1、国家司法考试卷二（刑法）历年真题试卷汇编 5 及答案与解析一、单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分 1-50 题，每题 1 分，共 50 分。1 关于危害结果的相关说法，下列哪一选项是错误的?(卷二真题试卷第 1 题)（A）甲男(25 岁) 明知孙某 (女) 只有 13 岁而追求她，在征得孙某同意后，与其发生性行为。甲的行为没有造成危害后果（B）警察乙丢失枪支后未及时报告，清洁工王某捡拾该枪支后立即上交。乙的行为没有造成严重后果（C）丙诱骗 5 岁的孤儿离开福利院后，将其作为养子，使之过上了丰衣足食的生活。丙的行为造成了危害后果（D）丁恶意透支 3 万元，但经发卡银行催收后立即归
2、还。丁的行为没有造成危害后果2 关于故意的认识内容，下列哪一选项是正确的?(卷二真题试卷第 2 题)（A）甲明知自己的财物处于国家机关管理之中，但不知此时的个人财物应以公共财产论而窃回。甲缺乏成立盗窃罪所必须的对客观事实的认识，故不成立盗窃罪（B）乙以非法占有财物的目的窃取军人的手提包时，明知手提包内可能有枪支仍然窃取，该手提包中果然有一支手枪。乙没有非法占有枪支的目的。故不成立盗窃枪支罪（C）成立猥亵儿童罪，要求行为人知道被害人是或者可能是不满 14 周岁的儿童（D）成立贩卖毒品罪，不仅要求行为人认识到自己贩卖的是毒品，而且要求行为人认识到所贩卖的毒品种类3 甲想杀害身材高大的乙，打算先用安
3、眠药使乙昏迷，然后勒乙的脖子，致其窒息死亡。由于甲投放的安眠药较多，乙吞服安眠药后死亡。对此，下列哪一选项是正确的?(卷二真题试卷第 3 题)（A）甲的预备行为导致了乙死亡，仅成立故意杀人预备（B）甲虽已着手实行杀人行为，但所预定的实行行为(勒乙的脖子)并未实施完毕，故只能认定为未实行终了的未遂（C）甲已着手实行杀人行为，应认定为故意杀人既遂（D）甲的行为是故意杀人预备与过失致人死亡罪的想象竟合犯，应从一重罪论处4 甲在从事生产经营的过程中，不知道某种行为是否违法，于是以书面形式向法院咨询，法院正式书面答复该行为合法。于是，甲实施该行为，但该行为实际上违反刑法。关于本案，下列哪一选项是正确的?
4、(卷二真题试卷第 4 题)（A）由于违法性认识不是故意的认识内容，所以，甲仍然构成故意犯罪（B）甲没有违法性认识的可能性，所以不成立犯罪（C）甲虽然不成立故意犯罪，但成立过失犯罪（D）甲既可能成立故意犯罪，也可能成立过失犯罪5 关于被害人承诺，下列哪一选项是正确的?(卷二真题试卷第 5 题)（A）儿童赵某生活在贫困家庭，甲征得赵某父母的同意，将赵某卖至富贵人家。甲的行为得到了赵某父母的有效承诺，并有利于儿童的成长，故不构成拐卖儿童罪（B）在钱某家发生火灾之际，乙独自闯入钱某的住宅搬出贵重物品。由于乙的行为事后并未得到钱某的认可，故应当成立非法侵入住宅罪（C）孙某为戒掉网瘾，让其妻子丙将其反锁在
5、没有电脑的房间一星期。孙某对放弃自己人身自由的承诺是无效的，丙的行为依然成立非法拘禁罪（D）李某同意丁砍掉自己的一个小手指，而丁却砍掉了李某的大拇指。丁的行为成立故意伤害罪6 甲潜入乙的住宅盗窃，将乙的皮箱(内有现金 3 万元题)扔到院墙外，准备一会儿翻墙出去再捡。偶尔经过此处的丙发现皮箱无人看管，遂将其拿走，据为己有。15分钟后，甲来到院墙外，发现皮箱已无踪影。对于甲、丙行为的定性，下列哪一选项是正确的?(卷二真题试卷第 6 题)（A）甲成立盗窃罪(既遂)，丙无罪（B）甲成立盗窃罪(未遂)，丙成立盗窃罪(既遂)（C）甲成立盗窃罪(既遂)，丙成立侵占罪（D）甲成立盗窃罪(未遂)，丙成立侵占罪7
6、 甲、乙夫妇因 8 岁的儿子严重残疾，生活完全不能自理而非常痛苦。一天，甲往儿子要喝的牛奶里放入“ 毒鼠强 ”时被乙看到，乙说： “这是毒药吧，你给他喝呀?”见甲不说话，乙叹了口气后就走开了。毒死儿子后，甲、乙二人一起掩埋尸体并对外人说儿子因病而死。关于甲、乙行为的定性，下列哪一选项是正确的?(卷二真题试卷第 7 题)（A）甲与乙构成故意杀人的共同犯罪（B）甲构成故意杀人罪，乙构成包庇罪（C）甲构成故意杀人罪，乙构成遗弃罪（D）甲构成故意杀人罪，乙无罪8 关于罪数的说法，下列哪一选项是错误的?(卷二真题试卷第 8 题)（A）甲在车站行窃时盗得一提包，回家一看才发现提包内仅有一支手枪。因为担心被
