1、国家司法考试卷四模拟试卷 100 及答案与解析一、分析题1 案情：个体工商户李甲开了一家照相馆，因生意较好，决定买下自己店面旁边的一个铺面扩大经营。因刚刚进了一批器材，缺少现金，便对自己的朋友王某提出借款 30 万元。王某同意借款，但要李甲提供担保。李甲遂于 2002 年 3 月以自己刚刚购买的价值 10 万元的器材设定抵押，并和王某签订了书面抵押合同，约定抵押期为 2 年。2002 年 5 月，王某依约将 30 万元借给了李甲，按约定，李甲应当在 2004年 4 月 30 日以前归还借款。后王某感到不放心，要求李甲提供其他担保。于是，李甲的哥哥李乙又于 2002 年 7 月与王某签订书面抵押
2、合同，以李乙的一辆富康汽车作为抵押，以担保李甲的债务按期偿还，抵押期仍为 2 年，并办理了抵押登记；李甲的另一朋友吴某也出面表示自己可以担任李甲还款的保证人，并于 2002 年 8月 3 日手写了“ 我愿意为李甲充当还款的担保人直至该款本息还清时为止” 的纸条交给王某。李甲扩大经营后，一开始生意尚可，但不久在同一条街上开了好几家大型摄影室。再加上李甲迷上了赌博，到 2004 年年底时，不仅没有挣钱，还欠下一屁股债。2005 年以后，李甲因为生活困难已经卖掉了后来购买的门面，只能靠着原来门面的租金维持生活。这期间，王某因外出做生意，一直未向李甲讨要其借款。根据案情，回答下列问题：1 如果王某于
3、2006 年 6 月回到家乡，此时他还能否主张实现在摄影器材和富康汽车上的抵押权，为什么? 2 吴某应该对李甲的债务承担何种责任? 3 如果王某于 2005 年 3 月向吴某主张权利，此时应如何计算保证合同期间和保证合同的诉讼时效期间? 4 王某在李甲无力还款时，应如何实现自己的债权? 5 假设在王某不知情的情况下，李甲于 2005 年 3 月将抵押物摄影器材出售，李乙于 2005 年 7 月将富康汽车送人，则王某在该摄影器材和富康车上的权利是否消灭? 6 案情：某甲于是 2004 年 10 月在华普股份有限公司(专营电器制造)股东大会上被选为董事长。2005 年 10 月 10 日，甲代表公
4、司去参加钢材购销会，认识了马鞍山某钢铁厂经理某乙，与某乙就购买一批特型钢材达成了协议，并约定 12 月 12 日某甲派人去钢铁厂取货，届时交付 100 万元人民币的银行汇票。某甲回到公司后，适逢其弟某丙前来拜托某甲想办法帮助某丙开办的个人独资企业扭转亏损状态，某甲就为其开具了华普股份有限公司的介绍信，并以华普股份有限公司的名义开了一张100 万元的银行汇票。某乙看了介绍信后认定某丙就是华普公司派来取货的人，收下汇票后就带某丙提货。某丙将这批特型钢材运回后出卖给另外一家电器生产公司，获利 30 万元，从中拿出 10 万元送给某甲作为酬金。一个月后，某丙与手机公司签订一份购销合同，合同标的价值 2
5、0 万元，某丙以自己价值 10 万元的房子设定抵押，某甲又违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司名义在合同上对全额做了保证，手机公司并不知道某甲没经过正当程序即以公司名义做出担保的事实。华普股份有限公司的经理某丁得知了这些情况，于是在董事会会议上就此作了汇报，但与会的其他董事都碍于某甲作为董事长的情面，没有对其进行处理。某丁又向公司监事会作了反映。监事会讨论认为，某甲的行为违反了董事竞业禁止义务，应当赔偿公司损失。某甲对监事会的决议不予理睬，甚至威胁说，在下次股东会上要罢免监事们的职务。公司监事会遂向人民法院提起诉讼。6 某甲称，对于让某丙去提那批钢材的事情，自己只是为
6、其弟牵线搭桥，并未亲自从事与公司同类的营业，不应当受到任何指责。他的行为是否违反了董事竞业禁止义务?为什么 ? 7 股份有限公司能否为他人担保?要求怎样的正当程序? 某甲以公司名义为某丙担保的行为如何处理? 公司是否应当承担担保责任 ? 8 公司监事会能否代表公司要求某甲赔偿损失?为什么? 某甲应当赔偿公司的何种损失?如果监事不再提起诉讼，该怎么办?9 案情：户籍所在地均为 A 市甲区的罗某和周某于 1997 年结婚，婚后二人一直居住在 A 市乙区。1999 年 3 月起因工作关系，且加上夫妻感情不和，周某一直独居在 A 市丙区。2001 年 7 月，罗某向人民法院提起离婚诉讼。因迫于亲朋好友
7、的压力，法院判决前罗某撤诉。但撤诉后罗某后悔了，于 2002 年 2 月又起诉离婚。法院觉得该案案情简单，适用简易程序，直接开庭判决驳回罗某离婚诉讼请求。罗某于 2002 年 8 月又想起诉离婚，但发现周某的表哥吴某已经调到该法院当副院长，遂觉得打离婚官司无望，于 2002 年 9 月离家外出打工。在打工的过程中认识潘某，后两人发展为同居关系，骗得登记机关的结婚证书。因听人说自己这样已构成重婚罪，于是赶回老家，欲起诉与周某离婚。还未递交起诉状时，罗某因重婚罪被刑事拘留。后罗某被判处 2 年有期徒刑。 2006 年 2 月罗某尚在 A 市工区服刑期间，周某向人民法院提出离婚诉讼请求。问题：9 罗
8、某应向哪个人民法院提起离婚诉讼? 10 罗某第二次起诉离婚期间，法院在程序上有何不妥? 11 罗某不想在吴某所在的法院起诉，遂与周某订立协议，双方协议管辖，此种做法是否妥当? 12 罗某离开家后音讯全无，假设 2004 年 12 月，周某向法院起诉离婚，法院应如何处理? 13 在罗某服刑期间周某起诉离婚，应向哪个法院提起离婚诉讼? 14 法院判决离婚后，对于财产分割罗某和周某有争议，可否申请再审?15 案情：2006 年 4 月 5 日，郭某与白某共谋潜入本城富豪梁某家行窃。2006 年 4月 10 日深夜，郭某在梁某家阳台下放风，白某爬上梁某家阳台，用万能钥匙开门进入屋内。白某将屋内能找到的
