1、国家司法考试卷四模拟试卷 113 及答案与解析一、分析题0 案情：赵某孤身一人，因外出打工，将一件玉器交由邻居钱某保管。钱某因结婚用钱，情急之下谎称该玉器为自己所有，卖给了孙某，得款 8000 元。孙某因资金周转需要，向李某借款 15000 元，双方约定将该玉器押给李某，如孙某到期不回赎，玉器归李某所有。在赵某外出打工期间，其住房有倒塌危险，因此房与钱某的房屋相邻，如该房倒塌，有危及钱某的房屋之虞。钱某遂请施工队修缮赵某的房屋，并约定，施工费用待赵某回来后由赵某支付。房屋修缮以后，因遇百年不遇的台风而倒塌。年末，赵某回村，因玉器和房屋修缮款与钱某发生纠纷。问题：1 钱某与孙某之间的买卖合同效力
2、如何?为什么? 2 孙某能否取得该玉器的所有权?为什么?3 孙某将玉器交给李某，形成何种法律关系?4 孙某与李某之间约定孙某到期不回赎，玉器归李某所有，该约定效力如何?为什么?5 钱某请施工队加固赵某的房屋，这一事实在钱某和赵某之间形成何种法律关系? 6 若赵某拒绝向施工队付款，施工队应向谁请求付款?为什么?7 赵某对钱某擅自出卖玉器之行为，可提出何种之诉?7 案情：甲、乙、丙三人相约设立一有限责任公司生产服装。约定甲出资 100 万元，其出资构成为：人民币 30 万元，甲的劳务作价 20 万元，土地使用权作价 50 万元。乙以其拥有的服装类注册商标“红星” 出资，评估价为 100 万元。丙以
3、机器厂房出资，评估价为 50 万元。经商定，三人决定分期缴纳出资，第一期缴纳注册资本的12%，由甲以货币缴纳。其余分三年缴清。若公司已成立,组织结构为：由甲乙丙三人组成董事会，其中甲担任董事长。同时约定不设立监事会，由乙为执行监事，丙为总经理。在公司运营中，甲从不召集董事会，独揽公司经营大权。并通过与其弟戊签订原料供应合同，以高出市场价 5 倍的价格买入面料，并长期占用公司原料款累计达 80 万元。同时，为帮助解决其弟戊资金需求问题，私自以公司名义为其向银行贷款 50 万元提供了担保。问题：8 公司出资存在哪些问题?9 若丙想召开董事会，决议甲的不当行为，可通过何种途径进行?10 丙可否以诉讼
4、方式追究甲的责任?若可以，应按何种方式进行?11 若丙想转让股权以退出公司，应按何种方式进行?12 若无人购买丙的股权时，则丙可通过何种方式维护自己的合法权益?13 案情：2008 年 3 月 10 日凌晨二点钟左右，张某、李某和王某三人蒙面闯进郝某家。三个人进了郝某睡觉的房间，张某从身上抽出砍刀，用刀背猛敲郝某的脑袋。一阵剧痛使郝某惊醒过来：“你们是谁? 要干什么?”随后，三人将郝某按在床上，并一齐举起手中的利刃，朝他身上一顿乱捅，可怜的郝某还没有看清对方的真面目就魂归黄泉。溅起的血花将郝妻和郝儿惊醒，郝妻刚要张嘴惊叫，便被李某用胶带纸封住了嘴巴，王某见郝妻长得有几分姿色，便当着李某和张某的
5、面将其奸污。事后，郝妻撕下嘴上的胶带，喊了一声“抢劫啊！“ 张某上前朝着她的胸口就是一刀，郝妻倒地死亡。三人从郝某身上搜出钥匙，打开抽屉，将金银首饰和一大堆钞票席卷一空。看到站在床上吓得直发抖的郝儿，张某上去用手紧紧捂住郝儿的嘴。两三分钟后，看到郝儿一动不动，估计人已死去，三人才离开郝家。其实郝儿只是晕过去，并没有死亡。问题：请根据刑法规定与刑法原理，对本案进行全面分析。13 案情：2004 年 4 月，北京某汽车有限责任公司销售分公司经理黄某与本单位副经理李某、销售科长郭某一起，将 13 万余元货款投入他们在深圳开办的一家美食城，该美食城因为经营管理不善亏损，货款无法收回。另外，李某在担任北
6、京某汽车有限公司经销部副部长期间，从某公司收货款 20 万元，并提走 2 辆高级轿车。后李某将该公司欠该汽车公司的货款冲减了 32 万余元，从而将这 20 万元货款非法占有。2006 年 9 月，北京市海淀区人民检察院以黄某、李某、郭某涉嫌挪用公款贪污罪提起公诉。一审法院审理后认为，三被告人不具有国家工作人员身份，其行为不构成挪用公款罪而构成挪用资金罪；对人民检察院指控李某非法占有该汽车公司 20万元货款的行为，认定不构成贪污罪。后以挪用资金罪分别判处三被告人有期徒刑1 年零 6 个月至 6 个月不等的刑罚。一审宣判后，人民检察院依法提出抗诉。2007年 7 月 15 日，北京市第一中级人民法