7、人发现，甲便将手枪藏在浴缸下。甲非法持有枪支的行为，不属于不可罚的事后行为（B）乙抢夺他人手机，并将该手机变卖，乙的行为构成抢夺罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应当数罪并罚（C）丙非法行医 3 年多，导致 1 人死亡、1 人身体残疾。丙的行为既是职业犯，也是结果加重犯（D）丁在绑架过程中，因被害人反抗而将其杀死，对丁不应当以绑架罪和故意杀人罪实行并罚9 徐某因犯故意伤害罪，于 2007 年 11 月 21 日被法院判处有期徒刑 1 年，缓期 2年执行。在缓刑考验期限内，徐某伙同他人无故殴打学生傅某，致傅某轻微伤。当地公安局于 2008 年 4 月 3 日决定对徐某行政拘留 15 日，并于当日开始执行
8、该行政拘留决定。行政拘留结束后，法院撤销对徐某的缓刑，决定收监执行。关于本案，下列哪一选项是正确的?(卷二真题试卷第 9 题)（A）徐某被行政拘留的 15 天可以折抵刑期（B）徐某被行政拘留的 15 天不应当折抵刑期（C）应当将 1 年有期徒刑与 15 天的拘留按照限制加重原则实行并罚（D）15 天的行政拘留应当被 1 年有期徒刑吸收10 甲到本村乙家买柴油时，因屋内光线昏暗，甲欲点燃打火机看油量。乙担心弓l 起火灾。上前阻止。但甲坚持说柴油见火不会燃烧，仍然点燃了打火机，结果弓l 起油桶燃烧，造成火灾，导致甲、乙及一旁观看的丙被火烧伤，乙、丙经抢救无效死亡。后经检测，乙储存的柴油闪点不符合标
9、准。甲的行为构成何罪?(卷二真题试卷第 10 题)（A）危险物品肇事罪（B）失火罪（C）放火罪（D）重大责任事故罪11 公司系甲、乙二人合伙依法注册成立的公司，以钢材批发零售为营业范围。丙因自己的公司急需资金，便找到甲、乙借款，承诺向公司支付高于银行利息五个百分点的利息，并另给甲、乙个人好处费。甲、乙见有利可图，即以购买钢材为由以公司的名义向某银行贷款 1000 万元，贷期半年。甲、乙将贷款接约定的利息标准借与丙，丙给甲、乙各 10 万元的好处费。半年后，丙将借款及利息还给公司，甲、乙即向银行归还本患。关于甲、乙、丙行为的定性，下列哪一选项是正确的?(二11 题)（A）甲、乙构成高利转贷罪，丙
10、无罪（B）甲、乙构成骗取贷款罪，丙无罪（C）甲、乙构成高利转贷罪、非国家工作人员受贿罪，丙构成对非国家工作人员行贿罪（D）甲、乙构成骗取贷款罪、非国家工作人员受贿罪，丙构成对非国家工作人员行贿罪12 甲持西瓜刀冲入某银行储蓄所，将刀架在储蓄所保安乙的脖子上，喝令储蓄所职员丙交出现金 1 万元。见丙故意拖延时间，甲便在乙的脖子上划了一刀。刚取出5 万元现金的储户丁看见乙血流不止，于心不忍，就拿出 1 万元扔给甲，甲得敖后迅速逃离。对甲的犯罪行为，下列哪一选项是正确的?(卷二真题试卷第 12 题)（A）抢劫罪(未遂)（B）抢劫罪(既遂)（C）绑架罪（D）敲诈勒索罪13 甲得知乙一直在拐卖妇女，便对
11、乙说：“我的表弟丙没有老婆，你有合适的就告诉我一下。” 不久，乙将拐骗的两名妇女带到甲家，甲与丙将其中一名妇女买下给丙做妻。关于本案，下列哪一选项是错误的?(卷二真题试卷第 13 题)（A）乙构成拐卖妇女罪（B）甲构成拐卖妇女罪的共犯（C）甲构成收买被拐卖的妇女罪（D）丙构成收买被拐卖的妇女罪14 甲在某银行的存折上有 4 万元存款。某日，甲将存款全部取出，但由于银行职员乙工作失误，未将存折底卡销毁。半年后，甲又去该银行办理存储业务，乙对甲说：“你的 4 万元存款已到期。 ”甲听后，灵机一动，对乙谎称存折丢失。乙为甲办理了挂失手续，甲取走 4 万元。甲的行为构成何罪?(卷二真题试卷第 14 题
12、)（A）侵占罪（B）盗窃罪(间接正犯)（C）诈骗罪（D）金融凭证诈骗罪15 甲乘在路上行走的妇女乙不注意之际，将乙价值 12000 元的项链一把抓走，然后逃跑。跑了 50 米之后，甲以为乙的项链根本不值钱，就转身回来，跑到乙跟前，打了乙两耳光，并说：“ 出来混，也不知道戴条好项链” ，然后将项链扔给乙。对甲的行为，应当如何定性?(卷二真题试卷第 15 题)（A）抢夺罪(未遂)（B）抢夺罪(中止)（C）抢夺罪(既遂)（D）抢劫罪(转化型抢劫)16 某地突发百年未遇的冰雪灾害，乙离开自己的住宅躲避自然灾害。两天后，大雪压垮了乙的房屋，家中财物散落一地。灾后最先返回的邻居甲路过乙家时，将乙垮塌房屋中
13、的 2 万元现金拿走。关于甲行为的定性，下列哪一选项是正确的?(卷二真题试卷第 16 题)（A）构成盗窃罪（B）构成侵占罪（C）构成抢夺罪（D）仅成立民法上的不当得利，不构成犯罪17 甲欠乙 10 万元久拖不还，乙向法院起诉并胜诉后，甲在履行期限内仍不归还。于是，乙向法院申请强制执行。当法院的执行人员持强制执行裁定书到甲家执行时，甲率领家人手持棍棒在门口守候，并将试图进入室内的执行人员打成重伤。甲的行为构成何罪?(卷二真题试卷第 17 题)（A）拒不执行判决、裁定罪（B）聚众扰乱社会秩序罪（C）妨害公务罪（D）故意伤害罪18 某国有公司出纳甲意图非法占有本人保管的公共财物，但不使用自己手中的钥
