网站可允于承担赔偿责任17 张某旅游时抱着当地一小女孩拍摄了一张照片，并将照片放在自己的博客中后来发现该照片被用在某杂志的封
11、面并配以“母女情深” 的文字说明。张某并未结婚朋友看到杂志后纷纷询问张某熟人对此也议论纷纷，张某深受困扰。下列哪些说法是正确的?(2008 年卷三第 61 题)（A）杂志社侵害了张某的肖像权（B）杂志社侵害了张某的名誉权（C）杂志社侵害了张某的隐私权（D）张某有权向杂志社要求精神损害赔偿18 甲用其拾得的乙的身份证在丙银行办理了信用卡并恶意透支致使乙的姓名被列入银行不良信用记录名单。经查，丙银行在办理发放信用卡之前曾通过甲在该行留下的乙的电话(实为甲的电话)核实乙是否申请办理了信用卡。根据我国现行法律规定，下列哪一表述是正确的?(2013 年卷三第 22 题)（A）甲侵犯了乙的姓名权（B）甲侵
12、犯了乙的名誉权（C）甲侵犯了乙的信用权（D）丙银行不应承担责任19 某媒体未征得艾滋病孤儿小兰的同意发表了一篇关于小兰的报道，将其真实姓名、照片和患病经历公之于众。报道发表后，隐去真实身份开始正常生活的小兰再次受到歧视和排斥。下列哪一选项是正确的?(2007 年卷三第 22 题)（A）该媒体的行为不构成侵权（B）该媒体侵犯了小兰的健康权（C）该媒体侵犯了小兰的姓名权（D）该媒体侵犯了小兰的隐私权20 某市国土局一名前局长、两名前副局长和一名干部因贪污终审被判有罪。薛某在当地晚报上发表一篇报道，题为“市国土局成了贪污局” ，内容为上述四人已被法院查明的主要犯罪事实。该国土局、一名未涉案的副局长、
13、被判缓刑的前局长均以自己名誉权被侵害为由起诉薛某，要求赔偿精神损害。下列哪种说法是正确的?(2006 年卷三第 13 题)（A）三原告的诉讼主张均能够成立（B）国土局的诉讼主张成立，副局长及前局长的诉讼主张不能成立（C）国土局及副局长的诉讼主张成立，前局长的诉讼主张不能成立（D）三原告的诉讼主张均不能成立21 文某在倒车时操作失误撞上冯某新买的轿车，致其严重受损。冯某因处理该事故而耽误了与女友的约会，并因此争吵分手。文莱同意赔偿全部的修车费用但冯某认为自己的爱车受损并失去了女友内心十分痛苦，要求文某赔一部新车并赔偿精神损害。下列哪一选项是正确的?(2007 年卷三第 21 题)（A）文某应当赔
14、偿冯某一部新车（B）文某应向冯某支付精神损害抚慰金（C）文某应向冯某赔礼道歉（D）法院不应当支持冯某的精神损害赔偿请求22 关于企业法人对其法定代表人行为承担民事责任的下列哪一表述是正确的?(2006 年卷三第 3 题)（A）仅对其合法的经营行为承担民事责任（B）仅对其符合法人章程的经营行为承担民事责任（C）仅对其以法人名义从事的经营行为承担民事责任（D）仅对其符合法人登记经营范围的经营行为承担民事责任23 德胜公司注册地在萨摩国并在该国设有总部和分支机构，但主要营业机构位于中国深圳，是一家由台湾地区凯旋集团公司全资设立的法人企业。由于决策失误，德胜公司在中国欠下 700 万元债务。对此，下列
15、哪一选项是正确的?(2008 年卷三第 2 题)（A）该债务应以深圳主营机构的全部财产清偿（B）该债务应以深圳主营机构和萨摩国总部及分支机构的全部财产清偿（C）无论德胜公司的全部财产能否清偿，凯旋公司都应承担连带责任（D）当德胜公司的全部财产不足清偿时，由凯旋公司承担补充责任24 根据我国法律规定关于法人，下列哪一表述是正确的?(2010 年卷三第 4 题)（A）成立社团法人均须登记（B）银行均是企业法人（C）法人之间可形成合伙型联营（D）一人公司均不是法人25 王某是甲公司的法定代表人，以甲公司名义向乙公司发出书面要约愿以 10 万元价格出售甲公司的一块清代翡翠。王某在函件发出后 2 小时意
16、外死亡乙公司回函表示愿意以该价格购买。甲公司新任法定代表人以王某死亡，且未经董事会同意为由拒绝。关于该要约，下列哪一表述是正确的?(2011 年卷三第 3 题)（A）无效（B）效力待定（C）可撤销（D）有效二、多项选择题每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分 51-90 题，每题 2 分，共 80 分。26 关于民事权利，下列哪些选项是正确的?(2008 年卷三第 51 题)（A）甲公司与乙银行签订借款合同乙对甲享有的要求其还款的权利不具有排他性（B）丙公司与丁公司协议。丙不在丁建筑的某楼前建造高于该楼的建筑丁对丙享有的此项权利具有支配性（C）债权人要求保证人履行
