1、国家司法考试卷四模拟试卷 115 及答案与解析一、分析题0 案情：张某欲寻找一处瑜珈授课的场所，遂与甲公司于 2005 年 4 月 12 日签订了房屋租赁合同。根据该合同，甲公司将其沿街二层楼房出租给张某，租赁期限为10 年，自甲公司交付楼房的次日开始计算。每年租金为 10 万元，张某于甲公司交付楼房的次日付清第一年的房租，以后每一年的同一日付清该年度房租，若遇节假日则付款日期为节假日后的第一日。 2005 年 5 月 12 日甲公司交付楼房给张某，5月 13 日张某付清第一年度的租金。2006 年 6 月 5 日，甲公司通知张某称：因资金紧张欲出卖楼房，如果张某有购买意向，则在 2006 年
2、 7 月 5 日前一次性付清房款250 万元，并可以扣除张某交付的 2006 年度的租金 10 万元。张某对甲公司的通知提出异议，要求该公司履行合同。 2006 年 7 月 8 日，甲公司以 250 万元的价款将楼房卖给乙公司，根据双方的约定乙公司一次性付清全部购房款 250 万元。在乙公司办理房屋过尸登记的时候，发现已登记有两个抵押权。其一，2004 年 6 月 6 日，甲公司将该楼房抵押给丙公司，为丁公司所欠丙公司贷款 200 万元提供担保；其二，2005 年 12 月 6 日就自己欠戊公司的货款 150 万元又设定了抵押。经评估，该楼房的实际价值为 300 万元。问题：1 张某与甲公司之
3、间关于租赁期限的约定是否有效?应如何处理?2 就甲公司与乙公司签订的买卖合同，张某可以提出何种主张?3 如果甲公司 2006 年 6 月 5 日通知张某 3 个月后要出卖该楼房，但张某表示无论如何都不购买。3 个月后甲公司将楼房卖与李某。交付后，李某要求张某搬出楼房。针对该情形，张某可以提出何种主张? 4 如果丙公司因为丁公司不履行还款义务，于 2005 年 7 月 6 日依法行使抵押权，经法院将该楼房拍卖，乙公司买得。该事实对张某的租赁权是否有影响?5 如果戊公司因为甲公司不履行义务，于 2006 年 2 月 6 日依法行使抵押权，经法院将该楼房拍卖，庚公司买得。该事实对张某的租赁权是否有影
4、响?5 案情：隋某为某市电器商场股份有限公司董事兼总经理。2006 年 4 月，隋某以本市百货公司名义从国外进口一批家电产品，共计价值 80 多万元。之后，隋某将该批家电产品销售给了本市五金交化公司。电器商场董事会得知此事后，认为隋某身为本公司董事兼总经理，负有竞业禁止义务，不得经营与本公司同类的业务，隋某的行为违反了有关法律规定，应属无效。于是，决议责成隋某取消该合同，而将该批家电产品由电器商场买下。五金交化公司认为，该批家电产品的买卖，是在本公司与百货公司之间进行的，与电器商场无关。合同的成立是双方当事人意思表示一致，而且合同的内容不违法，所以是有效的。至于隋某作为电器商场董事而经营与电器
5、商场相同业务，属于电器商场的内部事务，与百货公司和五金交化公司无关。双方争执不下；遂诉至人民法院。法院查明，隋某曾于 2006 年 1 月违反章程擅自决定以电器商场一幢楼房为电器商场第四大股东本市建筑工程公司的债务提供担保；于 2006 年 3 月将自己的一辆小轿车卖给电器商场，事后公司的股东才知晓情况。问题：6 隋某买卖家电的行为是否合法?为什么? 7 电器商场的主张有依据吗?为什么?8 对隋某买卖家电的行为应如何处理?9 对隋某为建筑工程公司提供担保的行为可能作出哪些处理?10 隋某卖小轿车给电器商场的行为是否有效?为什么? 还可以对隋某追究何种法律责任? 11 案情：甲某因为丁某欠其 2
6、0 万元赌债久拖不还，便纠集乙、丙将丁某骗至自己开办的水泥场内关押。在乙、丙二人外出吃饭时，甲某对被捆绑的丁某进行殴打，致使丁某昏死过去。甲某以为丁某已经死亡；将丁某藏匿于水沟中，致其溺死。乙；丙二人回来后得知丁某死亡，十分害怕。甲某等人为了掩盖罪行、转移视线，向丁某的妻子发出一封勒索信，称丁某被绑架，索要 30 万元人民币放人，然后分头逃匿。甲某在逃避追捕中，登上一辆长途公共汽车，拔出刀子架在司机的脖子上胁迫司机改变行驶路线，朝山里行驶。由于路况不好，加之司机十分紧张，一路上险象环生，几度几乎翻车。乘客纷纷要求下车，甲某声称，要想下车，必须交出身上的钱物，众乘客只好交出财物得以下车，司机也乘