14、匙和所知道的密码，而是使用铁棍将自己保管的保险柜打开并取走现金 3 万元。之后，甲伪造作案现场，声称失窃。关于本案，下列哪一选项是正确的?(卷二真题试卷第 18 题)（A）甲虽然是国家工作人员，但没有利用职务上的便利，故应认定为盗窃罪（B）甲虽然没有利用职务上的便利，但也不属于将他人占有的财物转移为自己占有，故应认定为侵占罪（C）甲将自己基于职务保管的财物据为己有，应成立贪污罪（D）甲实际上是通过欺骗手段获得财物的，应认定为诈骗罪19 甲与乙共谋盗窃汽车，甲将盗车所需的钥匙交给乙。但甲后来向乙表明放弃犯罪之意，让乙还回钥匙。乙对甲说：“你等几分钟，我用你的钥匙配制一把钥匙后再还给你”，甲要回了
15、自己原来提供的钥匙。后乙利用自己配制的钥匙盗窃了汽车(价值 5 万元题) 。关于本案，下列哪一选项是正确的?(卷二真题试卷第 19 题)（A）甲的行为属于盗窃中止（B）甲的行为属于盗窃预备（C）甲的行为属于盗窃未遂（D）甲与乙构成盗窃罪(既遂)的共犯20 立法解释是由立法机关作出的解释，既然立法机关在制定法律时可以规定“携带凶器抢夺的 ”以抢劫罪论处，那么，立法解释也可以规定“携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处” 。 当然，立法解释毕竟是解释，所以，立法解释不得进行类推解释。司法解释也具有法律效力，当司法解释与立法解释相抵触时，应适用新解释优于旧解释的原则。不过，司法解释的效力低于立法解释的效力，所
16、以，立法解释可以进行扩大解释，司法解释不得进行扩大解释。关于上述四句话正误的判断，下列哪一选项是正确的?(卷二真题试卷第 20 题 )（A）第句正确，其他错误（B）第 句正确，其他错误（C）第 句正确，其他错误（D）第句正确，其他错误二、多项选择题每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分 51-90 题，每题 2 分，共 80 分。21 关于构成要件要素的分类，下列哪些选项是正确的?(卷二真题试卷第 51 题)（A）贩卖淫秽物品牟利罪中的“贩卖” 是记述的构成要件要素，“ 淫秽物品”是规范的构成要件要素（B）贩卖毒品罪中的“贩卖”是记述的构成要件要素，“毒品” 是规
17、范的构成要件要素（C）强制猥亵妇女罪中的“妇女”是记述的构成要件要素，“猥亵” 是规范的构成要件要素（D）抢劫罪的客观构成要件要素是成文的构成要件要素， “非法占有目的”是不成文的构成要件要素22 关于因果关系，下列哪些选项是错误的?(卷二真题试卷第 52 题)（A）甲乘坐公交车时和司机章某发生争吵，狠狠踹了章某后背一脚。章某返身打甲时，公交车失控，冲向自行车道，撞死了骑车人程某。甲的行为与程某的死亡之间存在因果关系（B）乙以杀人故意瞄准李某的头部开枪，但打中了李某的胸部(未打中心脏)。由于李某是血友病患者，最后流血不止而死亡。乙的行为与李某的死亡之间没有因果关系（C）丙与同伙经预谋后同时向王
18、某开枪，同伙射击的子弹打中王某的心脏，致王某死亡。由于丙射击的子弹没有打中王某，故丙的行为与王某的死亡之间没有因果关系（D）丁以杀人故意对赵某实施暴力，导致赵某遭受濒临死亡的重伤。赵某在医院接受治疗时。医生存在一定过失，未能挽救赵某的生命。丁的行为与赵某的死亡之间没有因果关系23 刑法规定，在拐卖妇女、儿童过程中奸淫被拐卖的妇女的，仅定拐卖妇女、儿童罪。15 周岁的甲在拐卖幼女的过程中，强行奸淫幼女。对此，下列哪些选项是错误的?(卷二真题试卷第 53 题)（A）刑法第十七条第二款没有规定 15 周岁的人对拐卖妇女、儿童罪负刑事责任，所以，甲不负刑事责任（B）拐卖妇女、儿童罪包含了强奸罪，15
19、周岁的人应对强奸罪承担刑事责任，所以，对甲应认定为拐卖妇女、儿童罪（C） 15 周岁的人犯强奸罪的应当负刑事责任，所以，对甲应认定为强奸罪（D）拐卖妇女、儿童罪重于强奸罪，既然 15 周岁的人应对强奸罪承担刑事责任，就应对拐卖妇女、儿童罪承担刑事责任，所以，对甲应以拐卖妇女、儿童罪与强奸罪实行并罚24 甲欲杀乙，便向乙开枪，但开枪的结果是将乙和丙都打死。关于本案，下列哪些选项是正确的?(卷二真题试卷第 54 题)（A）根据具体符合说，甲对乙成立故意杀人既遂，对丙成立过失致人死亡罪（B）根据法定符合说，甲对乙与丙均成立故意杀人既遂（C）不管是根据具体符合说，还是根据法定符合说，甲对乙与丙均成立故
