1、国家司法考试卷三（民法）历年真题试卷汇编 6 及答案与解析一、单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分 1-50 题，每题 1 分，共 50 分。1 甲创作并出版的经典童话大灰狼超过著作财产权保护期后，乙将“大灰狼” 文字及图形申请注册在“ 书籍 ”等商品类别上并获准注册。丙出版社随后未经甲和乙同意出版了甲的大灰狼童话，并使用了“大灰狼” 文字及图形，但署名为另一著名歌星丁，丁对此并不知情。关于丙出版社的行为，下列哪一说法是错误的?(2009年试卷三第 18 题)（A）侵犯了甲的复制权（B）侵犯了甲的署名权（C）侵犯了丁的姓名权（D）侵犯了乙的商标权2 甲、乙、丙、丁四人合作创作一部
2、小说，甲欲将该小说许可给某电影制片厂改编后拍成电影。乙则想把它许可给某网站在网络上传播，丙对这两种做法均表示反对，丁则不置可否。对此，下列哪一选项是正确的?(2008 年试卷三第 19 题)（A）如果丙坚持反对，甲、乙均不能将作品许可他人使用（B）甲、乙有权不顾丙的反对，将作品许可他人使用（C）如果丁同意，则甲、乙可以不顾丙的反对将作品许可他人使用（D）如果丁也表示反对，则甲、乙不能将作品许可他人使用3 李某于 2006 年 8 月 4 日创作完成小说别来烦我，2007 年 3 月 5 日发表于某文刊物后被张某改编成剧本，甲公司根据该剧本拍成同名电视剧，乙电视台将该电视剧进行播放。对此，下列哪
3、一选项是错误的?(2008 年试卷三第 20 题)（A）李某从 2007 年 3 月 5 日起对小说享有著作权（B）张某对剧本享有著作权（C）甲公司将该剧本拍成电视剧应当取得李某和张某的许可并支付报酬（D）乙电视台播放该电视剧应当取得甲公司许可并支付报酬4 甲从书画市场上购得乙的摄影作品鸟巢，与其他摄影作品一起用于营利性展览。丙偷偷将鸟巢翻拍后以自己的名义刊登在某杂志上，丁经丙同意将刊登在该杂志上的鸟巢又制作成挂历销售。对此，下列哪一选项是正确的?(2008 年试卷三第 21 题)（A）甲无权将鸟巢进行营利性展览（B）丙的行为构成剽窃（C）丙的行为侵犯了乙的发表权（D）丁应停止销售，但因无过错
4、免于承担赔偿责任5 1 甲设计并雕刻了一尊造型别致的雄狮，置于当街店门口招揽顾客。下列哪一选项是正确的?(2007 年试卷三第 14 题)（A）甲将雄狮置于公共场所，视为放弃著作权（B）乙以该雄狮为背景拍照纪念不构成侵权（C）丙可以该雄狮为范本制作和销售纪念品（D）丁可以该雄狮为立体造型申请注册商标6 个体经营户王小小从事理发服务业，使用“一剪没” 作为未注册商标长期使用，享有较高声誉。王小小通过签订书面合同许可其同一城区的表妹张薇薇使用“一剪没”商标从事理发业务。后张薇薇以自己的名义申请“一剪没” 商标使用于理发业务并获得注册。下列哪一说法是正确的?(2011 年试卷三第 18 题)（A）该
5、商标使用许可合同自双方签字之日起生效（B）该商标使用许可合同应当报商标局备案（C）王小小有权自“一剪没”注册之日起 5 年内请求商标评审委员会撤销该注册商标（D）王小小有权自“ 一剪没” 注册之日起 5 年内请求商标局撤销该注册商标7 甲公司注册了商标“ 霞露 ”，使用于日用化妆品等商品上，下列哪一选项是正确的 ?(2010 年试卷三第 17 题)（A）甲公司要将该商标改成“露霞” ，应向商标局提出变更申请（B）乙公司在化妆品上擅自使用“露霞”为商标。甲公司有权禁止（C）甲公司因经营不善连续三年停止使用该商标，该商标可能被注销（D）甲公司签订该商标转让合同后，应单独向商标局提出转让申请8 某县
6、的甲公司未经漫画家乙许可，将其创作的一幅漫画作品作为新产品的商标使用，并于 2003 年 3 月 3 日被核准注册。乙认为其著作权受到侵害，与甲发生纠纷。乙应当采取下列哪种方式保护自己的合法权益?(2008 年试卷三第 22 题)（A）向甲公司所在地基层法院提起侵犯著作权之诉（B）向有管辖权的法院提起撤销甲公司的注册商标之诉（C）请求商标评审委员会裁定撤销甲公司的注册商标（D）请求商标局裁定撤销甲公司的注册商标9 甲公司开发出一项发动机关键部件的技术，大大减少了汽车尾气排放。乙公司与甲公司签订书面合同受让该技术的专利申请权后不久，将该技术方案向国家知识产权局同时申请了发明专利和实用新型专利。下