9、现金和贵重物品装入事先准备好的袋中后，正准备离开时，发现卧室的门虚掩着。白某悄悄进入卧室，发现一长发女子正在酣睡。白某色心大起，扑到女子身上欲行强奸，女子被惊醒拼命反抗。挣扎中女子的衣服被撕破，白某这才发现原来此人是一名男子，大吃一惊的白某抓起身边的口袋就跑，该男子看见白某手中的口袋明白过来，对白某紧迫不舍。白某掏出随身携带的自制土枪转身向男子射击，正中男子腹部。男子受伤倒地，白某趁机逃出，招呼郭某一起逃走。男子报案后，公安机关很快将郭某和白某抓获。在对郭某和白某询问的过程中，郭某和白某百般抵赖，不肯承认犯罪事实。负责此案的侦查人员吴某为使案件顺利破获，用警棍击打白某的手臂，并且在打得红肿的手
10、臂上浇上开水。后来白某供述了作案工具和赃物的存放地点。根据白某的供述，吴某找到匕首一把、万能钥匙一串和赃款若干。后来白某因手臂肌肉坏死而导致双手被截肢。问题：请根据我国刑法和刑事诉讼法的有关规定，对上述案例中郭某、白某和吴某的各种行为及相关事实分别进行分析，并提出处理意见。16 某企业位于甲市，是一家制作腐乳的企业。在一次工商部门和物价部门的联合检查过程中被发现在其对腐乳进行加工时，存在使用国家多次明令禁止的化学致癌添加剂“苏丹红 ”。工商部门和物价部门决定对其进行罚款，并查封扣押全部已经加工完毕还未出厂的腐乳共 700 余箱以及全部生产设备，但是没有按照法定的程序进行。该企业不服处罚决定，申
11、请行政复议，复议机关认为该厂违法行为存在，且情节严重，原处罚措施过轻，决定对其加重罚款，除罚款、查封扣押全部已经加工完毕还未出厂的腐乳和生产设备外，并吊销营业执照。该企业于是向法院提起诉讼，要求撤销处罚决定并一并提起行政赔偿。根据以上内容，请回答下列问题：16 在行政复议过程中，谁是行政复议的被申请人，复议机关是谁? 17 若该企业提起行政诉讼，应当以哪个行政机关为被告? 18 复议机关决定对该厂吊销营业执照时，应当采用何种程序? 19 若在诉讼中该企业与被告在一审判决前达成赔偿协议，法院应当如何做? 20 若人民法院做出行政赔偿判决，双方都没有上诉，该判决发生效力，但是赔偿义务机关拒绝履行，
12、该企业可以采取什么措施?国家司法考试卷四模拟试卷 100 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 不能。因为抵押权已经消灭。参见物权法第 170 条。2 【正确答案】 吴某应当对李甲的债务承担无限连带责任。李甲若到期不还款，工某既可以要求李甲履行，也可以要求吴某履行。吴某所承担保证责任的范围为全部债务。担保法解释第 22 条规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。担保法第 18 条第 2 款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。担保法第 21 条
13、第 2 款规定，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。从上述规定可见，吴某和王某之间已经成立有效的保证合同，吴某是李甲债务的连带责任保证人。3 【正确答案】 保证期间为 2006 年 4 月 30 日。保证合同的诉讼时效期间截至2007 年 3 月。担保法解释第 32 条第 2 款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起 2 年。从本案的情况看，应该是约定不明而非无约定，所以应当适用担保法解释的规定计算保证期间。担保法解释第 34 条第 2 款规定，连带责任保证的债权人在保证
14、期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。4 【正确答案】 王某应当先就李甲摄影器材的抵押权实现债权。若债权不足以完全实现的，则既可以就李乙的富康车实现债权，也可要求吴某承担保证责任。参见物权法第 176 条。5 【正确答案】 王某在富康车上的抵押权不消灭，王某可根据物权的追击效力行使抵押权。王某在摄影器材上的抵押权消灭，王某只能要求李甲赔偿损失。物权法第 191 条第 2 款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的行为无效。担保法第 49 条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让
15、物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者末告知受让人的，转让行为无效。可见，在王某不知情的情况下，李甲和李乙的转让和赠与行为是无效的。但是，担保法解释第 67 条又规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。按照这一规定，无效的转让也可能导致抵押权人不能实现其在抵押物上的权利，王某的抵押权不能对抗摄影器材的受让人。6 【正确
