1、国家司法考试卷二（刑法）历年真题试卷汇编 7 及答案与解析一、单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分 1-50 题，每题 1 分，共 50 分。1 关于刑法用语的解释，下列哪一选项是正确的?(2014 年卷二 3 题)（A）按照体系解释，刑法分则中的“买卖” 一词，均指购买并卖出；单纯的购买或者出售，不属于“ 买卖”（B）按照同类解释规则，对于刑法分则条文在列举具体要素后使用的“等” 、“其他”用语，应按照所列举的内容、性质进行同类解释（C）将明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布的行为，认定为“捏造事实诽谤他人 ”，属于当然解释（D）将盗窃骨灰的行为认定为盗窃“尸体”
2、，属于扩大解释2 关于刑法解释，下列哪一选项是错误的?(2013 年卷二 3 题)（A）学理解释中的类推解释结论，纳入司法解释后不属于类推解释（B）将大型拖拉机解释为刑法第 116 条破坏交通工具罪的“汽车” ，至少是扩大解释乃至是类推解释（C） 刑法分则有不少条文并列规定了“伪造”与“变造” ，但不排除在其他一些条文中将“变造 ”解释为“伪造”的一种表现形式（D）刑法第 65 条规定，不满 18 周岁的人不成立累犯； 刑法第 356 条规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。根据当然解释的原理，对不满 18 周岁的人不适用刑法第 356 条3 关
3、于公平正义理念与罪刑相适应原则的关系，下列哪一选项是错误的?(2014 年卷二 1 题)（A）公平正义是人类社会的共同理想，罪刑相适应原则与公平正义相吻合（B）公平正义与罪刑相适应原则都要求在法律实施中坚持以事实为根据、以法律为准绳（C）根据案件特殊情况，为做到罪刑相适应，促进公平正义，可由最高法院授权下级法院，在法定刑以下判处刑罚（D）公平正义的实现需要正确处理法理与情理的关系，罪刑相适应原则要求做到罪刑均衡与刑罚个别化，二者并不矛盾4 关于社会主义法治理念与罪刑法定原则的关系有以下观点：罪刑法定的思想基础是民主主义与尊重人权主义，具备社会主义法治理念的本质属性罪刑法定既约束司法者，也约束立
4、法者，符合依法治国理念的基本要求罪刑法定的核心是限制国家机关权力，保障国民自由，与执法为民的理念相一致罪刑法定是依法治国理念在刑法领域的具体表现关于上述观点的正误，下列哪一选项是正确的?(2013 年卷二 2 题)（A）第句正确，第 句错误（B）第 句正确，第句错误（C）第 句正确，第 句错误（D）第 句均正确5 关于罪刑法定原则有以下观点：罪刑法定只约束立法者，不约束司法者罪刑法定只约束法官，不约束侦查人员罪刑法定只禁止类推适用刑法，不禁止适用习惯法罪刑法定只禁止不利于被告人的事后法，不禁止有利于被告人的事后法下列哪一选项是正确的?(2012 年卷二 3 题)（A）第句正确，第 句错误（B）
5、第 句正确，第句错误（C）第 句正确，第句错误（D）第句正确，第 句错误6 关于社会主义法治理念与罪刑法定的表述，下列哪一理解是不准确的?(2011 年卷二 1 题)（A）依法治国是社会主义法治的核心内容，罪刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现（B）权力制约是依法治国的关键环节，罪刑法定充分体现了权力制约（C）人民民主是依法治国的政治基础，罪刑法定同样以此为思想基础（D）执法为民是社会主义法治的本质要求，网民对根据 刑法规定作出的判决持异议时，应当根据民意判决7 某孤儿院为谋取单位福利，分两次将 38 名孤儿交给国外从事孤儿收养的中介组织，共收取 30 余万美元的“中介费” 、“劳务费”。关于
6、本案，下列哪一选项符合依法治国的要求?(2011 年卷二 2 题)（A）因刑法未将此行为规定为犯罪，便不能由于本案社会影响重大，就以刑事案件查处（B）本案可追究孤儿院及其主管人员、直接责任人的刑事责任，以利于促进政治效果与社会效果的统一（C）报请全国人大常委会核准后，本案可作为单位拐卖儿童犯罪处理，以利于进一步发挥法律维护社会稳定的作用（D）可追究主管人员与其他直接责任人的刑事责任，以利于促进法律效果、政治效果与社会效果的统一8 “罪刑法定原则的要求是：(1) 禁止溯及既往(_的罪刑法定)；(2)排斥习惯法(_的罪刑法定) ；(3)禁止类推解释(_罪刑法定 )；(4) 刑罚法规的适当(_的罪刑