7、院经审理认为，三被告人均系某汽车集团(国有企业)委派的干部，是国家工作人员，利用职务便利挪用公款 13 万余元进行营利活动，构成挪用公款罪，李某具备贪污罪的主体身份，其行为已构成贪污罪；检察机关的抗诉理由成立，予以采纳。于是撤销一审判决，分别改判黄某、李某、郭某有期徒刑 3 年、13 年、1 年。问题：14 一审法院能否改变人民检察院指控的罪名?为什么?15 一审法院能否对起诉涉及的部分内容不予认定?为什么?16 一审法院能否将检察院指控李某的贪污犯罪部分退回人民检察院处理?为什么?17 本案的抗诉应当由哪个人民检察院提出?18 本案抗诉的途径如何?19 如果人民检察院只对李某提出抗诉，二审法
8、院对黄某、郭某二被告人如何处理?20 检察院如果认为二审判决仍然有错误，如何处理?哪些检察院有权处理?20 案情：B 市盗版活动猖獗，音像制品市场非常混乱。2007 年 10 月，B 市市委作出了“严厉打击盗版活动” 的红头文件。根据市委文件的精神， B 市 H 区组成了公安局、文化局、工商局、税务局联合执法小组，负责打击本市盗版活动。 2007年 10 月 11 日，联合执法小组接到市民举报，来到 H 区文化大街的一家店名为“ 精彩世界”的音像制品商店进行突击检查，结果查获盗版、淫秽光盘 500 余张。检查小组制作检查笔录后，未交由店主陆某签字。联合执法小组随即当场作出了吊销营业执照、罚款
9、2 万元的行政处罚决定，决定书上有公安局、文化局、工商局、税务局四家单位的公章。陆某要求举行听证，执法人员却说：“你找市委书记要求听证吧。”陆某不服行政处罚决定，遂于 2007 年 10 月 15 日向 H 区人民政府申请行政复议。H 区人民政府受理后认为，严厉打击盗版活动是市委的决定，在打击盗版活动的风头上，应当给违法的相对人更严厉的行政处罚，遂变更了联合执法小组的行政处罚决定，作出了吊销营业执照、罚款 2.5 万元的行政复议决定。2007 年 10 月 25 日，陆某接到了行政复议决定书。陆某不服，遂于 11 月 8 日向B 市 H 区人民法院提起了行政诉讼，以 H 区公安局、文化局、工商
10、局、税务局为共同被告。H 区人民法院经审查认为被告不合格，遂告知陆某变更，陆某不同意。11 月 15 日，陆某又以 H 区人民政府为被告，再次向区人民法院提起行政诉讼，区人民政府委托律师王某为诉讼代理人。诉讼过程中，王律师未经法院许可多次到陆某及有关证人家了解案情，并将所作询问笔录提交法庭。H 区人民法院审理后认为：严厉打击咨版活动是行政机关和司法机关的共同职责，遂撤销了区人民政府的行政复议决定，作出了吊销营业执照、罚款 3 万元的判决。陆某不服 H 区人民法院的一审判决，于法定时间内上诉到 B 市中级人民法院，B 市中级人民法院没有开庭审理，仅就一审书面材料进行了审理，并作出了撤销一审判决、
11、H 区人民政府行政复议决定和联合执法小组的行政处罚决定，责令原处罚单位重新作出行政处罚决定的终审判决。根据以上案情，请回答下列问题：21 H 区人民政府的行政复议决定加重了行政处罚，是否合法，为什么 ?22 陆某不服 H 区人民政府的复议决定，是否有权提起行政诉讼 ?如有权提起，应当在多长时间内提起?23 陆某向 H 区人民法院提起的行政诉讼是否合法，为什么 ? 24 本案中的被告人是谁?法院以被告不合格为由驳回起诉是否有法律依据?25 本案中应当由哪一方当事人承担举证责任?被告代理人王律师是否有权在诉讼过程中向原告及有关证人收集调查证据?其收集的证据是否可以作为定案依据? 26 H 区人民法
12、院一审判决是否正确?为什么?27 二审法院只实行书面审理是否妥当?28 二审法院撤销原行政处罚决定?是否有法律依据?29 如果行政机关拒不履行判决，相对人可否申请强制执行?应当向哪个单位申请?29 案情：2007 年 5 月 7 日，小贝在北京万信通数码销售公司购买了 TF 公司制造的手机一部，在随机附带说明书中，有“手机由 TF 公司 1 年保修，1 个月保换” 的说明。小贝因手机出现问题找到万信通公司修理，但万信通公司均以手机是 TF 公司的产品，自己无修理义务为由加以拒绝，并让小贝自己去找 TF 公司解决。2007 年 9 月 8 日，小贝将自己这一经历写成TF 公司，你拿什么对得起你的
13、顾客一文，发表在叮叮网站的论坛上，后小贝又就此事向北京市海淀区“消协” 投诉TF 公司。同时，TF 公司亦在互联网上发现此文，马上与小贝取得联系，同意免费为小贝修理手机，但希望小贝能够在互联网上对自己的行为公开道歉。小贝表示不同意并提出不修手机了。9 月 16 日小贝又写了抵抗到底一文在互联网上发表，该文中写道，“TF 公司号称他们引以为荣的就是他们的手机质量过硬，但恰恰就是这样的手机，外表华丽，内部朽烂，我买手机，又不是买破烂”。随后其在互联网上开设个人主页，题目为“声讨 TF 公司，维护消费者权益 ”，该主页设有文献收录、签名声讨 TF 公司等栏目。顾客一文及其他几篇相关文章也被收录在内。