16、答案】 违反。因为某甲作为公司的董事长，把本来属于公司的商业机会提供给自己的近亲属，损害了公司利益，属于为他人经营的竞业禁止的范畴。公司法第 149 条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：(5)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。公司法第 150 条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。7 【正确答案】 能。依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。某甲以公司名
17、义为某丙担保的行为，属于违反了董事义务的行为，对企业造成损失的，应当承担赔偿责任。公司应当承担担保责任，但是担保的责任范围是 10 万元。公司法第 16 条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。担保法第 28 条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保
18、证人对物的担保以外的债权承担保证责任。某丙与手机公司签订一份购销合同，合同标的价值20 万元，某丙以自己价值 10 万元的房子设定抵押，后某甲又以公司名义做了全额担保。首先，手机公司并不知道某甲没经过正当程序即以公司名义做出担保的事实，即被担保人为善意，所以担保有效。而某甲以公司名义又做的保证，即使写的是对全额的，也在物的保证的范围内不发生保证效力，所以公司要在 10 万元的范围内承担担保责任。8 【正确答案】 公司监事会能代表公司要求某甲赔偿损失。依照公司法的规定，对违反义务的董事、高级管理人员提起诉讼是监事会的职权。在第一个事件中，某甲应当赔偿公司的损失为某丙的获利 30 万元，在第二个事
19、件中，如果公司承担担保责任，则某甲应当对公司承担担保责任而受到的全部损失赔偿。如果监事不再提起诉讼，股份有限公司连续 180 日以上单独或者合计持有公司1sb_sg4m094_20091 以上股份的股东，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。公司法第 54 条规定，监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权： (5)向股东会会议提出提案；公司法第 152 条的规定，董事、高级管理人员有本法第 150 条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续 180 日以上单独或者合计持有公司 1sb_sg4m094_20091 以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限
20、责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第 150 条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起 30 日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第 1 款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。9 【正确答案】 A 市丙区人民法院。民事诉讼法 第 22 条
21、规定，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。民诉意见第 5 条规定，公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。本案中，被告周某的经常居住地是 A 市丙区，因此，罗某应向 A 市丙区人民法院起诉。10 【正确答案】 法院应当在双方当事人自愿的前提下先行调解，而不应直接开庭判决。简易程序民事规定第 14 条规定，下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：(1)婚姻家庭纠纷和继承纠纷；(2)劳务合同纠纷；(3)交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷； (4
22、)宅基地和相邻关系纠纷；(5)合伙协议纠纷； (6)诉讼标的额较小的纠纷。但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。因此，本案中，法院应在双方当事人自愿的前提下先行调解，调解不成再判决。11 【正确答案】 此种做法不妥，双方不可以协议离婚案件的管辖法院。民事诉讼法第 25 条规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。因此，只有合同双方当事人才可以协议管辖，有关身份的案件不可以协议管辖。因此，罗某这样做是不妥的。12 【正确答案】 如果周某只要求离
23、婚而不申请宣告罗某失踪，法院应当受理，但必须用公告方式送达诉讼文书。如果周某要申请宣告罗某失踪，则应另行进行宣告失踪程序。根据民事诉讼法第 108 条的规定，本案符合起诉条件，法院应当受理，至于被告下落不明的问题，可以按照民事诉讼法第 84 条的规定，采用公告送达方式解决；如果要宣告罗某失踪，则应先适用民事诉讼法第 116 条的规定，另行进行宣告失踪程序。民诉意见第 151 条规定，夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。因此，如果周某只要求离婚而不申请宣告罗某失踪，法院应当受理，但必须用公告方式
