1、国家司法考试卷四模拟试卷 124 及答案与解析一、分析题1 案情:甲系某大学三年级女生。2003 年 5 月 5 日，甲到国际知名连锁店乙超市购物，付款结账后取回自带的手袋，正要走出超市大门时，被超市保安阻拦。保安怀疑甲携带了未结账的商品，欲将甲带到超市值班经理办公室处理。甲予以否认，争执过程中引来众多顾客围观。后在经理办公室，甲应值班经理要求出示了所买商品及结账单据。值班经理将甲自带的手袋打开检查，并叫来女工作人员对甲进行了全身搜查，均未查出未结账的商品，遂将甲放走。事后，甲在超市被搜身的消息在本校乃至其他高校传开，甲成了倍受关注的“新闻人物” ，对甲形成了巨大的精神压力，出现了失眠、头晕等
2、症状，无法继续学业，医生建议其做心理治疗。甲认为乙超市侵害了自己的人格权，遂提起诉讼，请求判决乙超市赔偿精神损害 10 万元。本案双方的主要事实争议是：乙超市在对甲进行全身搜查时，是否强令甲脱去了内衣。对此，双方均未提出充分的证据。双方的主要法律争议是：超市在每年失窃数额巨大的情况下，是否有权对顾客进行搜查。乙超市认为自己在超市内已张贴告示，保留对顾客进行搜查的权利。一审法院认为乙超市不能提出没有强令甲脱去内衣进行搜查的证据，故对脱衣搜查的事实予以认定；认为乙超市的搜查行为侵犯了甲的人格权，且侵权情节恶劣，后果较为严重，同时考虑到当地经济发展水平较高，判决被告赔偿精神损害 11 万元。乙超市不
3、服，提出上诉。二审法院除认为一审判决认定乙超市强令甲脱内衣进行搜查的事实证据不足外，对一审认定的其它事实予以维持，酌情改判乙超市赔偿甲精神损害 1 万元。甲对二审判决不服，以赔偿太少为由，申请再审，请求将赔偿数额改为 11 万元。问题1请就本案一审判决、二审判决和再审申请涉及的法律问题进行简要分析；2本案发生后社会反响颇大，引发了不少议论，主要涉及精神损害赔偿、法官自由裁量、人格权保护、消费者权益保护、企业安保措施等诸多法律问题，请你任选一个角度简要论述。答题要求1第一问的分析应以法学理论、现行法律规定为依据；2第二问的论述应观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺。1 案情:徐某系某市国有黄河
4、商贸公司的经理，顾某系该公司的副经理。 2005 年，黄河商贸公司进行产权制度改革，将国有公司改制为管理层控股的股份有限公司。其中，徐某、顾某及其他 15 名干部职工分别占 40%、30%、30%股份。在改制过程中，国有资产管理部门委托某资产评估所对黄河商贸公司的资产进行评估，资产评估所指派周某具体参与评估。在评估时，徐某与顾某明知在公司的应付款账户中有 100 万元系上一年度为少交利润而虚设的，经徐某与顾某以及公司其他领导班子成员商量，决定予以隐瞒，转入改制后的公司，按照股份分配给个人。当周某发现了该 100 万元应付款的问题时，公司领导班子决定以辛苦费的名义，从公司的其他公款中取出 1 万
5、元送给周某。周某收下该款后，出具了隐瞒该 100 万元虚假的应付款的评估报告。随后，国有资产管理部门经研究批准了公司的改制方案。在尚未办理产权过户手续时，徐某等人因被举报而案发。问题2 徐某与顾某构成贪污罪还是私分国有资产罪?为什么? 3 徐某与顾某的犯罪数额如何计算?为什么?4 徐某与顾某的犯罪属于既遂还是未遂?为什么? 5 给周某送的 1 万元是单位行贿还是个人行贿?为什么?6 周某的行为是否以非国家工作人员受贿罪与提供虚假证明文件罪实行数罪并罚?为什么?7 周某是否构成徐某与顾某的共犯?为什么?7 案情:某市公安局于 1999 年 1 月 4 日对刘某(男， 24 岁)、张某(男，21
6、岁)持刀抢劫致人重伤一案立案侦查。经侦查查明，刘某、张某实施抢劫犯罪事实清楚，依法应当追究刑事责任。刘某、张某抢劫案于 1999 年 3 月 30 日侦查终结，移送市人民检察院审查起诉。市人民检察院审查后，认为该案部分事实、证据尚需补充侦查，遂退回市公安局补充侦查。补充侦查完毕，再次移送市人民检察院。市人民检察院认为事实清楚、证据充分，遂向市人民法院提起公诉。法院审理过程中，被告人刘某当庭拒绝法院为其指定的辩护人为其辩护，要求自行委托辩护人；张某拒绝其自行委托的辩护人为其辩护，要求法院为其指定一辩护人。合议庭经研究，同意二被告请求，并宣布延期审理。重新开庭后，张某在最后陈述中提出，其参与抢劫是