7、面哪一说法是正确的?(2011 年试卷三第 17 题)（A）因该技术转让合同未生效，乙公司无权申请专利（B）因尚未依据该技术方案制造出产品，乙公司无权申请专利（C）乙公司获得专利申请权后，无权就同一技术方案同时申请发明专利和实用新型专利（D）乙公司无权就该技术方案获得发明专利和实用新型专利10 甲是某产品的专利权人，乙于 2008 年 3 月 1 日开始制造和销售该专利产品。甲于 2009 年 3 月 1 日对乙提起侵权之诉。经查，甲和乙销售每件专利产品分别获利为二万元和一万元，甲因乙的侵权行为少销售 100 台，乙共销售侵权产品 300 台。关于乙应对甲赔偿的额度，下列哪一选项是正确的?(2
8、010 年试卷三第 18 题)（A）万元（B）万元（C）万元（D）万元11 黑土公司获得一种新型药品制造方法的发明专利权后，发现市场上有大量白云公司制造的该种新型药品出售，遂向法院起诉要求白云公司停止侵权并赔偿损失。依据新修改专利法规定，下列哪一说法是错误的?(2009 年试卷三第 17 题)（A）所有基层法院均无该案管辖权（B）黑土公司不应当承担被告的药品制造方法与专利方法相同的证明责任（C）白云公司如能证明自己实施的技术属于现有技术，法院应告知白云公司另行提起专利无效宣告程序（D）如侵犯专利权成立，即使没有证据确定损害赔偿数额，黑土公司仍可获得 1万元以上 100 万元以下的赔偿额12 甲
9、公司拥有一项汽车仪表盘的发明专利，其权利要求记载的必要技术特征可以分解为 a+b+c+d 共四项。乙公司制造四种仪表盘，其必要技术特征可以作四种分解，甲公司与乙公司的必要技术特征所代表的字母相同，表明其相应的必要技术特征相同或等同。乙公司的哪项技术侵犯了甲公司的专利?(2008 年试卷三第 24 题)（A）b+c+d（B） a+b+c（C） a+b+d+e（D）a+b+c+d+e13 甲公司获得了某医用镊子的实用新型专利，不久后乙公司自行研制出相同的镊子，并通过丙公司销售给丁医院使用。乙、丙、丁都不知道甲已经获得该专利。下列哪一选项是正确的?(2007 年试卷三第 15 题)（A）乙的制造行为
10、不构成侵权（B）丙的销售行为不构成侵权（C）丁的使用行为不构成侵权（D）丙和丁能证明其产品的合法来源，不承担赔偿责任14 黄某与唐某自愿达成离婚协议并约定财产平均分配，婚姻关系存续期间的债务全部由唐某偿还。经查，黄某以个人名义在婚姻存续期间向刘某借款 10 万元用于购买婚房。下列哪一表述是正确的?(2011 年试卷三第 21 题)（A）刘某只能要求唐某偿还 10 万元（B）刘某只能要求黄某偿还 10 万元（C）如黄某偿还了 10 万元，则有权向唐某追偿 10 万元（D）如唐某偿还了 10 万元，则有权向黄某追偿 5 万元15 甲与乙登记结婚 3 年后，乙向法院请求确认该婚姻无效。乙提出的下列哪
11、一理由可以成立?(2011 年试卷三第 22 题)（A）乙登记结婚的实际年龄离法定婚龄相差 2 年（B）甲婚前谎称是海归博士且有车有房，乙婚后发现上当受骗（C）甲与乙是表兄妹关系（D）甲以揭发乙父受贿为由胁迫乙结婚二、多项选择题每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分 51-90 题，每题 2 分，共 80 分。16 我国著作权法不适用于下列哪些选项?(2011 年试卷三第 61 题)（A）法院判决书（B） 与贸易有关的知识产权协定的官方中文译文（C） 伯尔尼公约成员国国民的未发表且未经我国有关部门审批的境外影视作品（D）奥运会开幕式火炬点燃仪式的创意17 甲电视台
12、模仿某境外电视节目创作并录制了一档新娱乐节目，尚未播放。乙闭路电视台贿赂甲电视台工作人员贺某复制了该节目，并将获得的复制品抢先播放。下列哪些说法是正确的?(2011 年试卷三第 62 题)（A）乙电视台侵犯了甲电视台的播放权（B）乙电视台侵犯了甲电视台的复制权（C）贺某应当与乙电视台承担连带责任（D）贺某应承担补充责任18 甲影视公司将其摄制的电影愿者上钩的信息网络传播权转让给乙网站，乙网站采取技术措施防范未经许可免费播放或下载该影片。丙网站开发出专门规避乙网站技术防范软件，供网民在丙网站免费下载使用，学生丁利用该软件免费下载了愿者上钩供个人观看。对此，下列哪些说法是正确的?(2010 年试卷
13、三第 63 题)（A）丙网站的行为侵犯了著作权（B）丁的行为侵犯了著作权（C）甲公司已经丧失著作权人主体资格（D）乙网站可不经甲公司同意以自己名义起诉侵权行为人19 叶某创作星光灿烂词曲并发表干音乐杂志，郝某在个人举办的赈灾义演中演唱该歌曲，南极熊唱片公司录制并发行郝某的演唱会唱片，星星电台购买该唱片并播放了该歌曲。下列哪些说法是正确的?(2009 年试卷三第 63 题)（A）郝某演唱星光灿烂应征得叶某同意并支付报酬（B）南极熊唱片公司录制该歌曲应当征得郝某同意并支付报酬（C）星星电台播放该歌曲应征得郝某同意（D）星星电台播放该歌曲应征得南极熊唱片公司同意20 下列哪些出租行为构成对知识产权的