7、机逃走。甲某干脆自己开车。甲某只开过农用三轮车，并不熟悉汽车驾驶，也没有汽车驾驶执照。因此路过一个小镇时，撞倒了一个行人(致其轻伤)。镇上的行人纷纷叫喊，要其停车，也有人上前阻拦，但甲某因恐惧根本不想停车，将拦截汽车的三人撞倒后 (其中一人死亡，一人重伤，一人轻伤)，继续逃逸。乙、丙二人在逃匿中，搭乘一辆出租车，乘司机下车在路边小便之际，乙某突然将车开走。该车司机急追，但未能追上。乙某开车时不小心撞到路边的行人，乙某下车察看发现被撞行人受伤未死，问丙某如何处理，丙某说事到如今，管不了那么多，叫乙某赶快开车离开。乙某于是将行人拖到前方不远的垃圾站，驾车离开后 4 个小时，该被撞行人被发现，因抢救
8、无效而死亡。问题：请分析甲、乙、丙行为的性质。12 案情：黄某(女，25 岁)是中外合资公司总经理秘书，具有大学本科学历，精通英语，业务能力强，而且相貌气质俱佳。在工作过程中，因工作需要常与总经理一同出差，引起总经理妻子夏某的嫉恨。夏某多次在电话中辱骂黄某，甚至到公司对黄某进行谩骂。一日，夏某故意来到黄某回家必经之路超市的门口，待黄某外出返家时，夏某便上前当众大骂黄某。黄某开始一直沉默不言，后来夏某抓住黄某的衣服进行厮打，并将其衣服扯破，致黄某当众受到巨大屈辱。黄某实在不堪忍受，便猛地将夏某推倒在地，刚好夏某头部撞在了一块石头上。后经治疗，花去医疗费 2万余元。黄某的精神也受到了刺激，卧床休息
9、半个月后才逐渐恢复正常。夏某向区人民法院提起自诉，并提起附带民事诉讼，法院审查后，认为犯罪事实清楚，有区法医活体检验鉴定中心对夏某的伤情作出的结论为轻伤的法医鉴定书证明，决定开庭审判。经过两次合法传唤，自诉人夏某无正当理由拒不到庭，法院判决宣告终止审理。一周过后，夏某不愿再起诉，但夏某的父亲再次向法院起诉，法院认为犯罪事实清楚，有足够证据，再次决定开庭审判。审判过程中，被告人黄某以侮辱罪对自诉人夏某提出反诉，法院以刑事案件不得反诉为由拒绝受理。黄某一气之下离家出走，下落不明。法院经缺席判决，以故意伤害罪判决被告人黄某管制 6 个月，赔偿经济损失 7000 元。黄某得到消息，在法定期限内向中级人
10、民法院提起上诉，上诉过程中，上诉人提起反诉，二审法院受理后，经书面审理后，依法作出终审判决，以故意伤害罪判处上诉人管制 4 个月，赔偿经济损失 7000 元，被上诉人夏某犯侮辱罪，判处管制 2 个月。由人民法院执行。问题： 本案诉讼程序有何不当之处?并简要说明理由。 12 案情：甲、乙、丙分别于 2006 年 11 月与 A 公司签订了劳动培训合同。在合同履行过程中双方发生了纠纷，甲、乙于 2007 年 9 月向黄河市北区人民法院提起诉讼，请求确认合同无效，要求被告 A 公司返还甲、乙各自所交的保证金 2 万元，退还所交学费及各种其他费用 1 万元，并要求赔偿损失 3 万元。某区人民法院受理案
11、件后，追加丙为共同原告，经过法庭调查以及双方当事人当庭辩论，在当庭合议的基础上当庭宣判合同无效，并判令被告分别返还三原告保证金各 2 万元，学费及其他费用各 1.5 万元。双方均不服一审判决，分别向市中级人民法院提起上诉。该中级人民法院将三原告作为上诉人，A 公司作为被上诉人开庭进行了审理。在审理中，甲、乙、丙认为 A 公司在其广告宣传中擅自使用他们三人的照片，侵犯了他们的肖像权，请求赔偿精神损失 5 万元。二审法院对此与上诉请求进行合并审理，并作出终审判决，判决被告因擅自使用甲、乙、丙的照片，向三人各赔偿 4000 元精神损失。判决生效后，A 公司向省高级人民法院申请再审。问题：13 请指出
12、一审法院在审理中存在的问题，并说明理由。14 如何评价法院一审判决，为什么?15 请指出二审法院在审理中存在的问题，并说明理由。16 如果省高院裁定再审此案，可以由哪些法院对此案件进行再审? 16 案情：于某受某厂指派在本县范围内收购药材 2 万公斤，厂方提供了介绍信、营业执照副本。于某收购后未向税务机关纳税。县国家税务局知悉后即作出决定，于某需缴纳税款 5000 余元。于某不服，认为自己是接受本厂的指派，与该厂是委托关系，其税款应当由厂方缴纳。县国税局未采纳于某的意见，坚持要求于某纳税。问题：17 在此情况下，于某能否直接提起行政诉讼，为什么?18 如果于某提起复议申请，应以何者为复议机关?