7、由于刘某的胁迫，由于害怕刘某报复，以前一直不敢说，并提出了可以证明被胁迫参与抢劫的证人的姓名，希望法院从轻判处。法庭审理后认为，被告人张某、刘某构成抢劫罪，后果严重。根据刑法有关规定，判处刘某死刑，缓期 2 年执行；判处张某有期徒刑 10 年。一审判决后，刘某不服，以量刑过重为由向上一级法院提出上诉；张某未上诉，市人民检察院亦未抗诉。问题:8 检察院在审查起诉期间退回补充侦查的案件，公安机关应在多长时间内补充侦查完毕?9 检察院在审查起诉期间认为案件需补充侦查时，可否不退回补充侦查，而由检察院自行侦查?10 重新开庭后，如果刘某再次拒绝自行委托的辩护人为其辩护，合议庭应当如何处理?11 重新开
8、庭后，如果张某又提出拒绝法院为其指定的辩护人为其辩护，合议庭应如何处理?12 对于张某在最后陈述中提出其受胁迫的事实，合议庭应如何处理?13 刘某直接向二审法院提起上诉，二审法院应如何处理? 14 假如刘某在上诉期内撤回上诉，一审判决从何时生效?15 假如本案受害人对一审判决不服，应在多长时间内请求人民检察院提出抗诉?人民检察院应如何处理? 15 案情:2007 年 2 月 10 日，甲公司与乙公司签订一份购买 1000 台 A 型微波炉的合同，约定由乙公司 3 月 10 日前办理托运手续，货到付款。乙公司如期办理了托运手续，但装货时多装了 50 台 B 型微波炉。甲公司于 3 月 13 日与
9、丙公司签订合同，将处于运输途中的前述合同项下的 1000台 A 型微波炉转卖给丙公司，约定货物质量检验期为货到后 10 天内。3 月 15 日，上述货物在运输途中突遇山洪爆发，致使 100 台 A 型微波炉受损报废。3 月 20 日货到丙公司。4 月 15 日丙公司以部分货物质量不符合约定为由拒付货款，并要求退货。顾客张三从丙公司处购买了一台 B 型微波炉，在正常使用过程中微波炉发生爆炸，致张三右臂受伤，花去医药费 1200 元。16 如乙公司在办理完托运手续后即请求甲公司付款，甲公司应否付款?为什么?17 乙公司办理完托运手续后，货物的所有权归谁?为什么?18 对因山洪爆发报废的 100 台
10、微波炉，应当由谁承担风险损失?为什么?19 对于乙公司多装的 50 台 B 型微波炉，应当如何处理?为什么?20 丙公司能否拒付货款和要求退货?为什么?21 张三可向谁提出损害赔偿请求?为什么?21 案情：甲市 A 县的刘某与乙市 B 区的何某签订了房屋买卖合同，购买何某位于丙市 C 区的一套房屋。合同约定，因合同履行发生的一切纠纷，应提交设立于甲市的 M 仲裁委员会进行仲裁。之后，刘某与何某又达成了一个补充协议，约定合同发生纠纷后也可以向乙市 B 区法院起诉。刘某按约定先行支付了部分房款，何某却迟迟不按约定办理房屋交付手续，双方发生纠纷。刘某向 M 仲裁委员会申请仲裁，请求何某履行交房义务，
11、 M 仲裁委员会受理了此案。在仲裁庭人员组成期间，刘某、何某各选择一名仲裁员，仲裁委员会主任直接指定了一名仲裁员任首席仲裁员组成合议庭。第一次仲裁开庭审理过程中，刘某对何某选择的仲裁员提出了回避申请。刘某申请理由成立，仲裁委员会主任直接另行指定一名仲裁员参加审理。第二次开庭审理，刘某请求仲裁程序重新进行，何某则对仲裁协议的效力提出异议，主张仲裁协议无效，请求驳回刘某的仲裁申请。经审查，仲裁庭认为刘某申请仲裁程序重新进行、何某主张仲裁协议无效理由均不成立。仲裁庭继续进行审理并作出裁决：何某在 30 日内履行房屋交付义务。因何某在义务履行期间内拒不履行房屋交付义务，刘某向法院申请强制执行，何某则向
12、法院申请撤销仲裁裁决。22 刘某、何某发生纠纷后依法应当通过什么方式解决纠纷?理由是什么?23 刘某提出的回避申请和重新进行仲裁程序的申请，何某提出的仲裁协议效力的异议，分别应由谁审查并作出决定或裁定?24 如何评价仲裁庭(委) 在本案审理中的做法? 理由是什么?25 刘某可以向哪个法院申请强制执行?何某可以向哪个法院申请撤销仲裁裁决? 对于刘某、何某的申请，法院在程序上如何操作?理由是什么?26 如法院认为本案可以重新仲裁，应当如何处理?理由是什么?27 如法院撤销仲裁裁决，刘某、何某可以通过什么方式解决他们的纠纷?理由是什么?二、选答题28 提示：本题为选答题，请选择其中一问作答。答题时务