20、意杀人既遂（D）不管是根据具体符合说，还是根据法定符合说，甲对乙成立故意杀人既遂，对丙成立过失致人死亡罪25 甲雇凶手乙杀丙，言明不要造成其他后果。乙几次杀丙均未成功，后来采取爆炸方法，对丙的住宅(周边没有其他人与物题)进行爆炸，结果将丙的妻子丁炸死，但丙安然无恙。关于本案，下列哪些说法是错误的?(卷二真题试卷第 55 题)（A）甲与乙构成共同犯罪（B）甲成立故意杀人罪(未遂)（C）乙对丙成立故意杀人未遂，对丁成立过失致人死亡罪（D）乙对丙成立爆炸罪，对丁成立过失致人死亡罪26 某国有银行行长甲指使负责贷款业务的科长乙向申请贷款的丙单位索要财物。乙将索要所获 15 万元中的 9 万元交给甲，其
21、余 6 万元自己留下。后来，甲、乙均明知丙单位不具备贷款条件，仍然向丙单位贷款 1000 万元，使银行遭受 800 万元损失。对于本案，下列哪些选项是正确的?(卷二真题试卷第 56 题)（A）甲的受贿数额是 9 万元（B）乙的受贿数额是 15 万元（C）甲、乙均构成违法发放贷款罪（D）对于甲、乙的违法发放贷款罪和受贿罪，应当数罪并罚27 关于假释，下列哪些选项是错误的?(卷二真题试卷第 57 题)（A）被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期的二分之一，如果符合假释条件的，可以假释；如果有特殊情况，经高级人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制（B）被假释的犯罪分子，在假释考验期内，遵守了各种相
22、关规定，没有再犯新罪，也没有发现以前还有其他罪没有判决的，假释考验期满，剩余刑罚就不再执行（C）被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪的，应当撤销假释，按照先并后减的方法实行数罪并罚（D）对于因杀人、绑架等暴力性犯罪判处 10 年以上有期徒刑的犯罪分子，不得假释；即使他们被减刑后，剩余刑期低于 10 年有期徒刑，也不得假释28 某日，甲醉酒驾车将行人乙撞死，急忙将尸体运到 X 地掩埋。10 天后，甲得知某单位要在 X 地施工，因担心乙的尸体被人发现，便将乙的尸体从 X 地转移至 Y地。在转移尸体时，甲无意中发现了乙的身份证和信用卡。此后，甲持乙的身份证和信用卡，从银行柜台将乙的信用卡中的 5
23、 万元转入自己的信用卡，并以乙的身份证办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失 8000 余元。甲的行为构成何罪?( 卷二真题试卷第 58 题 )（A）交通肇事罪（B）侵占罪（C）信用卡诈骗罪（D）诈骗罪29 关于骗取出口退税罪和虚开增值税发票罪的说法，下列哪些选项是正确的?(卷二真题试卷第 59 题)（A）甲公司具有进出口经营权，明知他人意欲骗取国家出口退税敖，仍违反国家规定允许他人自带客户、自带货源、自带汇票并自行报关，骗取国家出口退税款。对甲公司应以骗取出口退税罪论处（B）乙公司虚开用于骗取出口退税的发票，并利用该虚开的发票骗取数额巨大的出口退税，其行为构成虚开用于骗取出口退税发票罪
24、与骗取出口退税罪，实行数罪并罚（C）丙公司缴纳 200 万元税款后，以假报出口的手段，一次性骗取国家出口退税款 400 万元，丙公司的行为分别构成偷税罪与骗取出口退税罪，实行数罪并罚（D）丁公司虚开增值税专用发票并骗取国家税款，数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失。对丁公司应当以虚开增值税专用发票罪论处30 甲曾向乙借款 9000 元，后不想归还借款，便预谋毒死乙。甲将注射了“毒鼠强”的白条鸡挂在乙家门上，乙怀疑白条鸡有毒未食用。随后，甲又乘去乙家串门之机，将“毒鼠强”投放到乙家米袋内。后乙和其妻子、女儿喝过米汤中毒，乙死亡，其他人经抢救脱险。关于甲的行为。下列哪些选项是错误
25、的?(卷二真题试卷第 60 题)（A）构成投放危险物质罪（B）构成投放危险物质罪与抢劫罪的想象竞合犯（C）构成投放危险物质罪与故意杀人罪的想象竟合犯（D）构成抢劫罪与故意杀人罪的吸收犯31 关于侵犯人身权利犯罪的说法，下列哪些选项是错误的?(卷二真题试卷第 61 题)（A）私营矿主甲以限制人身自由的方法强迫农民工从事危重矿井作业，并雇用打手对农民工进行殴打，致多人伤残。甲的行为构成非法拘禁罪与故意伤害罪，应当实行并罚（B）砖窑主乙长期非法雇用多名不满 16 周岁的未成年人从事超强度体力劳动，并严重忽视生产作业安全，致使一名未成年人因堆砌的成品砖倒塌而被砸死。对乙的行为应以雇用童工从事危重劳动罪