7、法定) 。” 下列哪一选项与题干空格内容相匹配?(2010 年卷二 1 题)（A）事前成文确定严格（B）事前 确定成文严格（C）事前 严格成文确定（D）事前成文严格确定9 关于刑事司法解释的时间效力，下列哪一选项是正确的?(2017 年卷二 1 题)（A）司法解释也是刑法的渊源，故其时间效力与 刑法完全一样，适用从旧兼从轻原则（B）行为时无相关司法解释，新司法解释实施时正在审理的案件，应当依新司法解释办理（C）行为时有相关司法解释，新司法解释实施时正在审理的案件，仍须按旧司法解释办理（D）依行为时司法解释已审结的案件，若适用新司法解释有利于被告人的，应依新司法解释改判10 刑法修正案(八) 于
8、 2011 年 5 月 1 日起施行。根据刑法第 12 条关于时间效力的规定，下列哪一选项是错误的?(2013 年卷二 4 题)（A）2011 年 4 月 30 日前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表现的，适用修正前的刑法条文，应当减轻或者免除处罚（B） 2011 年 4 月 30 日前拖欠劳动者报酬，2011 年 5 月 1 日后以转移财产方式拒不支付劳动者报酬的，适用修正后的刑法条文（C） 2011 年 4 月 30 日前组织出卖人体器官的，适用修正后的刑法条文（D）2011 年 4 月 30 日前扒窃财物数额未达到较大标准的，不得以盗窃罪论处11 关于构成要件要素，下列哪一选项是错误的?(2
9、014 年卷二 4 题)（A）传播淫秽物品罪中的“淫秽物品” 是规范的构成要件要素、客观的构成要件要素（B）签订、履行合同失职被骗罪中的“签订、履行 ”是记述的构成要件要素、积极的构成要件要素（C） “被害人基于认识错误处分财产”是诈骗罪中的客观的构成要件要素、不成文的构成要件要素（D）“国家工作人员 ”是受贿罪的主体要素、规范的构成要件要素、主观的构成要件要素12 关于不作为犯罪，下列哪一选项是正确的?(2016 年卷二 1 题)（A）“法无明文规定不为罪” 的原则当然适用于不作为犯罪，不真正不作为犯的作为义务必须源于法律的明文规定（B）在特殊情况下，不真正不作为犯的成立不需要行为人具有作为
10、可能性（C）不真正不作为犯属于行为犯，危害结果并非不真正不作为犯的构成要件要素（D）危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪中均存在不作为犯13 关于不作为犯罪的判断，下列哪一选项是错误的?(2014 年卷二 5 题)（A）小偷翻墙入院行窃，被护院的藏獒围攻。主人甲认为小偷活该，任凭藏獒撕咬，小偷被咬死。甲成立不作为犯罪（B）乙杀丙，见丙痛苦不堪，心生悔意，欲将丙送医。路人甲劝阻乙救助丙，乙遂离开，丙死亡。甲成立不作为犯罪的教唆犯（C）甲看见儿子乙(8 周岁)正掐住丙(3 周岁)的脖子，因忙于炒菜，便未理会。等炒完菜，甲发现丙已窒息死亡。甲不成立不作为犯罪（D）甲见有人掉入偏僻之地的深井
11、，找来绳子救人，将绳子的一头扔至井底后，发现井下的是仇人乙，便放弃拉绳子，乙因无人救助死亡。甲不成立不作为犯罪14 下列哪一选项构成不作为犯罪?(2012 年卷二 4 题)（A）甲到湖中游泳，见武某也在游泳。武某突然腿抽筋，向唯一在场的甲呼救。甲未予理睬，武某溺亡（B）乙女拒绝周某求爱，周某说“如不答应，我就跳河自杀 ”。乙明知周某可能跳河，仍不同意。周某跳河后，乙未呼救，周某溺亡（C）丙与贺某到水库游泳。丙为显示泳技，将不善游泳的贺某拉到深水区教其游泳。贺某忽然沉没，丙有点害怕，忙游上岸，贺某溺亡（D）丁邀秦某到风景区漂流，在漂流筏转弯时，秦某的安全带突然松开致其摔落河中。丁未下河救人，秦某
12、溺亡二、多项选择题每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分 51-90 题，每题 2 分，共 80 分。15 根据有关司法解释，关于利用互联网实施的犯罪行为，下列哪些说法是正确的?(2017 年卷二 51 题)（A）在网络上建立赌博网站的，属于开设赌场（B）通过网络传播淫秽视频的，属于传播淫秽物品（C）在网络上传播电子盗版书的，属于复制发行他人文字作品（D）盗用他人网络账号、密码上网，造成他人电信资费损失的，属于盗窃他人财物16 关于罪刑法定原则与刑法解释，下列哪些选项是正确的?(2016 年卷二 51 题)（A）对甲法条中的“ 暴力” 作扩大解释时，就不可能同时再