14、侵犯?(2009 年试卷三第 64 题)（A）甲购买正版畅销图书用于出租（B）乙购买正版杀毒软件用于出租（C）丙购买正版唱片用于出租（D）丁购买正宗专利产品用于出租21 甲公司委托乙公司设计并制作产品包装盒，未签订书面合同。丙在市场上发现该产品包装盒上未经其许可使用了其画翠竹作为背景图案。如果该产品包装盒的整体设计也构成美术图案，下列哪些选项是正确的?(2007 年试卷三第 58 题)（A）产品包装盒的版权属于甲公司（B）乙公司侵害了丙的复制权（C）甲公司对乙公司的侵权行为不知情，但仍构成侵权（D）甲公司不能对产品包装盒获得外观设计专利22 甲创作并演唱了都是玫瑰惹的祸，乙公司擅自将该歌曲制成
15、彩铃在网络上供免费下载。乙公司侵犯了甲的哪些权利?(2007 年试卷三第 59 题)（A）信息网络传播权（B）广播权（C）表演者权（D）发行权23 甲提供资金，乙组织丙和丁以乡村教师戊为原型创作小说小河弯弯。在创作中丙写提纲，丁写初稿丙修改，戊提供了生活素材，乙提供了一些咨询意见。下列哪些选项是错误的?(2007 年试卷三第 60 题)（A）甲提供资金是完成创作的保障，应为作者（B）乙作为组织者并提供咨询意见，应为作者（C）戊提供了生活素材，应为作者（D）丁有权不经甲、乙、丙的同意发表该小说24 甲公司通过签订商标普通许可使用合同许可乙公司使用其注册商标“童声” ，核定使用的商品为儿童服装。合
16、同约定发现侵权行为后乙公司可以其名义起诉。后乙公司发现个体户萧某销售假冒“童声” 商标的儿童服装，萧某不能举证证明该批服装的合法来源。下列哪些说法是正确的?(2011 年试卷三第 64 题)（A）乙公司必须在“ 童声” 儿童服装上标明乙公司的名称和产地（B）该商标使用许可合同自备案后生效（C）乙公司不能以其名义起诉，因为诉权不得约定转移（D）萧某应当承担停止销售和赔偿损失的法律责任25 商标注册申请人自其在某外国第一次提出商标 注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出注册申请的，依据下列哪些情形可享有优先权?(2010 年试卷三第 64 题)（A）该外国同中国签订的协议（B）该
17、外国同中国共同参加的国际条约（C）该外国同中国相互承认优先权（D）该外国同中国有外交关系26 甲公司在食品上注册“乡巴佬” 商标后，与乙公司签订转让合同，获五万元转让费。合同履行后乙公司起诉丙公司在食品上使用“乡巴佬” 商标的侵权行为。法院作出侵权认定的判决书刚生效，“乡巴佬” 注册商标就因有 “不良影响”被依法撤销。下列哪些说法是错误的?(2009 年试卷三第 65 题)（A）“乡巴佬 ”商标权视为自始不存在（B）甲公司应当向乙公司返还五万元（C）撤销 “乡巴佬” 商标的裁定对侵权判决不具有追溯力（D）丙公司可以将“ 乡巴佬” 商标作为未注册商标继续使用27 甲公司为其牛奶产品注册了“润语”
18、 商标后，通过签订排他许可合同许可乙公司使用。丙公司在其酸奶产品上使用“润语” 商标，甲公司遂起诉丙公司停止侵害并赔偿损失，法院判决支持了甲公司的请求。在该判决执行完毕后，“润语” 注册商标因侵犯丁公司的著作权被依法撤销。下列哪些选项是错误的?(2008 年试卷三第 66 题)（A）甲公司和乙公司可以作为共同原告起诉丙公司（B）甲公司与乙公司的许可合同应当认定为无效合同，乙公司应当申请返还许可费（C）甲公司获得的侵权赔偿费构成不当得利，应当返还给丙公司（D）甲公司获得的侵权赔偿费应当转付给丁公司28 甲公司在纸手帕等纸制产品上注册了“茉莉花”文字及图形商标。下列哪些未经许可的行为构成侵权?(2
19、007 年试卷三第 61 题)（A）乙公司在其制造的纸手帕包装上突出使用“茉莉花”图形（B）丙商场将假冒“茉莉花”牌纸手帕作为赠品进行促销活动（C）丁公司长期制造茉莉花香型的纸手帕，并在包装上标注“茉莉花香型”（D）戊公司购买甲公司的“茉莉花” 纸手帕后，将“ 茉莉花”改为“山茶花” 重新包装后销售29 商标局受理了一批商标注册申请，审查过程中均未发现在先申请。商标局应当依法驳回下列哪些注册申请?(2007 年试卷三第 62 题)（A）将“红旗 ”文字商标使用于油漆商品上（B）将 “敌尔蚊” 文字商标使用于驱蚊商品上（C）将 “光明” 文字商标使用于灯泡商品上（D）将“红高梁 ”文字商标使用于