24、送达诉讼文书。如果周某要申请宣告罗某失踪，则应另行进行宣告失踪程序。13 【正确答案】 A 市丁区人民法院。民诉意见 第 8 条规定，双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。本案中，罗某被判处 2年有期徒刑，服刑地在 A 市丁区，因此周某应该向 A 市丁区人民法院提起离婚诉讼。14 【正确答案】 罗某和周某对于已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。但对于判决中已分割的财产分配问题申请再审的，人民法院应进行审查，符合再审条件的，应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，人民法院应
25、告知当事人另行起诉。民事诉讼法第 183 条规定，当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。民诉意见第 209 条规定，当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依照民事诉讼法第 179 条的规定进行审查，符合再审条件的，应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。15 【正确答案】 1郭某的行为构成盗窃罪，对其应当以盗窃罪定罪处罚。认定郭某行为的性质时应当注意共同犯罪中实行犯过限的问题。在实行犯过限的情况下，没有实行的人应当对其在主客观相统一的范围内定罪，即不对实行犯的过限行为承担刑事责任。在本题中，白某是实行
26、犯，他不仅实施了两人共谋的盗窃行为，还临时起意过限实施了强奸行为，同时在被害人追赶的情况下为抗拒抓捕对其实施了暴力，从而使盗窃行为转化为抢劫行为。其实施的强奸行为以及为抗拒抓捕实施的暴力行为均不包括在两人事先共谋的故意范围内。也就是说，郭某既没有实施强奸和暴力抗拒抓捕的故意，也没有实施上述的行为，只能对他以盗窃罪定罪处罚。2白某的行为构成抢劫罪和强奸罪(未遂)，应当对其实行数罪并罚。白某的抢劫罪属于持枪抢劫，依法应当对其判处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。白某的强奸罪由于意志以外的原因未遂，可以比照强奸罪的既遂犯从轻或者减轻处罚。对于白某，其在实施盗窃行为后，为
27、了抗拒抓捕，拔出随身携带的自制土枪将被害人打伤。参见刑法第 269 条、第 263 条。白某同时对被害人实施了强奸的行为，只是因为其意志以外的原因，发现被害人不是女子而没有得逞。因此白某的行为构成了强奸罪未遂。3吴某的行为构成故意伤害罪，应当对吴某从重处罚。吴某对白某实施了刑讯逼供行为，导致白某双手被截肢。刑法第 247 条规定，司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第 234 条、第 232 条的规定定罪从重处罚。刑法第 234 条规定，故意伤害他人身体的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款
28、罪，致人重伤的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。4吴某通过刑讯逼供得到的白某的供述，不能作为定案的根据。但根据白某供述找到的作案工具和赃款可以用来作为定案的根据。根据检察院规则第 265 条只规定了以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。但是法律并没有规定根据这些言辞证据寻找到的实物证据能否作为定案的根据，在司法实践中根据这些非法的言辞证据获得的实物证据是允许作为证明案件事实的证据的。16 【正确答案】 复议
29、的被申请人是该市工商局和物价局，复议机关是甲市人民政府。根据行政复议法第 15 条规定，对本法第 12 条、第 13 条、第 14 条规定以外的其他行政机关、组织的具体行政行为不服的，按照下列规定申请行政复议：(4)对两个或者两个以上行政机关以共同的名义做出的具体行政行为不服的，向其共同上一级行政机关申请行政复议。因此，对市工商局和物价局做出的共同行政行为，可以申请该市人民政府复议。17 【正确答案】 本案中的被告是复议机关。根据行政诉讼法第 25 条第 2 款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，做出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告
30、。18 【正确答案】 适用听证程序或者一般程序。根据行政处罚法第 42 条规定，行政机关做出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。19 【正确答案】 法院应当审查后裁定是否准许。根据最高人民法院第 31 条规定，被告在一审判决前同原告达成赔偿协议，原告申请撤诉的，人民法院应当依法予以审查并裁定是否准许。20 【正确答案】 申请人民法院强制执行。根据行诉法解释第 83 条，对发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书，负有义务的一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以依法申请人民法院强制执行。