13、作限制解释，但这并不意味着对乙法条中的“ 暴力 ”也须作扩大解释（B） 刑法第 237 条规定的强制猥亵、侮辱罪中的“侮辱” ，与刑法第 246条规定的侮辱罪中的“ 侮辱 ”，客观内容相同、主观内容不同（C）当然解释是使刑法条文之间保持协调的解释方法，只要符合当然解释的原理，其解释结论就不会违反罪刑法定原则（D）对刑法分则条文的解释，必须同时符合两个要求：一是不能超出刑法用语可能具有的含义，二是必须符合分则条文的目的17 关于刑法解释，下列哪些选项是错误的?(2015 年卷二 51 题)（A）刑法规定“ 以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”构成强奸罪。按照文理解释，可将丈夫强行与妻子性交的行为
14、解释为“强奸妇女”（B） 刑法对抢劫罪与强奸罪的手段行为均使用了“暴力、胁迫” 的表述，且二罪的法定刑相同，故对二罪中的“暴力、胁迫” 应作相同解释（C）既然将为了自己饲养而抢劫他人宠物的行为认定为抢劫罪，那么，根据当然解释，对为了自己收养而抢劫他人婴儿的行为更应认定为抢劫罪，否则会导致罪刑不均衡（D）对中止犯中的“ 自动有效地防止犯罪结果发生”，既可解释为自动采取措施使得犯罪结果未发生；也可解释为自动采取防止犯罪结果发生的有效措施，而不管犯罪结果是否发生18 下列哪些选项不违反罪刑法定原则?(2014 年卷二 51 题)（A）将明知是痴呆女而与之发生性关系导致被害人怀孕的情形，认定为强奸 “
15、造成其他严重后果”（B）将卡拉 OK 厅未经著作权人许可大量播放其音像制品的行为，认定为侵犯著作权罪中的“ 发行”（C）将重度醉酒后在高速公路超速驾驶机动车的行为，认定为以危险方法危害公共安全罪（D）刑法规定了盗窃武装部队印章罪，未规定毁灭武装部队印章罪。为弥补处罚漏洞，将毁灭武装部队印章的行为认定为毁灭“国家机关” 印章19 关于上述 4 句话的判断，下列哪些选项是错误的?(2011 年卷二 51 题)（A）第句正确，第 句错误（B）第 句正确，第句错误（C）第 句正确，第句错误（D）第句正确，第 句错误20 关于刑法分则条文的理解，下列哪些选项是错误的?(2011 年卷二 58 题)（A）
16、即使没有刑法第二百六十九条的规定，对于犯盗窃罪，为毁灭罪证而当场使用暴力的行为，也要认定为抢劫罪（B）即使没有刑法第二百六十七条第二款的规定，对于携带凶器抢夺的行为也应认定为抢劫罪（C）即使没有刑法第一百九十六条第三款的规定，对于盗窃信用卡并在ATM 取款的行为，也能认定为盗窃罪（D）即使没有刑法第一百九十八条第四款的规定，对于保险事故的鉴定人故意提供虚假的证明文件为他人实施保险诈骗提供条件的，也应当认定为保险诈骗罪的共犯21 刑法第 246 条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处 3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”关于本条的理解，下列哪些
17、选项是正确的?(2012 年卷二 51 题)（A）“以暴力或者其他方法” 属于客观的构成要件要素（B） “他人” 属于记述的构成要件要素（C） “侮辱” 、“ 诽谤”属于规范的构成要件要素（D）“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”属于相对确定的法定刑22 关于单位犯罪，下列哪些选项是正确的?(2015 年卷二 54 题)（A）就同一犯罪而言，单位犯罪与自然人犯罪的既遂标准完全相同（B） 刑法第一百七十条未将单位规定为伪造货币罪的主体，故单位伪造货币的，相关自然人不构成犯罪（C）经理赵某为维护公司利益，召集单位员工殴打法院执行工作人员，拒不执行生效判决的，成立单位犯罪（D）公司被吊销
18、营业执照后，发现其曾销售伪劣产品 20 万元。对此，应追究相关自然人销售伪劣产品罪的刑事责任23 关于单位犯罪，下列哪些选项是错误的?(2010 年卷二 53 题)（A）单位只能成为故意犯罪的主体，不能成为过失犯罪的主体（B）单位犯罪时，单位本身与直接负责的主管人员、直接责任人员构成共同犯罪（C）对单位犯罪一般实行双罚制，但在实行单罚制时，只对单位处以罚金，不处罚直接负责的主管人员与直接责任人员（D）对单位犯罪只能适用财产刑，既可能判处罚金，也可能判处没收财产24 关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的?(2015 年卷二 52 题)（A）儿童在公共游泳池溺水时，其父甲、救生员乙均故意不救助。甲