13、必在答题纸对应位置上标明“问题 1”或“问题 2”。两问均作答的，仅对书写在前的答案评阅给分。材料：案例一：2005 年 9 月 15 日，B 市的家庭主妇张某在家中利用计算机 ADSL 拨号上网，以 E 话通的方式，使用视频与多人共同进行 “裸聊”被公安机关查获。对于本案，B 市 S 区检察院以聚众淫乱罪向 S 区法院提起公诉，后又撤回起诉。案例二：从 2006 年 11 月到 2007 年 5 月，Z 省 L 县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊”，“裸聊”对象遍及全国 22 个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有 300 多人，网上银行汇款记录 1000 余次，获利 2.4 万
14、元。对于本案，Z 省 L 县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L 县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑 6 个月，缓刑 1 年，并处罚金 5000 元。关于上述两个网上“ 裸聊 ”案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪(张某)或者传播淫秽物品牟利罪(方某) ；第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为“裸聊” 不构成犯罪。问题 1：以上述两个网上“ 裸聊” 案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度问题 2：根据罪刑法定原则，评述上述两个网上“裸聊” 案的处理结果答题要求1在综合分析基础上，提出观点并运用
15、法学知识阐述理由；2观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；3不少于 500 字，不必重复案情。刑法参考条文：第三条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。第三百六十三条(第一款) 以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第三百六十四条(第一款) 传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。第三百零一条(第一款) 聚众
16、进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。第三百六十七条 本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。国家司法考试卷四模拟试卷 124 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 1(1)一审判决数额超出了原告的请求范围，因而是错误的(可从不告不理、法院裁判的消极性、民事诉讼当事人的处分权等方面进行分析，说明其不当)。(2)一审法院判决将举证责任归于乙超市，不符合谁主张谁举证的原则，本案不属于举证责
17、任倒置的案件，而且未脱内衣搜查是消极事实，乙超市无法举证。因此，二审法院否定一审对脱内衣搜查的事实认定是正确的。本案应当由甲对脱内衣搜查的事实负举证责任，但由于侵权事实特殊，其证据属于当事人由于客观原因不能搜集的证据。正确的做法是由其申请法院进行调查，或结合本案其他证据和事实进行认定，如果无法认定应当根据举证责任的分配规则进行判决。(3)甲申请再审的理由是赔偿大少。属于适用法律方面的问题，按民事诉讼法的规定，适用法律确有错误的才能再审，本案二审否定了原审对脱衣搜身的事实认定，据此在自由裁量权范围内改判，不属于适用法律确有错误，故不应当改判，甲的再审申请不应得到支持。考生可分析法院判决的终局性和
18、权威性如何保障，如何修改再审程序等。2参考例文 本案的被告乙超市对原告甲强令搜身的行为，被法院认定为是一种侵害甲人格权的行为。这种被侵犯的人格权究竟是一种什么样的人格权呢?有的观点认为是侵犯了甲的名誉权。而我国民法通则第 101 条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”也就是说，名誉权受到侵害的客观方面是公开实施侮辱、诽谤他人的行为，或者向公众散布侮辱、诽谤他人的言论，致使他人名誉贬损或者社会评价降低。但这个案子中显然不具有这种客观方面的构成要件，因此不存在侵犯甲名誉权的问题。本案中，甲实际上受到侵犯的权利是身体权。身体权是指公民