13、19 如果复议审查认定于某与厂方关系系委托代理关系，对此复议机关应如何处理?20 如果经复议后，复议机关改变原纳税决定所认定的主要事实，但对决定内容并无改变的，于某提起行政诉讼，应以谁为被告? 21 如果复议机关改变原纳税决定由厂方缴纳税款，厂方不服，欲提起诉讼，厂方与于某的诉讼地位应如何确定?22 如果县国税局在诉讼过程中收集证据证明于某与厂方确系委托代理关系而改变所作具体行政行为，这种做法有无法律依据?为什么?二、论述题23 中国共产党提出构建社会主义和谐社会及树立社会主义法治理念，在党内和全社会引起强烈反响，也引起我们法律工作者的深深思考。胡锦涛同志对和谐社会作了高度的概括，即我们所要建
14、设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。把民主法治作为六个基本特征的第一条，同时，又提出了树立社会主义法治理念问题。试论述在新时期构建和谐社会与树立社会主义法治理念的关系。答题要求： 论述应观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺； 字数不少于 500 字。 国家司法考试卷四模拟试卷 115 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 租赁合同的当事人可以约定租赁合同的期限，但合同法第 214条规定。租赁期限不得超过 20 年。超过 20 年的，超过部分无效。张某与甲公司约定租赁期限为 30 年，超过部分即满 20 年后的 10 年无效。所
15、以，张某与甲公司之间的租赁期限实际上是 20 年。2 【正确答案】 张某可以提出优先购买权的主张。合同法第 230 条规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。同等条件，主要是指价格以及价格的给付时间、给付方式等。第三人的出价条件优于承租人时，承租人没有优先购买权。如果出租人出卖租赁房屋而不通知承租人，或者在通知的有效期内不征求承租人的意见即出卖房屋，或者当承租人与第三人的出价同等时不把租赁房屋卖给承租人，都是侵犯承租人优先购买权的违法行为。3 【正确答案】 张某可以主张原租赁合同仍然有效，即所谓“买卖不破租赁” ，该合同对李某仍有约
16、束力。张某与甲公司签订房屋租赁合同后，甲公司作为房屋的所有人仍然可以出卖该楼房，但不能侵犯张某法定的优先购买权。甲公司在保障张某的优先权的前提下，出卖租赁物，该买卖合同有效。合同法第 229 条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。根据该条规定，李某受让楼房后还要受张某与甲公司之间的租赁合同的约束，因而不能请求张某停止使用。不仅如此，该楼房已经设定的两个抵押权也仍然有效。4 【正确答案】 对张某的租赁权有影响。担保法解释第 66 条规定，抵押权人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产
17、已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。根据该规定，对楼房的买受人乙公司来说不具有约束力。5 【正确答案】 对张某的租赁权没有影响。担保法第 48 条规定，抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。关于这种情形，担保法解释第 65 条规定，抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继承有效。根据这两个规定，庚公司仍然受张某与甲公司之间签订的租赁合同的约束。6 【正确答案】 不合法。因为隋某买卖家电的行为违反了公司董事、高管的竞业限