19、、乙均成立不作为犯罪（B）在离婚诉讼期间，丈夫误认为自己无义务救助落水的妻子，致妻子溺水身亡的，成立过失的不作为犯罪（C）甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪（D）甲向乙的咖啡投毒，看到乙喝了几口后将咖啡递给丙，因担心罪行败露，甲未阻止丙喝咖啡，导致乙、丙均死亡。甲对乙是作为犯罪，对丙是不作为犯罪25 关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的?(2013 年卷二 51 题)（A）船工甲见乙落水，救其上船后发现其是仇人，又将其推到水中，致其溺亡。甲的行为成立不作为犯罪（B）甲为县公安局长，妻子乙为县税务局副局长。乙在家收受贿赂时，甲知情却不予制止。
20、甲的行为不属于不作为的帮助，不成立受贿罪共犯（C）甲意外将 6 岁幼童撞入河中。甲欲施救，乙劝阻，甲便未救助，致幼童溺亡。因只有甲有救助义务，乙的行为不成立犯罪（D）甲将弃婴乙抱回家中，抚养多日后感觉麻烦，便于夜间将乙放到菜市场门口，期待次日晨被人抱走抚养，但乙被冻死。甲成立不作为犯罪26 关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的?(2011 年卷二 52 题)（A）宠物饲养人在宠物撕咬儿童时故意不制止，导致儿童被咬死的，成立不作为的故意杀人罪（B）一般公民发现他人建筑物发生火灾故意不报警的，成立不作为的放火罪（C）父母能制止而故意不制止未成年子女侵害行为的，可能成立不作为犯罪（D）荒山狩猎人发现
21、弃婴后不救助的，不成立不作为犯罪27 关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的?(2010 年卷二 52 题)（A）甲在车间工作时，不小心使一根铁钻刺入乙的心脏，甲没有立即将乙送往医院而是逃往外地。医院证明，即使将乙送往医院，乙也不可能得到救治。甲不送乙就医的行为构成不作为犯罪（B）甲盗伐树木时砸中他人，明知不立即救治将致人死亡，仍有意不救。甲不救助伤者的行为构成不作为犯罪（C）甲带邻居小孩出门，小孩失足跌入粪塘，甲嫌脏不愿施救，就大声呼救，待乙闻声赶来救出小孩时，小孩死亡。甲不及时救助的行为构成不作为犯罪（D）甲乱扔烟头导致所看仓库起火，能够扑救而不救，迅速逃离现场，导致火势蔓延财产损失巨大。甲
22、不扑救的行为构成不作为犯罪国家司法考试卷二（刑法）历年真题试卷汇编 7 答案与解析一、单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分 1-50 题，每题 1 分，共 50 分。1 【正确答案】 B【试题解析】 本题考查体系解释、同类解释、当然解释和扩大解释。考生在判断刑法解释命题的正确与否之时记住一条原则：只有解释结论和解释方法的判断皆正确之时，该命题才正确。A 选项，体系解释是指将被解释的法律条文或者法律概念放在整个法律体系中来理解，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。按照体系解释，刑法分则中的“买卖”一词包括购买与出卖两种行为，只要实施了购买和出卖两种行为中的一种就属买卖，而不要
23、求既实施了购买行为，又实施了出卖行为，如非法买卖枪支罪等。故 A 选项错误。B 选项，我国刑法对于列举式立法，在词不尽义的情况下会用“等”、“其他”来表示更多的内容。但是“等”、“其他”并不意味着可以包含立法者意图之外的内容，而必须是与立法者已经列举的内容在性质上相同。如“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”中的“等”就意味着包括与毒害性、放射性、传染病病原体具有同等危害性的物质。此种归责理论上称同类解释。再如，刑法第 114 条“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全”中的“其他”危险方法，应理解为与放火、决水、爆炸、投放危险物质的社会危
24、害性相当的且刑法第 114 条没有明确列举的危险方法。故 B 选项正确。C 选项，当然解释，属于论理解释的一种，指刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。在网络上散布损害他人名誉的虚假事实，是诽谤罪的含义，是文理解释，不是当然解释。故 C 选项错误。D 选项，扩大解释，指刑法条文字面的通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义。扩大解释所得出的结论，不应超出刑法用语可能具有的含义，应在公民的预测可能性之内，否则就违反了罪刑法定原则的要求。盗窃尸体罪中的“尸体”指人死亡后，肢体的全部或一部分，即肉体