19、维护其身体完全并支配其肢体、器官和其他组织的具体人格权。由于非法搜身行为侵害了公民维护其身体完全和支配的权利，所以构成了对身体权的侵犯。但是，目前，在我国的民事法律当中并没有对身体权作出明确具体的规定，只是在民法通则第 119 条规定，“侵害公民身体造成伤害 ”，应当承担民事责任。但这条规定不能作为非法搜身侵害身体权的法律依据。此时就涉及到一般人格权的适用。所谓一般人格权是相对具体人格权而言的。是以民事主体全部人格利益为标的的总括性权利，指民事主体依法享有并概括和决定其具体人格权的一般人格利益。一般人格权是权利主体依法享有的人格利益的抽象概括，是客观存在的具体人格权的各种属性和联系的抽象。一般
20、人格权具有重要的补充功能。它是一种具有弹性的权利，具有高度的包容性，可以对尚未被具体人格权确认保护的其他人格利益，发挥其补充的功能，将其概括在一般人格利益之中，以一般人格权进行法律保护。当这些没有被具体人格权所概括的人格利益受到侵害时，即可依侵害一般人格权确认其为侵权行为，追究行为人的侵权责任，救济其人格利益的损害。本案中，虽然超市乙的行为没有直接违反现行民事法律的相关规定，但是其侵害了甲的人格尊严。人格尊严是公民基于自己所处的社会环境、地位、声望等客观条件而对自己或他人的人格价值或社会价值的认识和尊重。人格尊严是一个抽象概念，它是一切人格权利的权利渊源，或者说人格尊严本身就是一般意义上的人格
21、权，其他具体人格权都是从它发展出来的。其作为一般人格权也具有补充功能，在具体人格权没有作出规定的情况下，可以直接适用侵犯人格尊严这一一般人格权来要求侵权人承担责任。因此本案中，超市乙虽然没有直接侵害民事法律所规定的具体人格权，但因为其侵害了甲的人格尊严，侵害了一般人格权，因此也要承担侵害人格权的相应民事责任，比如要进行精神损害赔偿。2 【正确答案】 根据刑法第 396 条的规定，私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。根据刑法第 382 条的规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取
22、或者以其他手段非法占有公共财物的行为。依照学界通说，二者的主要区别包括：(1)犯罪主体不同。(2)犯罪方式有明显不同。贪污罪是行为人利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，一般具有秘密性、隐蔽性的特征；而私分国有资产罪是将国有资产以单位名义集体私分给个人，有一定程度的公开性。(3)犯罪对象不同。贪污罪的犯罪对象是公共财物，私分国有资产罪的犯罪对象是国有资产。前者的范围更广一些。(4)犯罪目的不同。贪污罪的共同犯罪中行为人的目的是少数人非法占有公共财物；私分国有资产罪中行为人的目的是本单位成员共同分得国有资产。在本题中，题干虽多次指出“公司领导班子决定”，但真正对定罪有决
23、定性影响的还是谁能最终谋得利益。由于绝大多数职工并未持有股份，因此这 100 万在按照股份分配给个人时，绝大多数职工并不能获取利益。因此本案并不构成私分国有资产罪，而应认定为贪污罪的共同犯罪。3 【正确答案】 关于共同贪污的犯罪数额认定，1989 年最高人民法院、最高人民检察院关于执行(关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定)若干问题的解答以犯罪总额说为基础对两种学说进行了折中，明确指出以犯罪总额说对集团贪污的首要分子和情节严重的主犯定罪处刑，并提出了“各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成的危害后果负责” 的处罚原则。由于犯罪总额说满足了共同犯罪原理的理论要求，同时也曾得到司法解释的采纳，目前已经成为刑
24、法学界的通说。依照该说，在共同贪污中，个人贪污数额，不是泛指整个共同犯罪的数额，也不是指分赃数额，而是指个人应当承担责任的数额。在本案中，徐某与顾某参与实施了针对所有 101 万的贪污行为，故犯罪数额应认定为 101 万。4 【正确答案】 关于贪污罪的既遂标准，最高人民法院于 2003 年 11 月 13 日下发的全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要也采纳了控制说的观点，该纪要明确指出：作为一种以非法占有为目的的财产犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。具体到本案，国有资产管理部门批准了公司的改制方案之后，该 100 万元资产即