26、从重处罚（C）丙以介绍高薪工作的名义从外地将多名成年男性农民工骗至砖窑主王某的砖窑场，以每人 1000 元的价格卖给王某从事强迫劳动。由于刑法仅规定了拐卖妇女、儿童罪，所以，对于丙的行为，无法以犯罪论处（D）拘留所的监管人员对被监管人进行体罚虐待，致人死亡的，以故意杀人罪论处，不实行数罪并罚32 刑法第二百六十九条对转化型抢劫作出了规定，下列哪些选项不能适用该规定?(卷二真题试卷第 62 题)（A）甲入室盗窃，被主人李某发现并追赶，甲进入李某厨房，拿出菜刀护在自己胸前，对李某说：“ 你千万别过来，我胆子很小。” 然后，翻窗逃跑（B）乙抢夺王某的财物，王某让狼狗追赶乙。乙为脱身，打死了狼狗（C）
27、丙骗取他人财物后，刚准备离开现场，骗局就被识破。被害人追赶丙。走投无路的丙从身上摸出短刀，扎在自己手臂上，并对被害人说：“你们再追，我就死在你们面前。” 被害人见丙鲜血直流，一下愣住了。丙迅速逃离现场（D）丁在一网吧里盗窃财物并往外逃跑时，被管理人员顾某发现。丁为阻止顾某的追赶，提起网吧门边的开水壶，将开水泼在顾某身上，然后逃离现场33 下列哪些行为应以职务侵占罪论处?(卷二真题试卷第 63 题)（A）甲系某村民小组的组长，利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法据为已有，数额达到 5 万元（B）乙为村委会主任，利用协助乡政府管理和发放救灾款物之机，将 5 万元救灾款非法据为已有（C）丙是某国
28、有控股公司部门经理，利用职务上的便利，将本单位的 5 万元公款非法据为己有（D）丁与某私营企业的部门经理李某内外勾结，利用李某职务上的便利，共同将该单位的 5 万元资金非法据为己有34 关于盗窃行为的定性，下列哪些选项是正确的?(卷二真题试卷第 64 题)（A）盗窃伪造的货币的行为，不成立盗窃罪（B）盗窃伪造的国家机关印章的行为，不成立盗窃国家机关印章罪（C）盗窃伪造的信用卡并使用的行为，不适用刑法第一百九十六条关于“盗窃信用卡并使用” 的规定（D）盗窃企业违规制造的枪支的行为，不成立盗窃枪支罪35 甲、乙均为吸毒人员，且关系密切。乙因买不到毒品，多次让甲将自己吸食的毒品转让几克给乙，甲每次均
29、以购买价转让毒品给乙，未从中牟利。关于本案，下列哪些选项是错误的?(卷二真题试卷第 65 题)（A）贩卖毒品罪必须以营利为目的，故甲的行为不成立贩卖毒品罪（B）贩卖毒品罪以获利为要件，故甲的行为不成立贩卖毒品罪（C）甲属于无偿转让毒品，不属于贩卖毒品，故不成立贩卖毒品罪（D）甲只是帮助乙吸食毒品，刑法没有将吸食毒品规定为犯罪，故甲不成立犯罪36 四位学生在课堂上讨论共同犯罪时先后发表了以下观点，其中正确的选项是：(卷二真题试卷第 91 题)（A）甲：对于犯罪集团的首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚，即应当对集团成员所实施的全部犯罪承担刑事责任（B）乙：在共同犯罪中起主要作用的是主犯，对于
30、犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；对从犯的处罚应当轻于主犯，所以，对于从犯不得按照其所参与的全部犯罪处罚（C）丙：犯罪集团的首要分子都是主犯，但聚众犯罪的首要分子不一定是主犯，因为聚众犯罪不一定成立共同犯罪（D）丁：一开始被犯罪集团胁迫参加犯罪，但在着手实行后，非常积极，成为主要的实行人之一，在共同犯罪中起主要作用的，应认定为主犯37 国有公司财务人员甲于 2007 年 6 月挪用单位救灾款 100 万元，供自己购买股票，后股价大跌，甲无力归还该款项。2008 年 1 月，甲挪用单位办公经费 70 万元为自己购买商品房。两周后，甲采取销毁账目的手段。使
31、挪用的办公经费 70 万元中的50 万元难以在单位财务账上反映出来。甲一直未归还上述所有款项。关于甲的行为定性，下列选项正确的是：(卷二真题试卷第 92 题)（A）甲挪用救灾款的行为，不构成挪用特定款物罪（B）甲挪用办公经费的行为构成挪用公款罪。挪用数额为 70 万元（C）甲挪用办公经费后销毁账目且未归还的行为构成贪污罪，贪污数额为 50 万元（D）对于甲应当以挪用公款罪、贪污罪实行并罚甲手持匕首寻找抢劫目标时，突遇精神病人丙持刀袭击。丙追赶甲至一死胡同，甲迫于无奈与丙搏斗，将其打成重伤。此后，甲继续寻找目标，见到丁后便实施暴力，用匕首将其刺成重伤，使之丧失反抗能力，此时甲的朋友乙驾车正好经过