25、，而“骨灰”是尸体焚烧以后留下的灰烬，将“骨灰”解释为“尸体”，完全超出了“尸体”的字面含义，不属于扩大解释，而属于类推解释。故 D 选项错误。2 【正确答案】 A【试题解析】 本题考查类推解释、扩大解释、当然解释。类推解释是一种违背罪刑法定原则的解释方法，其通过三种方式来实现对法条文义的突破：(1)新创犯罪构成要件；(2)超出法条可能意义而扩张犯罪构成要件的涵盖范围；(3)加重刑罚。由于类推解释的特点是突破法条的文义，无法使国民通过法条文字预测自己的行为是否会被追究刑责，所以违背了罪刑法定原则要求的文字的明确性。无论何种对刑法条文的解释，都不得采取类推的模式，除非在法律文字违背立法目的的情况
26、下，可以做出有利于被告人的类推解释。是否为类推解释取决于解释的方法而不是解释的主体，因此，类推解释的结论纳入司法解释后，依然是类推解释，而不可能变成扩大解释。故 A 选项错误。中国刑法学者历来主张可以将拖拉机解释为汽车，但不认为是类推解释而是扩大解释。实际上不能仅因破坏拖拉机对公共交通运输安全的威胁与破坏汽车一样就将二者等同视之。不考虑事物与文字的相符度，只是依据危害性进行解释的，就是类推解释的方法。所以有学者提出此种解释有类推的嫌疑。故 B 选项正确。我国刑法区分伪造和变造，如伪造货币罪和变造货币罪，但是个别地方只将伪造行为描写为犯罪行为，如刑法第 177 条规定“伪造信用卡的”构成伪造金融
27、票证罪，就没有独立列举“变造”的情况，如果生活中出现了变造信用卡的，解释为伪造信用卡，按照伪造金融票证罪处理。故 C 选项正确。总则规定的累犯与分则规定的特别再犯都是法定的从重处罚情节。成立累犯，应当从重处罚，并且不得适用缓刑、假释；成立特别再犯只是应当从重处罚，不禁止缓刑和假释，所以累犯重于特别再犯。为了保护未成年人，对于未成年人不适用累犯规定，那么重的不适用，轻的特别再犯就更不适用了，这被出题者认为是“出罪时，举重以明轻”，视为当然解释。实际上，“举重以明轻”是对行为人的行为而言，即重行为无罪，轻行为自然无罪，而不是针对量刑情节的。笔者更愿意将此观点认定为有利于被告人的类推解释。单选题目，
28、D 选项就被和谐为正确说法了。3 【正确答案】 C【试题解析】 本题考查罪刑相适应原则。A 选项，罪刑相适应原则，是指刑罚的轻重应与客观上的罪行轻重与主观上的主观恶性相适应，以期做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪。这是公平正义的体现，与公平正义理念的要求是一致的。故 A选项正确。B 选项，只有以事实为依据，以法律为准绳，才能在量刑之时做到罪刑相适应，罚当其罪，才能实现公平正义。故 B 选项正确。C 选项，刑法第 63 条第 2 款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”据此可知，最高人民法院在特殊情形下，可以核准
29、法定刑以下的减刑，但是没有赋予最高人民法院将此权力下放到地方法院的权力。故 C 选项错误。D 选项，公平正义要求正确处理法理与情理的关系。在执法和司法过程中，既要遵循法律、法规的相关规定，也要参考其他社会规范，同时适当考虑人民群众的普遍性情感，既要维护执法的严肃性，又要考虑社会现实状况和人民群众的接受程度；要妥善、恰当地解决法治实践中可能存在的局部性、个别性的“合理不合法”或“合法不合理”的问题，在不违反法律基本原则，不损害法律权威的前提下，能动地运用法律技术和法律手段，兼顾法理与情理的要求，寻求相关利益的平衡与妥协，使这类特殊问题的解决更趋于实质上的公正。而罪刑相适应原则要求既要刑罚均衡，又
30、要根据犯罪人的自身情况确定与之相适应的刑罚，即刑罚个别化，这也体现了普遍与特殊的关系。因此，二者并不矛盾。故 D 选项正确。4 【正确答案】 D【试题解析】 本题考查罪刑法定原则。罪刑法定原则来自于 1215 年英国大宪章和 1628 年英国权利请愿书中限制王权的部分，天然地为限制国家权力、保障国民自由而出现。罪刑法定原则的思想渊源是三权分立和心理强制说，而现代罪刑法定原则的思想基础则是民主主义和保障人权主义。具体而言，在当代社会，各种行为是否构成犯罪、对犯罪应如何处罚，应由国民来决定，犯罪与刑罚的规定必须体现国民的意志(民主主义) ；为了保障国民的人权，就必须使国民事先能够预测自己的行为性质
31、与后果，因而就必须事前明确规定犯罪与刑罚(人权主义)。罪刑法定原则主要是对司法者的限制，但是实质的罪刑法定原则要求立法具有明确性以保障公民的行动自由，从而体现对立法者的约束。罪刑法定是现代法治国家的基本宪政原则，体现的是法治在刑事领域的要求。因此，题中四句话表述的内容都是正确的。故本题的答案为 D。5 【正确答案】 C【试题解析】 本题考查罪刑法定原则。刑法第 3 条规定的罪刑法定原则，其基本含义是：犯罪和刑罚，必须基于国民的意思，事先予以规定。因此，不管行为人的行为在现实上造成多么重大的危害，也不管刑罚手段的使用有多么迫切，如果不是刑法将该特定行为规定为犯罪类型，那么这一行为就不构成犯罪，也