17、，保证人以债权人未对主债务人提起诉讼或申请仲裁为由拒绝履行，保证人的此项权利是抗辩权（D）债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利不受诉讼时效的限制27 甲以 20 万元从乙公司购得某小区地下停车位。乙公司经规划部门批准在该小区以 200 万元建设观光电梯。该梯入梯口占用了甲的停车位，乙公司同意为甲置换更好的车位。甲则要求拆除电梯，并赔偿损失。下列哪些表述是错误的?(2013 年卷三第 51 题)（A）建电梯获得规划部门批准，符合小区业主利益，未侵犯甲的权利（B）即使建电梯符合业主整体利益，也不能以损害个人权利为代价，故应将电梯拆除（C）甲车位使用权固然应予保护，但置换车位更能兼顾个人利益与整
18、体利益（D）电梯建成后，小区尾房更加畅销，为平衡双方利益，乙公司应适当让利于甲28 王某与李某系夫妻，二人带女儿外出旅游，发生车祸全部遇难，但无法确定死亡的先后时间。下列哪些选项是正确的?(2008 年卷三第 60 题)（A）推定王某和李某先于女儿死亡（B）推定王某和李某同时死亡（C）王某和李某互不继承（D）女儿作为第一顺序继承人继承王某和李某的遗产29 关于宣告死亡下列哪些选项是正确的?(2009 年卷三第 51 题)（A）宣告死亡的申请人有顺序先后的限制（B）有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事行为有效（C）被宣告死亡的人与其配偶的婚姻关系因死亡宣告的撤销而自行恢复（D）被撤销死亡宣
19、告的人有权请求依继承法 取得其财产者返还原物或给予适当补偿30 女青年牛某因在一档电视相亲节目中言辞犀利而受到观众关注，一时应者如云。有网民对其发动“ 人肉搜索 ”，在相关网站首次披露牛某的曾用名、儿时相片、家庭背景、恋爱史等信息，并有人在网站上捏造牛某曾与某明星有染的情节。关于网民的行为，下列哪些说法是正确的?(2010 年卷三第 68 题)（A）侵害牛某的姓名权（B）侵害牛某的肖像权（C）侵害牛某的隐私权（D）侵害牛某的名誉权31 甲在某网站上传播其自拍的生活照，乙公司擅自下载这些生活照并配上文字说明后出版成书。丙书店购进该书销售。下列哪些说法是正确的?(2006 年卷三第 58题)（A）
20、乙公司侵犯了甲的发表权（B）乙公司侵犯了甲的复制权（C）乙公司侵犯了甲的肖像权（D）丙书店应当承担侵权责任32 甲女委托乙公司为其拍摄一套艺术照。不久，甲女发现丙网站有其多张半裸照片受到众人嘲讽和指责。经查，乙公司未经甲女同意将其照片上传到公司网站做宣传，丁男下载后将甲女头部移植至他人半裸照片，上传到丙网站。下列哪些说法是正确的?(2011 年卷三第 66 题)（A）乙公司侵犯了甲女的肖像权（B）丁男侵犯了乙公司的著作权（C）丁男侵犯了甲女的名誉权（D）甲女有权主张精神损害赔偿33 周某将拍摄了其结婚仪式的彩色胶巷底片交给某彩扩店冲印，并预交了冲印费。周某于约定日期去取相片彩扩店告知：因失火，
21、其相片连同底片均被焚毁。周某非常痛苦，诉至法院请求彩扩店赔偿胶卷费、冲印费损失及精神损害。下列哪些选项是正确的?(2007 年卷三第 66 题)（A）彩扩店侵害了周某的财产权和肖像权（B）彩扩店的行为构成违约行为和侵权行为（C）彩扩店应当赔偿胶卷费并返还冲洗费（D）周某的精神损害赔偿请求应当得到支持34 张某因病住院，医生手术时误将一肾脏摘除。张某向法院起诉，要求医院赔偿治疗费用和精神损害抚慰金。法院审理期间，张某术后感染医治无效死亡。关于此案下列哪些说法是正确的?(2010 年卷三第 69 题 )（A）医院侵犯了张某的健康权和生命权（B）张某继承人有权继承张某的医疗费赔偿请求权（C）张某继承