18、制义务。依我国公司法第 149 条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：“(一 )挪用公司资金；(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；(三 )违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；(六)接受他人与公司交易的佣金归为已有；(七)擅自披露公司秘密；(八) 违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人
19、员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”隋某的行为违反了公司法第 149 条第 1 款第(5)项关于董事、高管竞业限制义务的规定，因而隋某的行为是违法的。7 【正确答案】 无法律依据。本案中，隋某为百货公司购买家电，又售给五金交化公司，该买卖是在百货公司与五金交化公司之间进行的，双方的合同是由双方意思一致而达成的，合同内容也不违法，所以不能认为是无效的合同。公司法规定董事、高管负有竞业限制义务，这是公司与董事、经理之间的规则，也可以说是内部规则，如果董事、高管违反上述义务，就应按公司法的规定承担责任。但是公司法并没规定董事、高管的竞业行为无效。因此不能因王某违反竟业限制义务而认定其竞业行为本
20、身为无效民事行为，并进而认定该合同无效。电器商场要求将这批家电产品转由本公司买受，没有法律根据。8 【正确答案】 应将隋某所得收入归电器商场所有，如果公司因此而受有损失，还可以要求隋某赔偿损失。根据公司法第 149 条第 2 款的规定，董事、高级管理人员违反竞业限制义务所得的收入应当归公司所有。因此，隋某因买卖这批家电产品所得的一切收入，应当归公司所有。根据公司法第 150 条的规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。如果因隋某的竞业行为而使公司的利益遭受损害的，公司还可以要求其赔偿损失。9 【正确答案】 可做以下处
21、理：(1)根据具体情况确定该担保的效力。第一，如果债权人在担保合同中属于善意当事人，则应当按照“表见代表” 方式来处理，即在确认担保合同有效的前提下，追究越权代表公司的董事或高级管理人员的法律责任。第二，如果债权人对担保合同成立存在过错，即明知对方属于董事、高级管理人员越权代表公司的行为，但仍然与其确立了担保关系，担保合同就应当属于无效合同。(2)隋某因担保所得收入归电器商场所有。公司法第 149 条第 2 款规定，公司可以将行为人违反该项义务行为获得的收入收归公司所有。(3)由隋某赔偿电器商场损失。如果违反该项义务的行为给公司造成损失，则应依照公司法第 150 条的规定，由从事该行为的董事、
22、高级管理人员承担赔偿责任。10 【正确答案】 无效。因为该行为违反了公司董事、经理的自我交易限制的义务。根据公司法第 149 条第 1 款第(4)项规定，本案中由于没有股东大会的同意，并且也没有章程的规定，所以该自我交易行为是不合法行为。并且由于董事在交易中并非善意，所以可以主张该行为无效。我国公司法对违反限制自我交易义务的行为规定了两项民事责任，具体为：第一，归人责任，即依照公司法第 149条第 2 款的规定，公司可以将董事、高级管理人员违反该项义务行为获得的收入收归公司所有。第二，赔偿责任，即依照公司法第 150 条的规定，如果董事、高级管理人员违反该项义务的行为给公司造成损失，则应承担赔
23、偿责任。本案中可追究隋某上述两项责任。11 【正确答案】 1关于甲、乙、丙三人关押丁的行为：(1)甲、乙、丙三人共同构成非法拘禁罪。依据刑法第 238 条规定，因他们为索债而非法扣押、拘禁他人，以非法拘禁罪定罪处罚。(2)对甲应按故意杀人罪定罪。他使用暴力将丁打昏，后采又将丁藏匿于水沟中致其被溺死，其行为已经转化为故意杀人罪。(3)乙、丙不必为丁的死亡负责，因为杀死丁是甲一个人的行为，乙、丙不具有伤害、杀人的共同故意。(4)甲、乙、丙发出勒索信的目的是为了转移视线，以掩盖丁某死亡的真实情况，不是为了敲诈勒索，因此不构成犯罪。2关于甲逃跑中的犯罪行为：(1)甲拔出刀子架在司机的脖子上，胁迫司机改