20、高粱酿制的白酒类商品上30 甲公司获得一项用于自行车雨伞装置的实用新型专利，发现乙公司生产的自行车使用了该技术，遂向法院起诉，要求乙公司停止侵害并赔偿损失 10 万元。甲公司的下列哪些做法是正确的?(2011 年试卷三第 63 题)（A）向乙公司所在地的基层法院起诉（B）起诉时未向受理法院提交国家知识产权局出具的该专利书面评价报告（C）将仅在说明书中表述而未在权利要求中记载的技术方案纳入专利权的保护范围（D）举证期届满后法庭辩论终结前变更其主张的权利要求31 甲公司于 2004 年 5 月 10 日申请一项汽车轮胎的实用新型的专利，2007 年 6 月1 日获得专利权，2008 年 5 月 1
21、0 日与乙公司签订一份专利独占实施许可合同。下列哪些选项是正确的?(2008 年试卷三第 67 题)（A）该合同属于技术转让合同（B）该合同的有效期不得超过 10 年（C）乙公司不得许可第三人实施该专利技术（D）乙公司经甲公司授权可以自己的名义起诉侵犯该专利技术的人32 甲厂将生产饮料的配方作为商业秘密予以保护。乙通过化验方法破解了该饮料的配方，并将该配方申请获得了专利。甲厂认为乙侵犯了其商业秘密，诉至法院。下列哪些选项是正确的?(2007 年试卷三第 63 题)（A）乙侵犯了甲厂的商业秘密（B）饮料配方不因甲厂的使用行为丧失新颖性（C）乙可以就该饮料的配方申请专利，但应当给甲厂相应的补偿（D
22、）甲厂有权在原有规模内继续生产该饮料国家司法考试卷三（民法）历年真题试卷汇编 6 答案与解析一、单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分 1-50 题，每题 1 分，共 50 分。1 【正确答案】 A【试题解析】 首先，本题中已经明确告知童话大灰狼超过了著作财产权的保护期，复制权作为著作财产权之一，当然不再受保护，所以无所谓侵犯甲的复制权。其次，选项 B 是正确的，署名权属于著作人身权，根据著作权法第 20 条的规定：“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。”可知，尽管童话大灰狼已经超过著作财产权的保护期，但署名权作为著作人身权，永久受到保护，丙出版社出版了甲的大灰狼
23、童话，署他人姓名，侵犯了甲的署名权。再次，选项 C 的说法是正确的，根据民法通则第 99 条第 1 款的规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”可知，丙出版社出版该童话署名为另一著名歌星丁，丁对此并不知情，侵犯了丁的姓名权。最后，选项 D 的说法是正确的，乙将 “大灰狼”文字及图形申请注册在“书籍”等商品类别上并获准注册。乙即获得了“大灰狼”文字及图形的合法注册商标权，他人未经许可不得在相同或者类似商品上使用，丙出版社使用了“大灰狼”文字及图形，侵犯了乙的商标权。2 【正确答案】 B【试题解析】 著作权法实施条例第 9 条规定：“合作作品不可
24、以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。”本题中甲、乙、丙、丁四人合作创作的这部小说应该属于不可分割使用的情形，在合作作者不能协商一致行使著作权时，任何一方不得阻止他方行使著作权(转让权除外)，因此，甲欲将该小说许可给某电影制片厂改编后拍成电影，乙欲将其许可给某网站在网络上传播，其他人无正当理由的，不得阻止，而本题中并没有体现反对的人有正当反对理由的情形，据此只有 B 项是正确的。选项 ACD 是错误的。3 【正确答案】 A【试题解析】 首先，作品自创作完成
25、之日起，著作权即已产生，本题中，李某于2006 年 8 月 4 日创作完成小说别来烦我，因此，李某于 2006 年 8 月 4 日起对小说就享有著作权，而不是发表才享有著作权。选项 A 错误。其次，著作权法第 12 条规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”本题中，张某将小说改编成电视剧剧本，该剧本即属于演绎作品，因此，改编人张某对改编作品剧本享有著作权。故选项 B 正确。再次，根据著作权法第 10 条的规定，作者享有摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利。著作权人可以许可