22、人有权继承张某的精神损害抚慰金请求权（D）张某死后其配偶、父母和子女有权另行起诉请求医院赔偿自己的精神损害35 关于事业单位法人下列哪些选项是错误的?(2007 年卷三第 52 题)（A）所有事业单位法人的全部经费均来自国家财政拨款（B）具备法人条件的事业单位从成立之日起取得法人资格（C）国家举办的事业单位对其直接占有的动产享有所有权（D）事业单位法人名誉权遭受侵害的，有权诉请精神损害赔偿国家司法考试卷三（民法）历年真题试卷汇编 14 答案与解析一、单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分 1-50 题，每题 1 分，共 50 分。1 【正确答案】 C【试题解析】 民事法律关系指由民
23、法调整的、以权利义务为内容的社会关系。民事法律关系的思考方式，是民法的基本思维方式。说一千道一万，民法的内容就是追问：发生了一定的事实，这些事实是否具有民法上的意义?若具有民法上的意义(即属于民事法律事实) ，具有何种民法意义，在当事人之间形成何种民事法律关系，从而谁有权对谁主张何种权利，对方负有何种义务?本题这样的考题虽具综合性，但考点主要集中在侵权、合同、不当得利、无因管理、缔约过失领域。A 选项涉及预约。预约是一种合同，与本约相对。根据预约，合同的一方或者双方当事人负有订立本约的合同义务。但 A 选项中，甲、乙只是约定某日 “商谈”房地产开发事宜，根据这一约定，甲、乙都不负有订立合同的义
24、务，预约并未成立，故 A 选项不当选。若将 A 选项的表述修改为：“甲与乙约定某日签订房地产开发合同”，则预约成立。B 选项涉及“法外空间”。日出、日落、刮风、下雨等自然现象(假设未构成不可抗力，也未被约定为条件)，散步、起床、睡觉等人的活动均不能引起民事法律关系的变动，不属于法律事实。引发宗教关系，同乡关系、师生关系、同学关系、恋爱关系、友谊关系的客观情况，也不属于民事法律事实。它们总称为法外空间。B 选项中，甲对乙的表示属于爱情的表白，尽管很重要，但不属于法律事实，不能在甲、乙间成立民事法律关系。故 B 选项不当选。须注意：在中国大陆，婚约(订婚) 亦非法律事实，不能产生民事法律关系。还须
25、注意：因婚约给付彩礼，就能产生民事法律关系，因为给付彩礼属于附解除条件的赠与，而赠与是合同。C 选项涉及过错侵权。在 C 选项中，客观上具有：第一，甲极力劝酒的加害行为；第二，乙健康权和财产权遭受损害的事实；第三，加害行为与损害间具有因果关系。且主观上甲具有过失(需注意：侵权法上过失的判断采用客观标准，即看甲在实施加害行为时是否达到了与甲具有相同身份的理性人的行为标准，若达到了，甲就没有过失；若没有达到，甲就具有过失)。根据侵权责任法第 6 条第 1 款，甲、乙间成立过错侵权，故 C 选项当选。 D 选项涉及不作为侵权。不作为侵权具有以下构成要件：第一，行为人具有作为的义务(作为义务的来源主要
26、包括：法律规定的作为义务；合同约定的作为义务；当事人间的特殊关系引起的作为义务；行为的先前行为引发的作为义务)；第二，行为人具有作为的能力；第三，不作为与损害具有因果关系；第四，过错侵权还须行为人具有过错。D 选项中，“同事”二字表明，甲是成年人，乙要求甲到水库游泳的先前行为并未使甲的人身处于不合理的危险状态中，乙的先前行为没有引起保护甲的安全作为义务，甲因抽筋溺水身亡，乙就没有实施不作为的加害行为，不构成侵权，故 D 选项不当选。【知识模块】 民法总则2 【正确答案】 C【试题解析】 民事法律关系，指基于民事法律事实并由民事法律规范调整形成的民事权利义务关系，是民法调整的平等主体之间的财产关
27、系和人身关系在法律上的表现。民事法律关系由主体、内容、客体三个要素组成。基于民事法律行为设立的民事法律关系由当事人自主设立，如合同、遗嘱、捐助、悬赏广告；而除此以外的民事法律关系(如侵权之债、无因管理之债等)则系依照法律规定(或习惯法、民法理论)产生，而非当事人自主设立。故 A 选项错误。 民事法律关系的主体即享有民事权利，负担民事义务的人。主要是自然人和法人。但是，国家在特殊情况下也可以成为民事法律关系的主体(如国家作为国家所有权的主体、国家发行国债)；个体工商户、农村承包经营户、个人合伙、独资企业等其他合法组织也可以成为民事法律关系的主体。故 B 选项错误。民事法律关系的客体各有不同：其一