24、变行驶路线的行为，依据刑法第 122 条的规定，构成劫持汽车罪。 (2)甲胁迫乘客交钱才能下车的行为构成抢劫罪，而且是在公共交通工具上抢劫，属于法定加重情节。(3)甲第一次开车不慎撞倒行人的行为不构成交通肇事罪，因为构成交通肇事罪要求致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失，而甲仅致人轻伤。(4)甲第二次撞倒他人是在明知会发生此结果而放任其发生，属于间接故意，构成故意杀人罪和故意伤害罪，应数罪并罚。3关于乙、丙逃跑中的犯罪行为：(1)乘司机下车在路边小便之际，突然将其汽车开走的行为构成抢夺罪；(2)乙构成故意杀人罪，因为其属于在交通肇事后，为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏的情形，致使该
25、行人无法得到救助而死亡，应当以故意杀人罪定罪处罚。丙指使乙逃逸，构成故意杀人罪的共犯。12 【正确答案】 1区法院不应在自诉人只有法医鉴定书这一证据时就决定开庭审判。刑事诉讼法第 171 条第 1 款规定：“人民法院对于自诉案件进行审查后，按照下列情形分别处理：(一)犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判； (二)缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。” 因此，自诉人起诉必须有足够证据，法院才应当开庭审判。2自诉人夏某无正当理由拒不到庭时，法院不应判决宣告终止审理。刑事诉讼法第 171 条第 2 款规定：“自诉人经两次依法传唤，无正当理由拒不
26、到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，按撤诉处理。”3法院不应受理夏某父亲的起诉。依刑诉解释第 186 条规定，人民法院受理的自诉案件必须符合的条件之一是，刑事案件的被害人告诉。第 187 条规定，自诉案件，如果被害人死亡、丧失行为能力或者受强制、威吓等原因无法告诉，或者是限制行为能力人以及由于年老、患病、盲、聋、哑等原因不能亲自告诉，其法定代理人、近亲属代为告诉的，人民法院应当依法受理。因上述原因，被告人不能告诉，由其法定代理人、近亲属代为告诉的，代为告诉人应当提供与被害人关系的证明和被害人不能亲自告诉的原因的证明。但本案被害人夏某并无第 197 条规定的无法告诉的原因，应由其本人自行告诉而不
27、是其父亲告诉。4一审过程中，法院不应以刑事案件不得反诉为由拒绝受理被告人的反诉。刑诉解释第 206 条规定：“告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件的被告人或者其法定代理人在诉讼过程中，可以对自诉人提起反诉。反诉必须符合下列条件： (一) 反诉的对象必须是本案自诉人；(二)反诉的内容必须是与本案有关的行为；(三) 反诉的案件必须符合本解释第一条第(一)、(二)项的规定。反诉案件适用自诉案件的规定，并应当与自诉案件一并审理。原自诉人撤诉的，不影响反诉案件的继续审理。” 本案中侮辱罪属于告诉才处理的案件。被告人黄某可以提起反诉。5被告人下落不明时，法院不得缺席审理。刑诉解释第 204 条规定：
28、“在自诉案件审理过程中，被告人下落不明的，应当中止审理。被告人归案后，应当恢复审理，必要时，应当对被告人依法采取强制措施。”6二审法院不应受理上诉人黄某提起的反诉。刑诉解释第 265 条规定：“在第二审程序中，自诉案件的当事人提出反诉的，第二审人民法院应当告知其另行起诉。”7二审法院不应只书面审理。刑诉解释第 253 条规定：“对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见后，合议庭认定的事实与第一审认定的没有变化，证据充分的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”8不应由法院执行管制。刑事诉讼法第 218