32、此地，见状后下车和甲一起取走丁的财物(约 2 万元) ，然后逃跑，丁因伤势过重不治身亡。请回答 3 一 4 题。38 关于甲将精神病人丙打成重伤的行为，下列选项正确的是：(卷二真题试卷第93 题)（A）甲的行为属于正当防卫因为对精神病人的不法侵害也可以进行正当防卫（B）甲的行为属于紧急避险，因为“不法”必须是主客观相统一的行为，而精神病人没有责任能力，其客观侵害行为不属于“不法” 侵害，故只能进行紧急避险（C）甲的行为属于自救行为，因为甲当时只能依靠自己的力量救济自己的法益（D）甲的行为既不是正当防卫，也不是紧急避险，因为甲当时正在进行不法侵害，精神病人丙的行为客观上阻止了甲的不法行为，甲不得
33、针对丙再进行正当防卫与紧急避险39 关于乙与甲一起取走丁的财物的行为，下列选项正确的是：(卷二真题试卷第94 题)（A）乙与甲成立抢劫罪的共同犯罪（B）甲的行为构成抢劫罪，乙的行为属于抢夺罪，两者在抢夺罪这一重合犯罪之内成立共同犯罪，即成立抢夺罪的共同犯罪（C）乙既不对丁的重伤承担刑事责任，也不对丁的死亡承担刑事责任（D）乙不对丁的死亡承担刑事责任，但应对丁的重伤承担刑事责任国家司法考试卷二（刑法）历年真题试卷汇编 5 答案与解析一、单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分 1-50 题，每题 1 分，共 50 分。1 【正确答案】 A【试题解析】 题目中所称危害结果是指刑法中的犯罪
34、结果。关于犯罪结果，在我国刑法理论上存在狭义与广义两种不同的理解。狭义上的犯罪结果是指构成要件的结果，即犯罪行为对犯罪对象所造成的侵害。广义上的犯罪结果除了构成要件的结果以外，还包括对犯罪客体所造成的侵害。无论是狭义上的犯罪结果还是广义上的犯罪结果，都是以犯罪成立为前提的，在不构成犯罪的情况下就不存在这种犯罪结果。在本题中，B 选项和 D 选项都不构成犯罪。B 选项所涉及的是丢失枪支不报罪。根据我国刑法第 129 条的规定，依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的才构成该罪。这里的“造成严重后果”是丢失枪支不报罪的构成要件，只有具备这一要件的才构成该罪。在 B 选项中，枪支被
35、捡拾后立即上交，因而警察丢失枪支的行为不构成犯罪，因为其行为没有造成严重后果。D 选项所涉及的是信用卡诈骗罪。根据我国刑法第 196 条的规定，透支行为构成犯罪必须是经发卡银行催收后仍不归还。但在 D 选项中，丁透支后经发卡银行催收后立即归还。因此，丁的行为不构成信用卡诈骗罪。既然 B 选项和 D 选项中乙和丁的行为都不构成犯罪，其行为没有造成危害后果的结论是正确的。犯罪结果不仅只有在行为构成犯罪的情况下才存在，而且犯罪结果的内容是根据某一犯罪所侵害的法益性质确定的。选项 C 涉及拐骗儿童罪，该罪保护的法益是未成年人的父母或者监护人的监护权。因此， 5 岁的孤儿被丙拐骗离开福利院，福利院对该孤
36、儿的监护权受到了侵害。尽管孤儿过上了丰衣足食的生活，丙的行为仍然构成拐骗儿童罪。冈此，丙的行为就侵犯福利院的监护权而言，造成了危害后果。C 选项的内容也是正确的。根据我国刑法第 236 条第 2 款的规定，奸淫不满 14 周岁的幼女的，以强奸罪论，从重处罚。对于奸淫幼女构成的强奸罪而言，不以违背幼女意志为必要，无论幼女是否同意发生性行为都构成强奸罪。因为幼女没有性承诺能力，奸淫幼女的行为侵害的不是幼女的性自主权，而是幼女的身心健康。这一点与奸淫妇女行为构成的强奸罪是有所不同的。在 A 选项中，尽管幼女孙某同意发生性行为，甲男的行为也构成犯罪，其行为仍然侵害了幼女的身心健康。冈此，A 选项的内容
37、是错误的，正确答案是 A 选项，而 B、C、D 选项的说法都是正确的。2 【正确答案】 C【试题解析】 本题是关于故意的认识内容，要求回答哪一选项是正确的，如果有把握可以直接将正确选项选出来，其他选项不看都可以。如果没有把握，则要逐项排除。A 选项涉及对盗窃罪对象的财物属性的认识，只要甲明知自己的财物处于国家机关的管理中而窃回就构成盗窃罪。因为在国家机关管理中的本人财物在法律上判断为他人财物，关于个人财物应以公共财物论的性质，即使甲不知也不影响盗窃罪的成立。因此，A 选项的内容是错误的。在 B 选项中，乙明知军人的手提包内可能有枪而窃取，已经构成盗窃枪支罪。因为枪支也是财物，冈此，非法占有财物