28、，物权法律关系的客体是物或法定权利；其二，知识产权法律关系的客体是创造性智力成果和工商业标记(作品、技术方案、商业标记)；其三，人身权法律关系的客体是人格利益(肖像、姓名、名誉、隐私、身体、健康等)或者身份利益(扶养利益、同居利益、忠实利益、照看利益等)；其四，债权法律关系的客体是给付。给付是一种行为，即有目的地增加他人财产的行为，包括作为和不作为。故 C 选项正确。法律关系的内容(即权利与义务)的确定，法律规定只是一方面，此外当事人的意思表示、交易习惯、民法理论、诚实信用原则都具有确定法律关系内容的功能。故D 选项错误。题外话：关于民事法律关系内容的确定，看两个法条。我国台湾地区“民法”第
29、1 条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”据说，这个法条颇具桐城派之韵致。德国民法第 242 条规定：“债务人有义务斟酌交易习惯，依照诚实信用原则履行给付。”【知识模块】 民法总则3 【正确答案】 C【试题解析】 以是否直接具有财产或经济内容为标准，民事法律关系分为财产法律关系和人身法律关系。财产法律关系，指与财产所有和财产流转相联系，具有直接物质利益内容，以财产利益为标的形成的民事法律关系。如物权法律关系和债权法律关系。人身法律关系，指与民事法律关系主体的人身不可分离，不具有直接物质利益内容，以人格利益或身份利益为标的民事法律关系。包括人格权法律关系和身份权法律关系。本
30、题中，甲请求乙赔偿人身损害所形成的法律关系，为侵权之债的法律关系，以请求对方支付赔偿金为权利义务内容，具有直接的财产内容，属于财产法律关系，不属于人身法律关系。故 A 选项错误。 民事权利，依照权利人可以对抗义务人的范围，可分为绝对权与相对权。绝对权，是指义务人为不特定的一般人的权利，权利人可以向一切人主张权利，因而又称为对世权。所有权、人身权、知识产权均属绝对权。相对权，是指义务主体为特定人的权利，权利人只能请求特定人为一定行为，因而又称为对人权。债权是典型的请求权。甲请求乙赔偿的权利属于请求权、对人权、相对权。故 B 选项错误。债权请求权一般适用诉讼时效。仅诉讼时效规定第 1 条规定的四种
31、债权请求权不适用诉讼时效。人身遭受损害的，适用 1 年的特殊诉讼时效。故 C 选项正确。 所谓抗辩权，指法律规定的，旨在阻碍请求权行使的权利。抗辩权具有三个特征：第一，法定而非约定，约定的阻碍请求权行使的事由称为抗辩事由，而非抗辩权；第二，功能在于永久或者暂时阻碍请求权行使，但不会使请求权消灭；第三，除不安抗辩权外，一般具有被动性，抗辩权的行使以请求权的行使为前提条件。本题中，乙主张甲对自己不享有请求权，是主张对方的请求权不成立，不属于抗辩权的行使。需注意：凡是主张对方的请求权不成立或者已经消灭的，都不属于抗辩权的行使，而是属于狭义的抗辩(又称否认权) 。抗辩权只能阻碍请求权的行使。故 D 选
32、项错误。【知识模块】 民法总则4 【正确答案】 C【试题解析】 关于 A 选项。甲应允乙同看演出，甲、乙间成立好意施惠关系(情谊关系) 。根据民法理论，好意施惠不成立合同关系，乙不得对甲的爽约行为主张违约损害赔偿。好意施惠关系本身虽不排除侵权责任的成立，但须有独立的侵权事实发生，否则，仅一方当事人违反好意施惠中的约定或者承诺，不构成侵权。A选项中，除了爽约外，甲未实施其他侵权行为(特别是不存在故意以悖于善良风俗的方式加损害于乙的行为)，甲的爽约不构成侵权，乙不得对甲主张侵权损害赔偿。综上，A 选项不当选。关于 B 选项。乙遭受的损失属于“纯粹经济损失”，指被害人所直接遭受的经济上的不利益或金钱
33、上的损失，它并非是因被害人的人身或有形财产遭受损害而间接引起的损失。在我国，对于纯粹经济损失，受害人能否请求加害人承担赔偿责任，分两种情况处理：第一种，合同法上的处理模式：因合同债务人违约给债权人造成的纯粹经济损失，合同债权人有权就纯粹经济损失请求合同债务人承担违约损害赔偿责任，但受可预见规则限制(不得超过违约方订立合同时预见到或者可能预见到的因违反合同可能造成的损失)，因为合同属于特别结合关系，让违约的债务人对纯粹经济损失承担违约损害赔偿，具有正当性。法律依据是合同法第 113 条(其中的“可以获得的利益”就属于纯粹经济损失)。此外，根据合同法第 42、92 条，若合同一方当事人违反先合同义