25、脱离国资部门的控制。此后，产权过户手续尚未办理，即该资产没有为犯罪人所实际控制，因此对于这 100 万元的贪污行为成立犯罪未遂。5 【正确答案】 个人行贿与单位行贿的主要区别就在于行贿的主体不同。个人为了谋取不正当利益，用单位的财物或者以单位的名义行贿，因行贿取得的违法所得归个人所有的，应当认为属于个人行贿。因此在本案中，徐某和顾某虽以单位的财物行贿，但仍属于个人行贿。6 【正确答案】 根据刑法第 229 条规定，本案所述情形构成提供虚假证明文件罪一罪，无需数罪并罚。7 【正确答案】 根据我国刑法的规定，共同犯罪的成立条件是：(1)必须二人以上；(2)必须有共同故意；(3) 必须有共同行为。另
26、外，根据共犯理论，以特殊身份作为主体要件或者刑罚加重、减轻的法定事由的犯罪，称为身份犯。身份犯包括真正身份犯与不真正身份犯，真正身份犯是指以特殊身份作为主体要件因而作为构成要件的犯罪，如贪污罪。不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯时，构成共同犯罪。在本案中，尽管周某不具有国家工作人员身份，但其明知徐某和顾某非法占有国有资产的目的而提供便利并分得赃款，因此构成贪污罪的共同犯罪。由于其提供虚假证明文件的行为同时构成了贪污罪与提供虚假证明文件罪，属于想象竞合犯，应当择一重罪论处。8 【正确答案】 应在一个月内补充侦查完毕，退回补充侦查次数不得超过两次。9 【正确答案】 可以，但应当
27、在审查起诉期限内补充侦查完毕。10 【正确答案】 不予准评。因被告人犯罪行为严重，有可能被判处死刑。(参见刑事诉讼法解释第 36 条和第 165 条。)11 【正确答案】 对于不属于应当被指定辩护人的被告人当庭拒绝辩护人为其辩护，人民法院同意的，在重新开庭后，如果被告人再次当庭拒绝重新委托的辩护人或者人民法院指定的辩护律师为其辩护的，合议庭可以准许。但被告人不得再另行委托辩护人，人民法院也不再另行指定辩护律师，被告人可以自行辩护。(参见刑事诉讼法解释第 165 条)12 【正确答案】 由于被告人在最后陈述中提出了新的事实、证据，而且影响正确裁判，应当恢复法庭调查。(参见刑事诉讼法解释第 168
28、 条。)13 【正确答案】 根据刑事诉讼法第 184 条第 2 款及刑事诉讼法解释第237 条，二审人民法院应当在收到上诉状后三天内将上诉状交第一审人民法院，第一审人民法院应当审查上诉是否符合法律规定。符合法律规定的，应当在接到上诉状后三日内将上诉状连同案卷、证据移送上级人民法院，同时将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。14 【正确答案】 在上诉期内撤回上诉的，第一审判决在上诉期满之日起生效，上诉期为 10 日，自刘某接到判决书的第二日起算。15 【正确答案】 根据刑事诉讼法第 182 条，受害人自收到判决后 5 日内有权请求人民检察院提出抗诉，A 民检察院自收到被害人及其法定代理人的
29、请求后 5 日内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。16 【正确答案】 乙公司在办理完托运手续后即请求甲公司付款，甲公司可以在货物到达前拒绝付款。因为当事人双方在合同中明确约定，甲公司自买卖标的物(货物)到达后付款，因而尽管出卖人乙公司办理完托运手续并将货物交付承运人，但买受人甲公司仍然可以根据合同约定等货物到达后付款。17 【正确答案】 乙公司办理完托运手续后，货物的所有权归买受人甲公司所有。根据合同法第 141 条第 2 款第(1)项、第 145 条规定，买卖合同中如果没有特殊约定，买卖标的物需要运输的，其所有权自出卖人交付第一承运人时视为移转，即相当于出卖人将买卖标的物现实交付给买受