26、他人行使该摄制权并获得报酬。本题中，甲公司将该剧本拍成电视剧，属于摄制行为，应当取得原作品著作权人李某和演绎作品的著作权人张某的许可并支付报酬。据此。选项 C 正确。最后， 著作权法第 46 条规定：“电视台播放他人的电影作品和以类似摄制小电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或录像制作者的许可，并支付报酬”本题中，乙电视台播放该电视剧应当取得甲公司许可并支付报酬，故选项 D 正确。综上所述，由于本题为选非题，所以应选 A。 陷阱点拔 考生在做此题时，应注意区分摄制行为与录音录像制作行为。将剧本拍摄成电视剧的行为，属于著作权中的摄制权行为，形成的电视剧属于著作权中的影视作品，它与邻接权
27、中的录音录像制作者的录音录像行为不同。因为摄制行为是创作作品的过程，其要求的创造性较高，所以形成的电视剧属于作品，受到著作权的保护；而录音录像行为仅仅是利用录音录像设备直接将他人的表演录制下来，要求的创造性较低，所以录音录像制作者对该录音录像制品享有的权利属于传播作品过程中产生的一种权利，属于著作权邻接权。4 【正确答案】 B【试题解析】 首先，著作权法第 18 条规定：“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。”本题中，摄影作品鸟巢的原件所有权已经转移到甲手中，虽然鸟巢著作权仍属于乙，但展览权由原件所有人甲享有，A 项错误。其次， B 选项
28、中，丙偷偷将鸟巢翻拍后以自己的名义刊登在某杂志上，没有经过原著作权人的同意，无疑构成了剽窃，故选项 B 正确。再次，发表权即决定作品是否公之于众的权利，乙在书画市场上出售该摄影作品，应属于将作品公之于众。发表权已经行使，且发表权是一次性的。所以丙的行为并没有侵犯乙的发表权。据此，选项 C 错误。最后，著作权法第 48 条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工
29、具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外”丁的行为符合上述第(1)项未经著作权人许可，复制、发行其作品的情形，已经构成侵权，需要承担赔偿责任，故选项 D 是错误的。5 【正确答案】 B【试题解析】 首先，所谓著作权合理使用，是指在出现法定情形的情况下，任何人可在法规定的限度内，自由使用享有著作权的作品，而不必征得著作权人的同意，也不必向其支付使用报酬的法律制度。根据著作权法第 22 条第(10)项的规定，对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像属于合理使用，可
30、以不经著作权人许可，不向其支付报酬。本题中，选项 B 以该雄狮为背景拍照纪念符合合理使用的情形，不构成侵权，选项 B 正确。其次，选项A 错误。题中的雄狮属于美术作品中的雕塑作品，置于户外的雕塑作品并不意味着作者放弃其著作权。作品创作完成作者即享有著作权，无论其将作品放置于何处。所以，选项 A 中认为甲将雄狮置于公共场所，视为放弃著作权是错误的。再次，选项 C 错误。根据著作权法第 47 条第(7)项的规定，使用他人作品，应当支付报酬而未支付的行为属于侵犯他人著作权的行为，选项 C 中，丙若想以该雄狮为范本制作和销售纪念品，必须征得甲的同意并支付报酬，其未征得甲的同意并支付报酬就以该雄狮为范本
31、制作和销售纪念品是侵犯甲的著作权的。最后，选项 D 错误。根据商标法第 9 条的规定申请注册的商标，不得与他人在先取得的合法权利相冲突。本题甲对该雄狮享有著作权，丁未征得甲同意不可以该雄狮为立体造型申请注册商标，否则就与甲在先的著作权相冲突，构成侵权。6 【正确答案】 C【试题解析】 首先，根据商标法第 3 条第 1 款的规定，“经商标局核准注册的商标为注册商标商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”以及商标法第 40 条第 1 款的规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。可知，只有注册商标享有商标专用权，未注册的商标，使用人并无商标专用权，更谈不上许可他人使用的