29、条规定：“对于被判处管制、剥夺政治权利的罪犯，由公安机关执行。执行期满，应当由执行机关通知本人，并向有关群众公开宣布解除管制或者恢复政治权利。”13 【正确答案】 一审法院在审理中存在的问题有：(1)一审法院追加丙为共同原告是错误的。本案中，甲、乙、丙分别与 A 公司订立劳务培训合同，发生的争议属于诉讼标的为同一种类的普通共同诉讼。根据民诉意见第 17 条的规定，只有必要共同诉讼的当事人，法院才可以追加，必要共同诉讼的原告具有选择是否参加共同诉讼的权利。但是本题中甲、乙、丙属于普通共同诉讼人，法院不可以依职权直接追加丙为共同当事人，丙没有起诉，不能被追加。(2)一审法院当庭合议是错误的。公开审
30、判虽然是案件审理的原则，但是公开审判不包括当庭合议，正确的做法应当是公开审判，秘密合议，对案件进行合议应当休庭进行。14 【正确答案】 一审判决遗漏了原告提出赔偿损失的诉讼请求。一审法院应当依照当事人的诉讼请求进行全面的审理，一审判决遗漏了该诉讼请求，是错误的。15 【正确答案】 二审法院存在的问题有：(1)二审程序中将甲、乙、丙三原告作为上诉人， A 公司作为被上诉人是错误的，应当将甲、乙、丙和 A 公司均列为上诉人。根据 民诉意见第 176 条规定：“ 双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。”甲、乙、丙、A 公司作为双方当事人都提出上诉，应该都作为上诉人。(2)二审程序中，将甲、乙、
31、丙认为 A 公司在其广告宣传中侵犯他们肖像权、请求赔偿精神损失 5 万元的诉讼请求与上诉请求合并审理是错误的。民诉意见第 184 条规定：“ 在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”甲、乙、丙认为 A 公司在其广告宜传中侵犯他们的肖像权，请求赔偿精神掘失 5 万元的诉讼请求为当事人在二审中新增加的诉讼请求，应当进行调解，调解不成，告知另行起诉。二审法院合并审理，剥夺了当事人对此诉求的上诉权，这种做法是错误的。16 【正确答案】 如果省高级人民法院裁定再审此案，可以由
32、自己审理，也可以交由中级人民法院再审，或交由与市中级人民法院同级的其他法院再审。民事诉讼法第 181 条规定：“ 人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法第一百七十九条规定情形之一的，裁定再审；不符合本法第一百七十九条规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。”可知，当事人 A 公司申请再审，再审法院必须是中级人民法院以上的人民法院审理。省高级人民法院裁定再审法院后，可以由省高级人民法院自己审理，也可
33、以交由其他人民法院(与市中级人民法院同级)再审，也可以交由原审法院市中级法院再审。17 【正确答案】 不能。因为纳税人与税务机关在纳税问题上发生争议的，应先缴纳税款及滞纳金或提供相应担保后，然后方可提起行政复议，对复议决定不服的，才可提起行政诉讼。税收征收管理法第 88 条规定：纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院起诉。当事
34、人对税务机关的处罚决定逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉、又不履行的，作出处罚决定的税务机关可以采取本法第 40 条规定的强制执行措施，或者申请人民法院强制执行。18 【正确答案】 应以市国税局为复议机关。依行政复议法第 12 条和前引税收征收管理法第 88 条之规定，应以市国家税务局(即作出具体行政行为的税务机关的上一级机关)为复议机关。注意国税机关属于垂直领导机关，复议机关只能是上一级主管部门。19 【正确答案】 复议机关可作出如下处理：(1)确认县国税局决定违法，可责令其重新作出决定；(2)撤销县国税局决定，可责令其重新作出决定；(3)直接变更县国税局的决定。行政复议法第 28 条第
35、1 款第(3)项规定：具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：(1)主要事实不清、证据不足的；(2)适用依据错误的；(3) 违反法定程序的； (4)超越或者滥用职权的；(5)具体行政行为明显不当的。本题之情形，应属于上述第一种情形，即“主要事实不清、证据不足的” ，可作出上述处理。20 【正确答案】 应以复议机关为被告。行政诉讼法第 25 条第 2 款规定：经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机