14、签名声讨 TF 公司的栏目中有指向论坛的链接。10 月 2 日，日报发表了该报记者有关此事的文章，其中写道：“据网上反应大多数消费者认为 TF 公司在产品出现问题的前提下对消费者采取不负责任的态度，构成了对消费者的侵权” ，并称 “专为此开设的主页中也满是全国各地消费者对小贝的声援和对 TF 公司的声讨”。小贝的文章及与 TF 公司交往的来函在其个人主页上的接连发表及有关报刊的报道，吸引众多网民在论坛上留言，其中含有大量的对TF 公司带有侮辱性的内容。在这种情况下，TF 公司的经销商纷纷收回订单，给TF 公司造成了极大的损失。后 TF 公司起诉小贝侵犯其名誉权，要求小贝与日报公开赔礼道歉，并赔
15、偿经济损失 50 万元，后经一审二审，最终判定小贝向 TF 公司公开赔礼道歉，并赔偿经济损失 9 万元，日报则登报向 TF 公司道歉。答题要求：1第一问的分析应以法学理论、现行法律规定为依据；2第二问的论述应观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺，字数不少于 500字。问题30 请就本案中出现的行为所涉及的法律问题进行简要分析；31 本案发生后社会反响颇大，引发了不少议论，主要涉及言论自由、滥用权利、法人的名誉权、私力救济等诸多法律问题，请你任选一个角度简要论述。二、论述题32 试述我国选举制度的基本原则。答题要求：(1)运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；(2)说理充分，逻辑严谨，语言流畅
16、，表达准确；(3)答题文体不限，字数不少于 500 字。33 2008 年 2 月 28 日，第十一届全国人大代表资格的审查报告获得通过。透过这份名单会发现，在全部代表中，省级政府组成部门领导干部代表比上届减少了三分之一。更大的亮点在于，一线工人代表比上届增加了七成以上。其中，三位女性农民工代表进入最高国家权力机关，成为历届全国人大代表中的首批农民工代表。 请谈谈你对这一变化的看法。答题要求：(1)运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；(2)说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；(3)答题文体不限，字数不少于 500 字。 三、选答题33 本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请
17、务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。34 甲题：案情：2007 年 10 月 28 日全国人大常委会通过中华人民共和国律师法修正案，其中为解决近年来律师会见难的问题，新增加了第 33 条的规定，即“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。” 试对律师会见当事人不被监听展开论述。答题要求：1在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2说理清楚，逻辑严谨，评议流畅，表达准确；3字数不少于 5
18、00 字。 35 乙题：案情：2008 年，网上充斥着各种有关“艳照门” 的消息，并且在社会上造成的负面影响越来越大。“ 艳照门”事件直接波及的当事人不断增加，人们对其关注度也有增无减。人们的兴趣点从开始的对“艳照门” 的关注，转向涉及艺人的个人生活和精神层面。现在看来“ 艳照门”事件已经不再仅仅是一个娱乐界的新闻，同时也是必须直面的法律问题。 请结合本事件，谈谈你对隐私权的理解。答题要求：1在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2说理清楚，逻辑严谨，评议流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。 国家司法考试卷四模拟试卷 113 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 合
19、同的效力未定。因为钱某的行为属无权处分行为，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。也就是说，在合同订立时，此合同效力未定。2 【正确答案】 孙某能取得玉器所有权。善意取得应具有以下条件：(1)标的物必须是依法可以流通的动产。 (2)让与人无转移动产所有权的权利。包括以下两种情形：一是让与人对动产无所有权；二是让与人对动产无处分权。(3)受让人通过有效的交换而取得动产。如果通过继承、遗赠等非交换行为取得动产，则不能产生善意取得的效力。如果让与人与受让人之间从事的买卖、互易等行为是无效的或可撤销的行为，也不能产生善意取得的法律效果。(4)受让人取