32、不能加以处罚。罪刑法定原则是现代刑法的生命，既是司法机关适用刑法必须遵循的原则，也是立法机关制定刑法必须遵循的原则。事实上，罪刑法定原则主要约束的就是司法者，使其对案件的处理完全限制在法条范围，这样才能实现法治，实现法律对人权的保护。司法者包括具有侦查、检察、审判职责的国家工作人员，所以的说法是错误的。罪刑法定原则要求合理解释刑法，禁止类推解释，又称为“严格的罪刑法定”。类推解释是对法条文字范围的突破，使得法官不再受法律条文的严格限制，从而违背罪刑法定原则。同时基于习惯法本身没有文字的严格表述，罪刑法定原则也排除习惯法，凡是刑法必须是被立法者通过立法的方式所表现的，又称“成文的罪刑法定”。所以
33、的说法是错误的。要求国民遵循尚未生效的法律，是对行动自由的侵犯。如果根据行为后才出现的法律处罚当时的行为，立法活动就变成对国民的“伤害活动”，而不是规范国民行为的活动。刑法不是确立道德的工具，而是保护自由的工具。所以罪刑法定原则禁止刑法溯及既往，又称为“事前的罪刑法定”。总体来说，法不溯及既往是避免事后突袭性地恶化行为人的地位，使人民对于其行为之结果具有预测可能性，从而确保其行为的自由。所以禁止事后法仅仅禁止不利于被告人的法律溯及既往，如果新法有利于被告人，则可以溯及既往适用新法。所以的说法是正确的。6 【正确答案】 D【试题解析】 本题考查罪刑法定原则。A 选项，依法治国的内容是依据已经确定
34、的法律处理国家内部的矛盾和冲突，不得超出法律的范围行使权力。罪刑法定是指依据已经确定的法律来认定和惩罚犯罪，不得超出刑法的规定定罪和量刑。罪刑法定本身就是依法治国在刑法领域的体现。B 选项，依法治国的本质是用法律制约权力，任何权力的行使都必须有法律事先的规定。罪刑法定原则要求司法者严格遵循立法者已经制定的刑法来定罪量刑，不得随意解释法律，更不得随意改变法律的规定。这恰是对司法权力的制约。罪刑法定的实质侧面，又要求立法者必须明确地、正当地规定犯罪和刑罚，不得制定模糊的法律，不得惩罚不值得或者不应该惩罚的事项，不得制定残虐的、不均衡的刑罚。这恰是对立法权力的制约。C 选项，法律应当体现人民的意志，
35、保证立法是维护人民利益的 “善法”而不是戕害人民利益的“恶法”。依法治国应当依照“善法”治国，对这一目标的实现依赖于立法的民主而非专断。罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，在我国就体现为人民民主，即立法的内容要体现民意，维护国民的正当价值和利益。D 选项，真正的法律是执法者手中的法律。立法无论如何精妙，没有被执行的法律也不能算法律。执法为民应该是执法者依据现在国民对法律的诉求而对法律作出合乎当代价值的解释与适用。但是解释和适用的文本必须是已经确定的法律，否则就是违背依法治国的基本要求，就是权力滥用。网民一则不是全体人民，并不一定代表大多数人的意见；二则网民容易为舆论所诱导，并不能作出专业的判
36、断。民主并不是暴民政治，民主也要讲理，也要在事先规定好的法律范围内处理社会矛盾。所以定罪量刑必须是在刑法规定的范围内，作出合乎社会要求和价值的结论，而不是不顾法律的规定，迎合网民的口味。因此 D 项错误。7 【正确答案】 D【试题解析】 本题考查罪刑法定原则、犯罪主体。孤儿院为牟取利益，将儿童以“中介费”、“劳务费”的名义出卖给其他人的，虽然单位不能构成拐卖儿童罪，但是策划、实施这一行为的具体负责人构成拐卖儿童罪。A 选项，刑法已经将此种行为规定为犯罪。故 A 选项错误。B 选项，追究单位(孤儿院)拐卖儿童罪的刑事责任，违反了刑法关于拐卖儿童罪主体范围的规定。故 B 选项错误。C 选项，罪刑法
37、定原则禁止事后法，立法者在危害行为发生后针对性立法的，也不得溯及既往。故C 选项错误。D 选项，根据刑法的规定，可以对孤儿院的主管人员和其他直接责任人员认定为拐卖儿童罪，这样处理既符合刑法的要求，也符合人民对司法机关的期望和要求，更保护了儿童的合法受监护的权益。故 D 选项正确。8 【正确答案】 D【试题解析】 本题考查罪刑法定原则的具体要求。罪刑法定原则是刑法的基本原则，它不单是抽象的理念，更有具体的要求：罪刑法定原则要求禁止刑法溯及既往，即犯罪和刑罚必须在行为前预先规定，刑法不得对其公布、施行前的行为进行追溯适用。这就是“事前”的罪刑法定，即在行为前刑法有相关的犯罪和惩罚的规定。罪刑法定原