36、关是被告。行诉法解释第 7 条规定：复议决定有下列情形之一的，属于行政诉讼法规定的“ 改变原具体行政行为 ”：(1) 改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的；(2)改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；(3)撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。根据以上规定，本题应以复议机关为被告。21 【正确答案】 厂方可作为原告提起行政诉讼，于某为诉讼第三人。在行政复议决定改由药厂缴纳税款之情形下，于某已经不再具有原告资格，药厂可提起行政诉讼，于某可作为第三人参加诉讼，参见行政诉讼法第 27 条。22 【正确答案】 于法无据。因为行政诉讼被告在诉讼期间不得自行向原告和证人收集
37、证据。行政诉讼法第 33 条规定，在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。依此，本案中被告的做法是非法的。二、论述题23 【正确答案】 构建和谐社会与树立社会主义法治理念有着辩证统一的关系。构建社会主义和谐社会应以法治作为基础，树立社会主义法治理念是建立和谐社会的必然要求。一、民主法治在构建社会主义和谐社会中有着重要的地位和作用社会主义民主法治的基本特点，影响和决定了民主法治在构建社会主义和谐社会中的基础地位和关键作用。民主是实现社会和谐的重要条件。现代民主政治既是现代和谐社会的基本要求，又是现代和谐社会的发展动力。广大人民群众直接或间接地参与国家政治生活与社会管理，对国家重大事务享有
38、知情权，就各项重大决策和立法建议进行充分表达和交流，就能更好地反映多数人的根本利益和共同意志。法治是社会和谐的基本保障。法治是现代文明的产物，是国家形态由传统走向现代的标志。国家主要以法律手段来治理国政和进行社会管理，社会生活的基本方面和社会关系纳入法制化的轨道，经济、政治、文化和谐发展与社会全面进步才有基本的秩序保障，整个社会才能成为个和谐的社会。二、构建社会主义和谐社会对树立社会主义法治理念提出新的要求社会主义法治理念是体现社会主义法治内在要求的一系列观念、信念、理想和价值的集合体，是指导和调整社会主义立法、执法、司法和法律监督的方针和原则，是和谐社会的必然要求。坚持党的领导、人民当家作主
39、和依法治国有机统一，是社会主义法治理念的核心和精髓，是建设和谐社会的必然要求。这是我们党在总结社会主义国家兴衰成败的经验，特别是中国社会主义民主建设、法制建设的经验，借鉴现代法治理论合理成分的基础上形成的基本理念。公平正义是社会主义法治的基本价值取向，是和谐社会的一个重要特征。现代法治既是公平正义的重要载体，也是保障公平正义的重要机制。公平正义是人类社会文明进步的重要标志，是社会主义和谐社会的关键环节。随着市场经济的发展，社会结构的变动，利益关系的多元化，社会公平问题日益凸显出来。高度重视、科学分析、正确解决这些问题，对于保持社会的稳定与和谐，减少社会风险和动荡，至关重要。因此，公平正义是社会
40、主义法治的基本价值取向、是和谐社会的一个重要特征。尊重和保障人权是社会主义法治的基本原则，是和谐社会的重要体现。人权是人的最基本权利，是现代社会的道德和法律对人的主体地位、尊严、自由和利益的最低限度的确认。现代法律就是保护人权的一种制度安排和强制力量。树立法律权威是社会主义法治的根本要求，是建设和谐社会的重要保障。宪法和法律在政治生活和社会生活中是否真正享有最高权威则是一个国家是否实现法治的关键。在现代法治国家，有的宣布宪法和法律具有至高无上的权威，有的宣布任何组织和个人不得凌驾于宪法和法律之上，都把树立法律权威作为实现法治的重要内容。总之，构建社会主义和谐社会是我们的目标，树立社会主义法治理念是建立和谐社会的必然要求。我们一定要树立社会主义法治理念，实现各方面的和谐，真正构建社会主义和谐社会。