20、得动产时出于善意。由上可知，本案中孙某的行为符合善意取得的条件，故孙某可以取得玉器所有权。3 【正确答案】 某将玉器交给李某，作为债务偿还的担保。这种以转移动产占有方式担保债务履行的方式的质押，孙某与李某之间形成动产质押法律关系。4 【正确答案】 该约定无效。质押是一种物权，必须严格依据法律规定设定。出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有，即禁止约定流质条款，因此该约定无效。5 【正确答案】 钱某和赵某之间形成无因管理之债，没有法定或约定的义务，为避免他人利益受损进行管理或者服务的，产生无因管理之债。6 【正确答案】 施工队应向钱某请求付款
21、。因为施工队与钱某之间存在合同关系。7 【正确答案】 赵某可以对钱某提起违约之诉、侵权之诉与不当得利返还之诉。第一，赵某将玉器交给钱某保管，双方之间形成了委托合同关系，钱某违反合同约定的义务，给赵某造成经济损失，赵某自然可以依据二人之间的委托合同请求钱某承担违约责任；第二，因为赵某的违约行为同时构成了对钱某的财产权的侵害，赵某可以请求钱某承担侵权损害赔偿责任；第三，钱某擅自出卖玉器得款 8000 元，系无合法依据取得利益致他人受损，构成不当得利，应负返还之义务。8 【正确答案】 存在如下问题：股东货币出资未达公司注册资本的 30%；以劳务作为出资；股东的第一期出资低于注册资本的 20%，且其余
22、部分在 3 年内缴清的约定违法。根据公司法 第 27 条，全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的 30%。本题中甲出资人民币 30 万元只占资本总额的 12%。劳务不能作为出资，根据为公司登记管理条例第 14 条。根据公司法第 26 条，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的 20%，也不得低于法定注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起 2 年内缴足；其中，投资公司可以在 5 年内缴足。本题中第一期出资应不低于注册资本的 20%且应在 2 年内缴清。9 【正确答案】 丙可以联合乙推选自己召集和主持董事
23、会。根据公司法第 48条，董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。因此本题中丙可联合乙推选自己召集和主持董事会。10 【正确答案】 丙可以诉讼方式追究甲的责任，具体途径为：首先，可书面请求执行监事乙，以公司名义代表公司起诉甲，其次，若乙拒绝提起诉讼，则丙可以自己的名义提起诉讼。根据公司法第 152 条的规定，董事和高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续 180 日以上单独或者合计持有公司 1%以上股份的
24、股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事拒绝提起诉讼的，股东可以向人民法院提起诉讼。因此本题中丙可通过诉讼方式追究甲的责任，这是因为董事甲执行公司职务时，多次违反其法定义务，侵犯了公司利益。11 【正确答案】 丙可将股权任意转让给甲、乙两人或其中一人，若转让给股东以外的人，则应书面征求其他股东过半数通过。若 30 日内未答复，则推定其为同意，但其他股东在同等条件下享有优先购买权。根据公司法第 72 条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让股权。若股东向股东以外的人转让股权的，应当经其他股东过半数同意。拟转让股权的股
25、东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意、其他股东自接到书面通知之日起满 30 日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。12 【正确答案】 丙向法院提起诉讼，要求解散公司。根据公司法第 183 条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权 10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。