38、则要求成文法主义，即犯罪和刑罚必须由立法者通过特定程序以文字的形式记载下来，刑事司法应该以成文法为准，而不能适用习惯法。此所谓“成文”的罪刑法定，即罪和刑是成文法的内容。罪刑法定原则要求合理解释刑法，禁止类推解释。类推解释是指对于法律没有明文规定的行为，适用有类似规定的其他条文予以处罚。类推解释实际上是对事先在法律上没有规定要处罚的行为进行处罚，属于司法恣意地对国民的行动自由进行压制，不符合保障人权的罪刑法定原则的要求。这就是“严格”的罪刑法定，即对刑法的解释要严格限制在法条文义的范围内。罪刑法定原则要求刑罚法规的适当。刑罚法规的适当，又称“刑罚的适正性”，是罪刑法定原则实质方面的要求，即要求
39、刑法具有明确性、禁止处罚不当罚的行为、禁止不确定刑。由于其内容包含了刑法明确性和禁止不确定刑，所以被称为“确定”的罪刑法定。9 【正确答案】 B【试题解析】 本题考查刑事司法解释的时间效力。A 项：司法解释虽然是刑法的渊源之一，但二者效力不同，且司法解释不适用从旧兼从轻原则。故 A 项错误。B 项： 关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定第 2 条规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”故项 B 正确。C 项：上述规定第 3 条规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的
40、司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”故 C 项错误。D 项：上述规定第 4 条规定：“对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。”故 D 项错误。10 【正确答案】 C【试题解析】 本题考查刑法的时间效力。罪刑法定原则就是要求成立犯罪必须法律事前有规定，不损害公民的行为自由，不破坏公民预测可能性。所以禁止刑法溯及既往，除非新法对被告人更有利。对于“犯罪后自首又有重大立功表现的”，1997 年刑法规定为“应当减轻或者免除处罚”。依据刑法修正案(八)则是对自首可以从轻或者减轻处罚，对“有重大立功表
41、现的”可以减轻或者免除处罚，两次适用。很显然此处“可以”重于“应当”，对行为人应该适用旧法(更有利)。故 A 选项正确。拒不支付劳动报酬罪为刑法修正案(八)新增设的罪名，此前同样的行为并没被规定为犯罪。但 B 选项不涉及“从旧兼从轻”的原则，因为此罪的犯罪行为是“拒不支付”，而不是“拖欠工资”，由于犯罪行为发生在刑法修正案(八)生效之后，只能适用刑法修正案(八)处理此案。故 B 选项正确。 组织出卖人体器官罪为刑法修正案(八)新增设的罪名，在此之前组织出卖人体器官的，按照故意伤害罪论处。刑法修正案(八)对组织出卖人体器官罪在一般情况下规定了“五年以下有期徒刑”的刑罚幅度，高于一般故意伤害罪的“
42、三年以下有期徒刑”。所以对于刑法修正案(八)生效之前的组织出卖人体器官行为，应该按照旧法认定为故意伤害罪，故 C 选项错误。扒窃构成盗窃罪是刑法修正案(八)新增设的规定，没有规定数额和次数。根据 1997 年刑法，构成盗窃罪，要求“数额较大或者多次盗窃”。据此，明显比旧法的规定降低了起刑点，加重了处罚，即新法重于旧法。所以 2011 年 4 月 30 日以前扒窃的，但财物价值未达到“数额较大的”，应适用旧法，不构成盗窃罪。故 D 选项正确。11 【正确答案】 D【试题解析】 本题考查构成要件要素的分类。A 选项，传播淫秽物品罪中的“淫秽物品”是犯罪对象，作为客观物的存在，是客观的构成要件要素。
43、“淫秽物品”中的“淫秽”需要法官依据性羞耻文化进行价值判断才能认定，因此属于规范的构成要件要素。故 A 选项正确。B 选项，签订、履行合同失职被骗罪中的“签订、履行”是不需要法官进行价值判断，依照生活日常用语即可确定的内容，所以属于记述的构成要件要素，且是正面地表述了构成犯罪的要件，为积极的构成要件要素。故 B 选项正确。C 选项，“被害人基于认识错误处分财产”是诈骗罪中被害人的客观行为，所以是客观的构成要件要素。在刑法第 266 条关于诈骗罪的法条中并没有对此进行描述的语言，但其又是成立诈骗罪既遂以及在一些场合区分盗窃罪与诈骗罪的功能要素，所以属于不成文的构成要件要素。故 C 选项正确。D