38、的目的中包括非法占有枪支的目的，不能认为在这种情况下，乙没有非法占有枪支的目的，B 选项的内容是错误的。C 选项涉及猥亵儿童罪，这里的儿童是指不满14 周岁的未成年人。在猥亵儿童罪中，儿童是犯罪对象，因此该罪的故意中的认识因素，包括对儿童年龄的认识。如果不知是不满 14 周岁的儿童，就不可能存在猥亵儿童的犯罪故意。因此，C 选项的内容是正确的。 D 选项涉及贩卖毒品罪，对于该罪来说，只要明知是毒品即可，不要求对毒品种类有认识。因此，D 选项的内容是错误的。在以上的四个选项中，只有 C 选项的内容是正确的。3 【正确答案】 C【试题解析】 因果关系错误是指行为人对于自己的行为与结果之间的因果关系
39、发展情况的认识与实际的因果进程不相符合。在因果关系认识错误中，存在构成要件的结果提前实现与构成要件的结果延后实现这两种情形。前者如甲出于泄愤目的欲将一个属于国家珍贵文物的宋代瓷瓶抱到屋外砸毁。当从桌上抱到门口，在刚要迈出门槛的时候不小心摔倒，将瓷瓶摔碎。就主观目的而言，是要故意损毁文物，但客观效果而言是过失损毁文物。后者如甲出于杀乙的意图勒其脖颈，使乙陷入假死状态。甲误认为乙已经死亡，为湮灭罪证而将乙投人水中，实际上乙是溺死的，因此，死亡结果是后行为所造成的。本题属于构成要件结果的提前实现。按照因果关系认识错误处理的一般规则，因果关系认识错误并不影响故意成立，并且只能以一行为定罪，其犯罪属于既
40、遂形态。按照这一规则，本题 C 选项是正确的，应认定为故意杀人既遂。4 【正确答案】 B【试题解析】 违法性认识是归责要素之一，只有故意而缺乏违法性认识仍然不构成犯罪。当然，关于违法性认识在主观要件中的体系性地位，在刑法理论上存在不同见解。有的是从正面肯定违法性认识是一种归责要素，也有的是从反面将违法性认识错误作为排除责任的事由。从构成要件体系的合理性上来说，将违法性认识错误作为排除责任事由更为妥当。在一般情况下，存在构成要件的故意与过失的，即可推定责任存在，除非存在违法性认识错误或者期待不可能的情形。因此，我国刑法教科书目前更多倾向于将违法性认识错误作为排除责任事由。例如，张明楷教授认为违法
41、性认识错误是有责性阻却事由，笔者则认为违法性认识错误是罪责排除事由。本题中，甲对其所从事的生产经营是否合法，专门向法院进行书面咨询，在答复说生产经营行为合法以后才实施，其主观上显然不具有违法性认识，其行为不构成犯罪。因此，B 项足正确答案。5 【正确答案】 D【试题解析】 被害人承诺是指行为人经被害人同意对其法益造成一定的损害。在这种情况下行为人对造成的一定法益损害后果不负刑事责任。被害人承诺之所以可以阻却违法，关键在于某种法益属于其可支配范围。如果超出其可支配范围，则即使被害人承诺也不能阻却违法。在 A 选项中，甲的行为是拐卖儿童罪，侵害了儿童的人身自由。因为儿童的父母没有权力支配儿童的人身
42、自由，因此其承诺是无效的，甲的行为构成拐卖儿童罪。在 B 选项中，乙的行为属于推定的被害人承诺。尽管在乙闯入他人住宅时未经同意，但乙是在十分紧急的情况下为抢救他人的财物，乙有理由相信到时候会得到他人认可。因此，乙的行为不构成非法侵入住宅罪。在选项 C 中，孙某对自己的人身自由承诺放弃是有效的，人身自由属于本人可支配的法益。因此，丙的行为不构成非法拘禁罪。在选项 D 中，李某对本人的身体没有承诺伤害的权力，同意丁砍掉自己的一个小手指的承诺是无效的，无论是砍掉小手指还是大拇指，丁的行为都构成故意伤害罪。在上述的四个选项中，对于被害人承诺的理解，只有 D 选项是正确的。6 【正确答案】 C【试题解析
43、】 本题涉及盗窃罪的未遂与既遂的区分和侵占罪的认定这两个知识点。就侵占罪而言，稍微简单一点儿。丙构成的是侵占遗忘物的犯罪，因为丙发现皮箱无人看管以为是遗忘物。至于侵占罪成立还要有拒不交出的要件，题中没有明示。但因丙已不见踪影，其是否交出也就无从谈起，因此从理论上来说构成侵占罪。至于盗窃罪的未遂与既遂区分问题，较为复杂。对于区分标准，在刑法理论上二存在失控说、控制说、失控加控参见陈兴良：规范刑法学 (第 2 版)，中国人民大学出版社 2008 年版，第 173、174 页。参见张明楷： 刑法学(第 3 版)，法律出版社 2007 年版，第 266 页以下。参见陈兴良： 规范刑法学(第 2 版)，
44、中国人民大学出版社 2008 年版第 182 页以下。制说等不同学说。笔者和张明楷教授都主张控制说，但控制并不意味着行为人拿在手中，而是指事实上占有了财物。因此，正如张明楷教授指出：行为人以非法占有为目的，从火车上将他人的财物扔到偏僻的轨道旁，打算下车后再捡回该财物。不管行为人是否捡回了该财物。均应认定为犯罪既遂。因此，本题中的皮箱虽然被丙侵占，但甲的行为仍然构成盗窃罪既遂。同时满足甲成立盗窃罪(既遂)和丙成立侵占罪这两个条件的只有选项 C。因此 C 是正确选项。7 【正确答案】 A【试题解析】 本题中，甲、乙是否构成共同犯罪，关键在于如何对乙的行为定性。乙虽然没有具体实施投毒杀人行为，但在看