32、权利。本题中。王小小对“一剪没”没有申请商标注册，不享有商标专用权，也无权许可他人使用，故其与张薇薇签订的商标许可使用合同无效。既然合同无效，就无从谈起合同生效的时间问题，据此选项 A是错误的。其次，虽然商标法第 40 条第 3 款规定，商标使用许可合同应当报商标局备案，但是该处的“商标使用许可合同”是指注册商标的使用许可合同。如前所述，因王小小无权许可他人使用自己未注册商标，因此无须进行备案，据此，选项 B 是错误的。最后，根据商标法第 31 条的规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”以及第 41 条第 2 款的规定：“已
33、经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的。自商标注册之日起五年内。商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”可知，本题中，王小小使用“一剪没”作为未注册商标长期使用，享有较高声誉，张薇薇以自己的名义申请“一剪没”商标用于理发业务，并获得注册。符合前述第 31 条规定的“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，故王小小有权依据第 41 条的规定，自商标注册之日起 5年内请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。据此，选项 C 是正确的，选项 D项中请求“商标局”撤销则是错误的。7
34、【正确答案】 B【试题解析】 首先，选项 A 考查了商标的变更。根据 商标法第 22 条的规定：“注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。”以及第 23 条的规定：“注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的，应当提出变更申请。”可知，注册商标的变更限于注册人的名义、地址或者其他注册事项，不包括商标标志的变更。如果是商标标志有变化，应该提交一个新的商标申请，因为新的商标标志能否获得核准，需要经过商标局的审查，审查是否符合商标注册的条件。本题中，甲公司要将该商标改成“露霞”，应重新提交商标注册申请，而不是向商标局提出变更申请，选项 A 项错误。其次，选项 B 考查了侵犯商标权的
35、行为。根据 商标法第 52 条的规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；(二 )销售侵犯注册商标专用权的商品的(三) 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；(四)未经商标注册人同意。更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；(五)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”可知，本题中，甲公司在日用化妆品等商品上注册的商标为“霞露”，而乙公司在化妆品上擅自使用“露霞”为商标，属于在同一种商品上使用与甲公司的注册商标相近似的商标。根据商标法的上述规定，乙公司的行
36、为属于侵权行为，甲公司有权禁止。故选项 B 正确。再次，选项 C 考查商标撤销与商标注销的区别。所谓注销是商标权的正常消灭情况，而撤销是对注册不当的商标或者违法使用的商标进行撤销。根据商标法第 44 条的规定：“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：(一)自行改变注册商标的；(二)自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；(三)自行转让注册商标的；(四)连续三年停止使用的。”可知，商标连续三年停止使用的，属于撤销的事由。而不是注销的事由。据此，选项 C 错误。最后，选项 D 考查商标转让的程序。根据商标法第 39 条第 1 款的规定：“转让注册商标
37、的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。”可知，商标转让应由双方共同向商标局提出转让申请，而不是一方单独向商标局提出申请，故选项 D 错误。8 【正确答案】 C【试题解析】 商标法第 41 条第 2 款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”第 31 条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