26、因此本题中丙拥有 20%股权，可通过诉讼方式维护自己合法权益。13 【正确答案】 1.张某等三人杀害郝某的行为，属于为事后图财而杀人，应当构成抢劫罪。从整体上看，行为人的犯罪目的不在于剥夺被害人的生命权，而在于劫取其财物，杀人行为是劫财行为的一种手段，按照主客观相一致的定罪原则，对张某、李某和王某三人应当按抢劫罪处理。2王某强奸郝妻的行为，应当成立强奸罪，由于张某等三人是共同犯罪，李某和张某虽然没有直接采取强奸行为，但是两人对郝妻采取了人身、精神强制，默许、放纵了王某的强奸行为，所以三人均成立强奸罪。3张某杀害郝妻的行为不另外定罪，根据最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复，
27、在抢劫过程中，行为人为制服被害人反抗而故意杀人的行为，以抢劫罪定罪处罚。4抢劫后为了灭口而意图杀害郝儿的行为，应当定故意杀人罪，同理，由于张某等三人是共同犯罪，所以三人均成立故意杀人罪(未遂)。5最后，张某、李某和王某构成抢劫罪、强奸罪和故意杀人罪(未遂)，应当实行数罪并罚。14 【正确答案】 能。根据刑诉解释第 176 条第(2)项规定：“人民法院对具有下列情形的案件，应当分别作出裁判：(一)起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；(二)起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”15 【正确
28、答案】 能。根据刑诉解释第 176 条第(5)项的规定，案件事实部分清楚，证据确实、充分的，应当依法作出有罪或者无罪的判决；事实不清，证据不足部分，依法不予认定。16 【正确答案】 不能。根据刑诉解释第 178 条规定：“人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第一百七十六条的有关规定依法作出裁判。”17 【正确答案】 海淀区人民检察院。刑事诉讼法第 181 条规定：“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。” 本案中海淀区人民检察
29、院认为本级人民法院的判决有错误，因此，应当由海淀区人民检察院提出抗诉。18 【正确答案】 由海淀区人民检察院将抗诉书交海淀区人民法院，并且抄送北京市人民检察院第一分院。19 【正确答案】 应当对全案审查，一并处理。其余二被告人应当参加法庭调查，可以参加法庭辩论。人民法院对黄某、郭某二被告人不得加刑。根据刑诉解释第 247 条规定：“ 共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，或者人民检察院只就第一审人民法院对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查，一并处理。” 第 256 条规定：“ 共同犯罪案件，没有提出上诉的和没有对其判决提出抗诉的第一审被告人，应当参加法庭调查，并可以
30、参加法庭辩论。”第258 条规定：“ 共同犯罪案件中，人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院对其他第一审被告人不得加重刑罚。”20 【正确答案】 提出再审抗诉。刑事诉讼法第 205 条第 3 款规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。”故应由北京市人民检察院向北京市高级人民法院抗诉或者最高人民检察院向最高人民法院抗诉。21 【正确答案】 H 区人民政府所作的行政复议决定不合法。依据 行政复议法实施条例分第 51 条规定：“行政复议机
31、关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。”22 【正确答案】 陆某有权提起行政诉讼，并应在收到行政复议决定书之日起 15日提起。行政诉讼法第 37 条规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”第 38 条规定：“ 公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的，复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定。法律、法规另有规