45、到甲往儿子要喝的牛奶中投毒而不制止，并在儿子死亡以后一起掩埋尸体并对外人说儿子因病而死，这些行为都属于故意杀人的共犯行为。共犯行为可以分为作为与不作为，既有二人以上共同作为构成的共犯，又有二人以上共同不作为构成的共犯，还有一方作为与一方不作为构成的共犯。本题中，乙是以不作为构成的故意杀人罪的共犯。因此，说乙不构成犯罪的选项D 是错误的。乙也不构成遗弃罪，因为遗弃罪是抚养义务之不履行，遗弃中也发生遗弃致死的情形，但对于死亡结果是过失的，而本题甲、乙是故意将儿子杀死，选项 C 也是错误的。如前所述，乙以不作为的方式参与了故意杀人而不是包庇，即使是事后包庇，根据我国刑法第 310 条第 2 款的规定
46、，如果事前通谋的，也应当以共同犯罪论处。更何况，乙以不作为的方式与甲共同构成故意杀人罪。因此，选项 B 也是错误的，只有选项 A 是正确答案。8 【正确答案】 B【试题解析】 选项 A 涉及甲在盗窃枪支后予以藏匿的行为是构成独立的一罪还是属于不可罚的事后行为。不可罚的事后行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为。如果孤立地看，符合其他犯罪的构成要件，具有呵罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没有必要另认定为其他犯罪。按照上述定义，如果盗窃一般财物，盗窃既遂以后对财物的占有行为不另外构成犯罪。但盗窃枪支以后予以藏匿，刑法专门设置了非法持有枪支罪，因而甲的行为另外构成非法持有枪支罪，
47、不属于不可罚的事后行为。选项 A 的内容是正确的。在选项 B 中，乙将赃物手机变卖的行为不构成刑法上的销赃行为，因而不成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。因为根据我国刑法第 312 条的规定，明知是犯罪所得的赃物而代为销售，才构成销赃行为。因此，选项 B 的内容是错误的，本题是要确定哪一选项是错误的，所以选项 B 是正确答案。选项 C 中的非法行医罪既是职业犯，在致人死亡的情况下又是结果加重犯，因此选项 C 的内容是正确的。选项 D 中杀害被绑架人的，根据刑法第 239 条的规定，应定绑架罪而不实行数罪并罚。因此选项 D 也是正确的。9 【正确答案】 B【试题解析】 关于缓刑撤销以后的刑期折抵问题，20
48、02 年 4 月 10 日最高人民法院关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复指出：“对其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期。”但在本题中，行政拘留 15 天发生在缓刑考验期间而不是宣告缓刑前。因此，行政拘留 15 天不能折抵刑期，选项 B是正确答案。10 【正确答案】 B【试题解析】 发生火灾造成法益侵害结果的，可能构成不同的危害公共安全罪，如放火罪、失火罪、危险物品肇事罪和重大责任事故罪等。危险物品肇事罪发生在危险物品的生产、储存、运输、使用中，具有责任事故的性质；重大责任事故罪发生在生产、作业过程中，也是一种责任事故犯罪。而本题的火灾发生在日常生活中，因而可以排除
49、A 选项与 D 选项。剩下的问题是：甲在主观上对于火灾的发生是出于故意还是过失?甲点火是故意的，但对于发生火灾的后果是过失的一这是一种过于自信的过失。甲构成失火罪，因而选项 B 是正确答案。11 【正确答案】 C【试题解析】 本案涉及甲、乙、丙三人。我们首先确定甲、乙的行为应定何罪，是高利转贷罪还是骗取贷款罪?根据我国刑法第 175 条第 l 款的规定，高利转贷罪是指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。根据刑法第 175 条之一一的规定，骗取贷款罪是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。由此可见，骗取贷款罪不仅要求采取欺骗手段，而且要求造成重大损失。但在本题中，甲、乙已经向银行归还本息，不存在重大损失。因此，甲、乙的行为不构成骗取贷款罪。甲、乙主观上具有转贷牟利的目的，客观上实施了套取金融机构信贷资金高利转贷的行为，并且非法获利。因此，甲、乙的行为应定高利转贷罪，选项 B、D 可以排除。选项 A、C 的差别在于丙是无罪还是构成对非国家机关工作人员行贿罪。丙对甲、乙承诺个人好处费，这是一种对非国家机关工作人员行贿行为，构成该罪。相应地，甲、乙还构成非国家机关