44、选项，“国家工作人员”是受贿罪的主体(主体要素)，同时国家工作人员的确定需要法官根据刑法之外的其他法律法规来判断，属于规范的构成要件要素。由于主体要素是客观存在的，所以不是主观的构成要件要素，而是客观的构成要件要素。故 D 选项错误。12 【正确答案】 D【试题解析】 本题考查不作为犯罪。A 项：真正不作为犯是刑法分则明文规定的不作为犯，其作为义务来源于刑法分则的明文规定，如遗弃罪，拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪等。但不真正不作为犯，其作为义务来源具有多样性，根据行为人对引起犯罪结果原因的控制方式的不同，可分为基于对危险源的控制而产生的作为义务和基于对法益无助者保护而产生的
45、作为义务，并不限于“法律的明文规定”。故 A 选项错误。B 项：成立不作为犯罪，基于法不强人所难的原则，不仅要求行为人有作为的义务，还必须有作为的能力(作为可能性)。关于这一要求，并没有例外，不真正不作为犯同样适用。故 B 选项错误。C 项：不真正不作为犯既可以是结果犯，如不作为的故意杀人罪；也可以是行为犯，如对于自己醉酒的未成年子女的驾驶机动车行为不予阻止。故 C 选项错误。D 项：对于不真正不作为犯而言，在任何一个以作为模式规定的刑法分则罪名中都可以存在。故 D 选项正确。13 【正确答案】 C【试题解析】 本题考查不作为犯罪。成立不作为犯罪在客观上必须具备以下条件：(1)行为人有作为义务
46、；(2)行为人能够履行特定义务；(3)行为人不履行特定义务，造成或者可能造成危害结果。A 选项，小偷翻墙入院行窃，主人有权进行正当防卫，包括利用宠物撕咬进行阻止。但是，正当防卫不得超过必要的限度，对仅仅只是意图侵犯财产的盗窃犯，显然不能放任宠物将小偷咬死。在藏獒撕咬小偷导致小偷有死亡的危险之时，小偷的法益受损严重，主人有义务防止藏獒继续伤人。甲作为藏獒的主人，能够制止藏獒的撕咬而不制止，导致小偷被咬死，成立不作为犯罪。B 选项，路人甲自身对丙没有救助义务，但是乙由于先前的故意杀人行为对丙产生了救助义务。甲教唆乙不救助丙的，甲成立不作为犯罪的教唆犯。故 B 选项正确。C 选项，未成年人的监护人有
47、义务阻止未成年人对他人的法益造成损害，甲看见乙掐住丙的脖子，本应阻止乙的危害行为，但未予理会，致使丙窒息而亡，成立不作为犯罪。故 C 选项错误。D 选项，甲对仇人乙并没有法律上确定的救助义务。甲对乙实施救助，属于自愿接受行为，只有在救助行为发生实际作用之时，终止救助的才成立不作为。如果扔下的绳子尚未开始发生作用，则不拉绳子救助的行为与被害人死亡之间缺乏积极的因果关系，即相当于没有抛绳索，不成立不作为犯。故 D 选项正确。14 【正确答案】 C【试题解析】 本题考查不作为犯罪的成立。成立不作为犯罪，要求行为人有作为义务，这种义务为实质的法义务，不是伦理义务。A 选项，陌生人之间只有伦理上的救助义
48、务，没有法义务。甲与武某之间无亲属关系，无法定的救助职责，能够游泳的湖也不是甲能够支配的有排他性的领域，因此，甲并没有保证武某生命不受损害的“保证人”地位，甲不救助武某不成立不作为的犯罪。B 选项，单纯的恋爱关系不是法律关系，恋人之间也只有伦理上的救助义务，没有法义务。周某的自杀属于被害人自我答责，与乙没有法律上的关系，所以乙不救助周某不成立不作为的犯罪。C 选项，丙将贺某拉到深水区的行为，给贺某制造了被溺死的危险，符合 “先前行为引起法益侵害”的情况，因而先前行为产生了救助义务。丙在能够救助而不救助的情况下，放弃自己的救助义务的，成立不作为的犯罪。D 选项，风景区的漂流项目，风险由景区管理者
49、承担。丁邀请秦某在景区玩漂流并不是野外探险，不能形成危险共同体，所有没有救助义务。丁不成立不作为犯罪。二、多项选择题每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分 51-90 题，每题 2 分，共 80 分。15 【正确答案】 A，B，C，D【试题解析】 本题考查刑法解释。A 项：根据 关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见第 1 条的规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有建立赌博网站行为的，认定为开设赌场。B 项：根据关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 1 条的规定，在网络上传播淫秽视频的，属于传播淫秽物品。C 项：根据关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 第 11 条第 3 款的规定，通过信息网络向公众传播他人文字作品的，应当视为刑法第 217