32、定的除外。申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。”23 【正确答案】 合法。根据行政诉讼法第 27 条规定：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”行诉法解释第 9 条规定：“ 复议决定有下列情形之一的，属于行政诉讼法规定的改变原具体行政行为：(一)改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的；(二)改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；(三) 撤销、部分撤销或者
33、变更原具体行政行为处理结果的。”本案中，H 区人民政府在行政复议决定中加重了对陆某的处罚，符合前述法条的规定，故应当由 H 区人民政府所在地的人民法院管辖。24 【正确答案】 本案中被告是 H 区人民政府，法院以被告不合格为由驳回起诉是有法律依据的。根据行政诉讼法第 25 条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。由法律、法规授权的组织
34、所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。”根据 行诉法解释 第 23 条规定：“ 原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。”所以人民法院裁定驳回陆某的第一次起诉是有法律依据的。25 【正确答案】 根据行政诉讼法第 32 条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”可见，原、被告在行政诉讼中分别对不同的事项承担举证
35、责任，通常说的行政诉讼中被告举证仅指被告对其做出的具体行政行为的合法性进行举证，并不意味着原告丝毫不承担举证责任。行诉法解释第 30 条规定：“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据：(一)被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据；(二)被告严重违反法定程序收集的其他证据。”据此，H 区人民政府及其代表律师在诉讼中自行收集的证据不得作为法院定案的根据。26 【正确答案】 一审法院的判决违反了法律的规定。行政诉讼法第 5 条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。” 行诉法解释第 55 条规定，人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚，但利害关系人同为原
36、告的除外。一审法院判决之所以违法，其一，在于判决加重对陆某的行政处罚；其二，直接判决给予陆某较重的行政处罚，侵犯了行政机关的行政处罚权，超越司法机关应有权限的范围。27 【正确答案】 根据行政诉讼法第 59 条的规定：“人民法院对上诉案件，认为事实清楚的，可以实行书面审理。行诉法解释第 67 条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。当事人对原审人民法院认定的事实有争议的，或者第二审人民法院认为原审人民法院认定事实不清楚的，第二审人民法院应当开庭审理。”本案中当事人事实问题没有争议，仅对行政处罚的轻重和程序有争议，故二审法院可以实行书
37、面审理。28 【正确答案】 根据行政诉讼法第 54 条规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决： (一)具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。(二)具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：(1)主要证据不足的；(2)适用法律、法规错误的；(3)违反法定程序的；(4) 超越职权的；(5)滥用职权的。( 三)被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。(四)行政处罚显失公正的，可以判决变更。”行政处罚法第 42 条规定：“ 行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚
38、决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”第 41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。” 行诉法解释 第 70 条规定：“ 第二审人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉具体行政行为作出判决。”因此，本案中二审法院在撤销一审判决的同时，一并撤销原行政处罚决定的做法是正确的。29 【正确答案】 根据行政诉讼法第 65 条规定：“当事人必须履行人民法院
39、发生法律效力的判决、裁定。公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行，或者依法强制执行。行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：(一)对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的账户内划拨；(二)在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关按日处五十元至一百元的罚款； (三)向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院； (四)拒不履行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。”行诉法解释第 83
40、条规定：“ 对发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书，负有义务的一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以依法申请人民法院强制执行。”30 【正确答案】 (1)万信通公司作为手机的销售者，根据相关法律规定，应该承担对售出商品的“ 三包” 责任，不能以商品生产者承诺“三包”而免除销售者自己的责任。销售者有义务将产品送至生产者处进行“三包” ，而不应要求消费者承担不属于自己的责任。(2)一开始，小贝的行为属于正常维权，但后来其在网络上的行为已经超出正常维权的范围。未采取正常的法律途径解决问题，过多地使用偏激及诋毁性的语言，已经侵犯了 TF 公司的名誉权，并给 TF 公司造成
41、了极大的损失。 (3)日报接受不完整信息而将其刊登出来，主观上没有尽到应有的注意义务，其行为对 TF 公司的名誉造成广泛的负面影响，所以应承担侵权的责任。31 【正确答案】 “ 弱者” 的权利也不能滥用。消费者与销售者、生产者相比，处于弱势地位，所以我们国家专门颁布了消费者权益保护法来维护消费者的正当权益。材料中，小贝的正当权益确实受到了伤害，但其具体实施的行为，却已经超出了正当维权的范围，我认为，小贝的行为已经是滥用法律赋予其的权利，理由有如下几点：首先，小贝确实具有举报不合格产品的权利，但必须按照法律程序来实施。小贝作为消费者的权益在受到损害时，依消费者权益保护法可以有以下几个救济途径：(
42、1)请求当地消费者协会调解；(2) 向有关行政部门申诉；(3)向人民法院提起诉讼。但小贝并没有采用，而一味地上网攻击 TF 公司，其主观上已经脱离了维权的意图，而变成一种恶意的攻击。其次，小贝具有言论自由的权利，但其不能侵害到他人的正当权益。如果民事主体在进行民事活动中行使权利，损害了同样受到法律保护的他人权利或者社会公共利益时，即构成权利滥用。小贝在网络上对 TF 公司产品和服务的攻击，已经超出了言论自由的范围，侵害了对方的名誉权，使其受到重大的经济损失。最后，小贝虽然作为消费者，处于一种弱势地位，但弱势地位并不是其滥用权利的理由。因为法律已经给了其相关的保护，维护了社会应有的公平。但小贝通
43、过自身的行为却打破了这种法律上的公平，使 TF 公司承担了不应该承担的损失，滥用了自己的权利。禁止权利滥用原则是诚实信用原则的必然要求，其设立的初衷在于通过对权利的限制来保护权利，从而维护真正的公平和正义，实现权利在个人和社会之间分配的平衡。所以，法治要求全社会的每一个成员都应遵循共同的规则法律。即使是真正的受害者，也只有依法请求救济的权利，而绝不能滥用权利侵害他人的自由。二、论述题32 【正确答案】 (1)普遍性原则。宪法规定，除依法被剥夺政治权利的人外，年满 18 周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权。选举的普遍性原