34、务(构成缔约过失)或者违反后合同义务给对方造成了纯粹经济损失，受害人也可就遭受的纯粹经济损失获得部分赔偿。第二种，侵权法上的处理模式：侵权责任法第 2 条虽然未明确排除纯粹经济损失的侵权损害赔偿，但是，为了限制加害人的责任范围(防止加害人在不特定的时间对不特定的人承担不特定的责任)，同时为了防止打开诉讼泛滥闸门，通说观点认为，原则上，对加害人给受害人造成的纯粹经济损失，受害人不得对加害人主张侵权损害赔偿。但有两个例外，第一个例外：法律明文规定的。例如：甲过失造成乙死亡，导致乙赡养的丙丧失赡养费。丙的赡养费收入损失属于纯粹经济损失，但因法律明文规定可以依照侵权损害赔偿予以救济，故丙可就赡养费收入
35、损失对甲提起侵权损害赔偿(包含于死亡赔偿金之内主张)。第二个例外：加害人故意给受害人造成的纯粹经济损失。例如：甲意欲使乙亏本，故意告知乙虚假的信息，乙依照该信息购买股票遭受重大损失的，乙可就遭受的纯粹经济损失对甲主张侵权损失赔偿。B 选项中，甲、乙间并无合同关系，乙就遭受的纯粹经济损失不能对甲主张违约损害赔偿；同时，甲属于过失虚假陈述，非为故意，且无法律的明确规定，故乙不能就遭受的经济损失对甲主张侵权损害赔偿。故 B 选项错误。关于 C 选项。 C 选项涉及 “忠诚协议”的效力。夫妻互享配偶权，一方违反忠实义务(出轨 )构成对对方配偶权的侵害。同时，由于婚姻法第 46 条将离婚损害赔偿请求权的
36、适用范围限制得很窄，若一方仅实施了“一夜情”或者其他“沾花惹草”的行为，但尚未达到重婚或者与他人同居的程度，则在离婚时无过错方无权对对方主张离婚损害赔偿。但是，这种行为又是对对方配偶权的侵害。所以，如果夫妻双方约定若一方出轨导致离婚的，另一方应补偿金钱若干(这个约定就是忠诚协议)，原则上应认定该约定有效。故 C 选项正确。题外话：婚姻法解释(三)(征求意见稿) 第 6 条规定：“离婚时夫妻一方以婚前或婚后双方签订的忠诚协议主张权利的，人民法院经审查认定该协议系自愿签订且不违反法律、法规的禁止性规定的，应当予以支持。”但是，迫于舆论压力，最后正式通过的婚姻法解释(三)回避了忠诚协议，对其未作规定
37、。D 选项考的还是好意施惠关系，D 选项不当选，理由同前。【知识模块】 民法总则5 【正确答案】 C【试题解析】 民法通则 第 9 条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”小刘虽仅 9 岁，但具民事权利能力，可为著作权人。民法通则第 12 条第 2 款规定：“不满 10 周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”小刘属无民事行为能力人。但创作作品属于事实行为，不是法律行为，无须作者具有民事行为能力，只要创作的作品具有独创性，自创作完成时起，作者就取得著作权。著作权法第 9 条规定：“著作权人包括：(一)作者；(二) 其他依
38、照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织。”原则上，著作权属于“作品他妈”，而不属于“作者他妈”。故 A选项错误。著作权实施条例 第 6 条规定：“ 著作权自作品创作完成之日起产生。”中国自然人创作的作品，自作品创作完成之日起就取得著作权，不以发表为前提条件。故 B 选项错误。民法通则第 58 条第 1 款第(一)项规定：“无民事行为能力人实施的民事行为无效。”民通意见第 6 条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”小刘为无民事行为能力人，其与某网站签订的信息网络传播权使用合同不属于使其“纯获