38、”本题中，甲公司未经漫画家乙许可，将其创作的一幅漫画作品作为新产品的商标使用，侵犯了乙的著作权，属于损害他人现有的在先权利的情形，因此，乙应该请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标，C 项正确，BD 项错误。另外，根据最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定第 1 条第 1 款规定：“原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。”本题中，甲公司未经乙许可，将其创作的一幅漫画作品作为新产品的商标使用，属于他人注册商标侵犯作者著作权的情形，乙可以向人民法
39、院起诉。但是根据最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(以下简称商标解释)第 2 条第 1 款的规定：“著作权民事纠纷案件，由中级以上人民法院管辖。”可知，选项 A 中，乙向甲公司所在地“基层法院”提起侵犯著作权之诉是错误的。9 【正确答案】 D【试题解析】 本题考查了申请专利的权利及权利人能否就一项技术同时申请发明专利和实用新型专利。首先，根据合同法第 342 条第 2 款的规定，技术转让合同应当采用书面形式。可知，法律仅规定技术合同依法采用书面形式，并没有要求其生效需经过登记或履行等其他特别手续。根据合同法第 44 条的规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”可知，本
40、题中，乙公司与甲公司以书面形式签订技术转让合同，自合同订立时即生效。据此，选项 A 认为技术转让合同未生效是错误的。其次，根据专利法第 22 条第 1 款的规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。”可知，只要发明创造具备新颖性、创造性和实用性，即可申请专利，法律并没有要求必须已经依据该技术方案制造出产品才能申请专利，据此，选项 B 错误。最后，选项 CD 考查一项发明创造既申请实用新型 专利又申请发明专利的情形。根据专利法实施细则第 41 条第 2、4 款的规定：“同一申请人在同日(指申请日)对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利的，应当在申请时分别说明对
41、同样的发明创造已申请了另一专利发明专利申请经审查没有发现驳回理由，国务院专利行政部门应当通知申请人在规定期限内声明放弃实用新型专利权。申请人声明放弃的，国务院专利行政部门应当作出授予发明专利权的决定，并在公告授予发明专利权时一并公告申请人放弃实用新型专利权声明。申请人不同意放弃的，国务院专利行政部门应当驳回该发明专利申请；申请人期满未答复的，视为撤回创造既申请实用新型专利又申请发明专利，但在授予发明专利权时申请人必须声明放弃已经授予的实用新型专利权，即专利权人不能同时获得两个专利权。据此，选项 C 错误，选项 D 正确。10 【正确答案】 A【试题解析】 本题是对 2008 年专利法修订的专利
42、侵权损害赔偿规则的考查。根据专利法第 65 条的规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，。参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”可知，确定侵犯专利权的赔偿数额的各种计算方法的适用是有先后顺序的，只有当优先的方法难以确定数额的，后一种方法才能使用。即确定侵犯专
43、利权的赔偿数额应首先适用实际损失计算法，只有在实际损失难以确定的，才使用侵权人获利法计算。本题中，甲的损失是可以计算的，不能适用侵权人获利的计算方法。甲公司的实际损失应为其减少的销售量 100 台乘以其单价的利润 2 万元，总价值为 200 万，选项 A 正确。11 【正确答案】 C【试题解析】 首先，选项 A 涉及对专利侵权案件的级别管辖的考查。根据最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定(以下简称专利规定)第 2 条的规定：“专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。”可知，专利纠纷第一审由中级人民法院管辖，据