44、则有利于保障选举的民主性和平等性。(2)平等性原则。此原则反映了社会主义民主的性质，是法律面前人人平等原则在选举制度中的具体体现。选举权平等的基本含义：每一选民在一次选举中只有一个投票权，不允许任何选民享有特权。选举权的平等性不等于绝对意义上的平等。(3)直接选举和间接选举并用的原则。采用此原则的根据是国家的经济、政治与文化发展的实际情况。(4)无记名投票原则。有利于选民不受任柯干扰地按照自己的意思进行选举投票，体现了选举制度的民主性和科学性。33 【正确答案】 (1)这是代表名额向更平等分配方向迈出的一小步。(2)本次代表结构的变化是在代表选举法没有修改的情况下做出的“微调” ，但其中透露出
45、的方向和信号已然明了、十七大报告中提到“扩大人民民主，保证人民当家作主”时建议， “逐步实现城乡按相同人口比例选举人大代表”则更是顺应时代和民意，提出了未来代表名额分配的正确方向。无代表则无权利，实现城乡居民的平等选举权，符合宪法规定的公民在法律面前一律平等的原则，有利于农民和农民工这些传统的弱势群体更平等地行使选举权、知情权、参与权、表达权、监督权等民主权利，具有重要的现实和政治机构意义。(3)平等分配代表名额，既是公民选举权平等的必然要求，也是中国高速城市化、现代化的必然要求。鉴于在城市化进程中全国人口正发生全国性的大融合，因此，在具体的全国人大开会形式上，或许可以探索局部改变现有的按省区
46、分组模式，改为按职业阶层分组，以适当改变“地区本位” 现象，更好地实现社会各阶层之间的平等博弈与融合。三、选答题34 【正确答案】 甲题范文：律师会见当事人时，为了保障律师与当事人秘密交流的权利，执法人员只能在“看得见听不着 ”的范围内对二者的交流进行监控，不能听取律师会见当事人时的谈话，这是国际通行的做法。而在我国以往的司法实践中，因侦查人员在场，律师与当事人交流的充分性就受到了影响。新修订的中华人民共和国律师法第 33 条明确规定了“ 律师会见不被监听 ”，这一规定力图解决过去实践中存在的律师会见时由于侦查人员的在场而干预律师与当事人充分交流的弊端。这一规定也力图推动我国刑事司法实践与律师
47、执业保障的国际准则进一步衔接，是颇值称道的。律师会见不被监听的规定，目前还没有专门的解释。既可以将其理解为不使用监听设备对律师会见当事人的过程进行秘密窃听，也可以理解为不得对会见过程的谈话进行秘密的监控和听取。我认为，在我国司法实践中，律师会见犯罪嫌疑人由于侦查人员在场经常被限制谈案情、限制会见时间，犯罪嫌疑人与侦查人员的对立立场等因素导致律师与犯罪嫌疑人之间完全交流和沟通的受阻，这一词语当然不仅仅是禁止对律师会见当事人时的秘密窃听，更重要的是要求执法人员不得“监视、旁听”律师与当事人之间在会见时的谈话，这才是符合立法本意的。这一表述由于用语简洁而产生了明显的歧义，所以，我们还需要立法者对监听
48、一词作出明确的界定。总之，新律师法“ 律师会见不被监听 ”的规定保障了律师与当事人之间秘密交流的特权，反映了立法的进步，推动了我国立法进程向更加完善的方向发展。35 【正确答案】 乙题范文：隐私，是自然人不愿他人知悉的个人秘密。隐私的范围包括隐私信息、隐私活动和隐私空间。受法律保护的隐私的具体范围，要受社会一般意识、民族意识和个人意识的影响。个人隐私对于每个人来说是至关重要的，对于个人隐私的保护意义重大。隐私权是自然人保守个人秘密的权利。在人类法治文明发展的今天，隐私权作为公民的基本权利，构成人格权的重要部分，也确立了法律对公民隐私保护的基本形式。隐私权作为种私权，是不应该有任何差别的。有人认
49、为公民的知名度越大，他的隐私就应该越小，即透明度越高。我认为这种观点本身就是侵犯公民隐私权的表现。本案中拷贝“ 艳照” 的电脑维修人员和 “艳照”传播源头人员，将涉事照片传播出去，对陈冠希以及女艺人负有侵犯隐私权的法律责任。应当说平衡隐私权与知情权二者的关系是很难的，从某种意义上说，现代人们的自由度越来越大，公众的知情权应当得到保障，这一点是无可厚非的，但这不意味着可以牺牲其他人的权利和利益。相反的，应当通过法律合理的规范，使每个人享有更多的实际权利，同时不影响他人权利的正常运行，只有这样才能保证每个人的正常生活，保证社会和谐的运转。作为娱乐圈的明星们，国家和社会对他们隐私权的保护力度不是很强，“ 艳照门 ”事件就是很好的例子。不能因为 “艳照门”中艺人的不雅行为而可以任意地揭露他们的隐私，或者是对他们进行言论上的诋毁。鉴于以上对隐私权问题的认识，结合我们国家提出的以人为本的发展方针，我认为保护隐私权应当从以下几个方面着手：第一，立法者确定隐私的真正界限，把应该公开的事情和隐私分清楚，为保护隐私提供法律依据。第二，司法部门要提高对隐私权的保护意识，要以事实为