39、利益的合同”，需要小刘的父母以法定代理人身份代为订立，现小刘的父母反对，该转让合同无效。故 C选项正确；D 选项错误。题外话：限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同效力待定；无民事行为能力人依法不能独立订立的合同无效。 【知识模块】 民法总则6 【正确答案】 D【试题解析】 民法通则意见 第 72 条规定： “一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”。显失公平仅适用于有偿合同(无偿合同无适用的余地)，其构成要件有三：其一，双务合同双方当事人的权利义务明显不对等，有违等价有偿原则；其二，显失公平发生于合同成立之时；其三，主观
40、要件：显失公平的原因系一方利用自己的优势或者利用对方急迫、轻率、无经验等不利境地。A 选项不当选，理由有二：第一，判断利益是否严重失衡须从主客观两个方面考虑，一方面要考虑支付的价格与市价是否大体相当，另一方面必须考虑当事人主观上是否愿意接受，即使价格上存在重大差距，但当事人出于真实意愿接受，也不能认为构成显失公平。甲虽然事后颇为后悔，但订约当时是志在必得，因此，不能认定利益严重失衡。换言之，等价包括客观等价与主观等价，主观等价也是等价。第二，不存在一方利用优势或者利用对方急迫、轻率、无经验的主观要件。 民通意见第 71 条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量
41、等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”重大误解的构成要件有三：其一，当事人对合同的要素发生错误认识，且错误系属重大；其二，因错误作出与内心真意不一致的意思表示；其三，发生错误者因此遭受较大损失。甲并未发生错误(花大价钱买的到底是什么，甲一清二楚)，故与重大误解无关，B 选项不当选。民法通则第 12 条第 1 款规定：“10 周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”民通意见第 3 条规定：“10 周岁以上的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智
42、力状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。”综上并根据合同法第 48 条，限制民事行为能力人独立订立的与其行为能力相适应的合同，有效。问题在于，在本题中，限制民事行为能力人甲独立订立的该买卖合同是否与其行为能力相适应呢?显然，出题人认为，甲干了一件与其行为能力相适应的事情，买卖合同有效。故 C 选项错误；D 选项正确。题外话：笔者认为，本题的缺陷是明显的。将一个原本属于法官自由裁量权限范围内的事项交给考生，并要求其作出符合出题人意愿的唯一选择，过于苛刻，也减损了题目的客观性与答案的确定性。不妥。【知识模块】 民法
43、总则7 【正确答案】 D【试题解析】 基础知识：人体器官的捐献分为活体器官的捐献和尸体器官的捐献。关于活体器官的捐献，人体器官移植条例 设有三方面的限制：人体器官移植条例第 8 条第 1 款规定：“捐献人体器官的公民应当具有完全民事行为能力。公民捐献其人体器官应当有书面形式的捐献意愿，对已经表示捐献其人体器官的意愿，有权予以撤销。”人体器官移植条例第 9 条规定：“任何组织或者个人不得摘取未满 18 周岁公民的活体器官用于移植。”人体器官移植条例第 10条规定：“活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲，或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员
44、。”甲为精神病人，不具有完全民事行为能力，其决定捐献肾脏的法律行为无效。故A 选项错误。紧接着的问题是，甲生前，其法定代理人能否代为作出有效的活体器官捐赠?法律对此未设明文，但可通过解释民法通则第 18 条得出结论。民法通则第 18 条规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”监护人非为被监护人利益处分被监护人财产的，其处分行为无效。举轻以明重，对被监护人财产的处理尚且如此，对被监护人人身的处分更属当然!因此，甲的父母以监护人的身份决定将甲的肾脏捐献给乙的行为，因并非为了被监护人甲的利益，该捐献行为无效。故 B 选项