44、此，选项 A 正确。其次，选项 B 涉及对专利侵权案件中举证责任分配的考查。根据专利法第 61 条第 1 款的规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”可知，专利侵权纠纷为新产品制造方法发明专利纠纷的，采取举证责任倒置原则，应由被告证明其产品制造方法不同于原告专利方法，否则将承担不利后果，据此，选项 B 正确。再次，选项 C 涉及对现有技术抗辩的认定。根据专利法第 62 条的规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”可知，在专利侵权纠纷中，如
45、被告能证明自己实施的技术属于现有技术，法院可直接认定其行为不构成侵犯专利权，而无需另行提起专利无效宣告程序，这样做简化了程序，避免了当事人的诉累，节省了国家司法行政资源。据此，选项 C 错误。最后，选项 D 涉及对专利侵权损害赔偿数额的考查。根据 专利法第 65 条的规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可
46、以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”可知，在专利纠纷中，根据损失、获利等原则仍无法准确计算赔偿数额时，人民法院可根据客观情况在 1 万元以上 100 万元以下确定一个合理的数额，据此，选项 D 正确。综上，题目要求选出错误选项，所以应选 B 陷阱点拔 本题具有迷惑性的是选项 A，知识产权案件的管辖是司法考试的热点。一般情况下，著作权纠纷、商标权纠纷、专利权纠纷均由中级人民法院管辖，但最高人民法院就著作权纠纷和商标权纠纷出台两个司法解释分别作出了例外规定，即著作权解释第 2 条规定：“著作权民事纠纷案件，由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根
47、据本辖区的实际情况，可以确定若干基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件。”以及最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释第 2 条规定：“商标民事纠纷第一审案件，由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以在较大城市确定 1 一 2 个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件。”可见，并非所有基层人民法院对著作权纠纷或商标权纠纷都没有管辖权。但是，专利权纠纷的管辖，最高人民法院并没有出台任何司法解释作出例外规定，所以所有基层人民法院都无权管辖第一审专利权纠纷案件。在司法考试中，考生要注意区分其间的不同。12 【正确答案】 D【试题解析】
48、 专利法第 59 条规定：“发明或者实 用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准”因此，如果某项非专利权人实施的技术特征与专利权要求书中记载的技术特征完全一致，则构成侵权。这就是专利侵权全面覆盖原则。全面覆盖原则要求被控侵权技术特征与专利要求书中记载的技术特征完全一致或完全落入其技术特征的范围。全面覆盖原则的表现有多种形式：(1)被控侵权的技术与专利权利要求书中记载的全部必要技术特征完全相同，一一对应。(2)被控侵权的技术范围比专利技术范围小，但是全部落入专利权利要求书中记载的全部必要技术特征范围之内。(3)被控侵权的技术采用的是专利权利要求书采用的概念的下位概念特征的，被控侵权技术落入专
49、利保护的范围之内。对此，最高人民法院关于审理侵犯专利权案件应用法律若干问题的解释(以下简称专利权解释)第 7 条第 2 款规定，被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上技术特征，或者有一个以上二技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认 定其没有落入专利权的保护范围。本题中，乙公司制造四种仪表盘的必要技术特征中，A 项缺少甲公司专利权必要技术特征 a；B 项缺少甲公司专利权必要技术特征 d；C 项缺少甲公司专利权必要技术特征 c，均不构成全面覆盖，没有落人甲公司专利权的保护范围，不构成侵权。只有 D 项包含了甲公司专利权的所有必要技术特征a、b、c、d，这种情形属于前述全面覆盖原则的几种表现形式中的第 2 种情形，即被控侵权的技术范围比专利技术范围小，但是全部落入专利权利要求书中记载的全部必要技术特征范围之内。