45、错误。 关于尸体器官的捐献，人体器官移植条例第 8 条第 2款规定：“公民生前表示不同意捐献其人体器官的，任何组织或者个人不得捐献、摘取该公民的人体器官；公民生前未表示不同意捐献其人体器官的，该公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同表示同意捐献该公民人体器官的意愿。”据此，甲死亡后，对甲尸体器官的捐献，须甲的配偶、成年子女、父母共同作出意思表示，才能有效；甲的父母单独作的捐献行为应认定为无效。故 C 选项错误；D 选项正确。本题存在题意不明的缺陷，题目未交代清楚，除了父母之外，甲是否还有配偶、成年子女。题外话：本题中， B 选项考了“举轻以明重”的法律解释技术。与此遥相呼应，在
46、2012 年卷三第 6 题的 B 选项中，又考了“举重以明轻”的法律解释技术。应注意这一考点。二者均属法律解释方法(当然解释)，且属于论理解释，在论证上均属“尚且当然”的推论。二者不同于“类推”。类推不属于法律解释，而是当法律出现“公开漏洞”时，比照最相类似的条文所进行的法律漏洞填补作业，属于法官造法活动。类推适用的法理在于“相类似者，应为相同的处理”。常见错误分析 自然人的民事行为能力这一知识点，以下几点值得强调，以免犯错：限制民事行为能力人独立实施的法律行为的效力分四种情况：其一，纯获利益的法律行为，有效；其二，与其行为能力相适应的法律行为，有效；其三，单方法律行为(如抛弃所有权、订立遗嘱
47、、解除合同、免除对方债务)以及共同法律行为(如订立合伙协议、订立设立公司协议、参与股东会表决)，无效；其四，订立的与其行为能力不相适应的合同，效力待定。无民事行为能力人独立实施的法律行为的效力分四种情况：其一，纯获利益的法律行为，有效；其二，与其行为能力相适应的法律行为，有效；其三，单方法律行为(如抛弃所有权、订立遗嘱、解除合同、免除对方债务)以及共同法律行为(如订立合伙协议、订立设立公司协议、参与股东会表决)，无效；其四，订立的与其行为能力不相适应的合同，无效(注意：不是效力待定)。【知识模块】 民法总则8 【正确答案】 B【试题解析】 民法通则 第 16 条第 1、2 款规定： “未成年人
48、的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：(一)祖父母、外祖父母；(二)兄、姐；(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”民法通则第 16 条第 4 款规定：“没有第 1 款、第 2 款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”故 A 选项错误，错在“只能”二字。民通意见 第 14 条第 2 款规定： “监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。”故 B 选项正确。民法通则第
49、 16 条第 3 款规定：“对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服的提起诉讼的，由人民法院裁决。”民通意见第 16 条规定：“对于担任监护人有争议的，应当按照民法通则第 16条第 3 款或者第 17 条第 2 款的规定，由有关组织予以指定。未经指定而向人民法院起诉的，人民法院不予受理。”故 C 选项错误。 民通意见第 13 条规定：“为患有精神病的未成年人设定监护人，适用民法通则第 16 条的规定。”未成年人甲虽为精神病人，但应适用关于未成年人监护的规定。故 D 选项错误。【知识模块】 民法总则9 【正确答案】 A【试题解析】 民法通则 第 18 条第 1 款规定： “监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”民通意见第 22 条规定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要