30、人，因而本案中买受人甲公司自出卖人乙公司办理完托运手续并将货物交付承运人时，货物所有权转移至买受人甲公司。18 【正确答案】 对因山洪爆发报废的 100 台微波炉，应当由第二买受人丙公司承担风险损失。根据合同法第 144 条规定，本案中，原买受人(第二出卖人)甲公司与第二买受人丙公司于 3 月 13 日订立买卖该批运输在途的 A 型微波炉，根据合同法规定，除当事人另有约定外，该运输在途标的物(微波炉)毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担，因而应由丙公司承担。19 【正确答案】 对于乙公司多装的 50 台 B 型微波炉，也可由当事人协商处理。如果丙公司愿意接收，其应追加支付相应货款给乙公司
31、；如果丙公司拒绝接收，应返还给乙公司。前者实质上是乙公司与丙公司重新订立了一项新的买卖合同；后者因为甲公司与乙公司以及丙公司的合同中均没有涉及到该 50 台 B 型微波炉，其所有权仍归乙公司所有，因而丙公司取得该 50 台 B 型微波炉于法无据，属于不当得利，应将其返还给乙公司。20 【正确答案】 丙公司不得拒绝付款和退货。根据合同法第 158 第 1 款条规定，本案中，出卖人甲公司与买受人丙公司在买卖合同中约定货物检验期限为货物到达后 10 日内，而该批货物于 3 月 20 日到达丙公司，4 月 15 日买受人丙公司方通知甲公司货物质量有瑕疵而拒绝付款和要求退货。根据合同法的规定，此时已经视
32、为该货物质量符合约定，因而买受人丙公司不得拒绝付款和要求退货。21 【正确答案】 张三既可以向销售者丙公司请求损害赔偿，也可以向生产者乙公司请求损害赔偿。根据消费者权益保护法第 35 条、产品质量法第 43 条规定，本案中张三作为消费者购买微波炉受到人身损害，可以选择向销售者丙公司要求赔偿，也可以向生产者乙公司要求赔偿。22 【正确答案】 根据仲裁法解释第 7 条和仲裁法第 20 条第 2 款规定，本题中刘某与何某约定既可以向仲裁机构申请仲裁，又可以向人民法院起诉，故其仲裁协议是无效的，当事人应当通过诉讼解决纠纷。但当事人何某并没有在仲裁庭首次开庭前提出异议，故他们之间的仲裁协议是有效的，可以
33、向仲裁机构申请仲裁。23 【正确答案】 根据仲裁法第 36 条规定，本案中仲裁委员会主任并没有担任仲裁员，故回避申请应当由仲裁委员会主任审查并作出决定。根据仲裁法第 37 条第 2 款规定，本案中刘某提出的重新进行仲裁程序的申请应当由仲裁庭审查并作出决定。根据仲裁法第 20 条规定，本案中何某向仲裁委员会提出了仲裁协议的效力异议，但另一方当事人刘某并没有向法院提出异议，故何某提出的仲裁协议效力的异议应当由 M 仲裁委员会审查并作出决定。24 【正确答案】 根据仲裁法第 31 条规定，本案中首席仲裁员的确定方式错误。另外，在何某所选择的仲裁员回避之后，应当由何某重新选定一名仲裁员或者由何某委托仲
34、裁委员会主任指定一名仲裁员参加审理，而不能由仲裁委员会主任直接另行指定一名仲裁员参加审理。根据仲裁法第 20 条第 2 款规定，本案中当事人对仲裁协议效力的异议没有在仲裁庭首次开庭前提出，故不影响仲裁程序的后续进行。25 【正确答案】 根据仲裁法解释第 29 条规定，本案中刘某可以向何某住所地乙市中级人民法院或房屋所在地丙市中级人民法院申请强制执行。根据仲裁法第 58 条的规定，本题中何某可以向 M 仲裁委员会所在地的甲市中级人民法院申请撤销仲裁裁决。根据仲裁法第 64 条规定，本案中受理执行的法院应当裁定中止执行。若甲市中级法院裁定撤销仲裁裁决，则受理执行的法院应裁定终结执行；若甲市中级法院
35、裁定驳回何某撤销仲裁申请，则受理执行的法院裁定恢复执行。26 【正确答案】 根据仲裁法第 61 条规定，如法院认为本案可以重新仲裁，可以通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序；若仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。27 【正确答案】 仲裁法第 9 条第 2 款规定，裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。二、选答题28 【正确答案】 1从哲学上讲，自由是指在没有外在强制的情况下，能够按照自己的意志进行活动的能力。法的价值上所言的“自由” ，即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任，从而
36、使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。从价值上讲，法律是自由的保障。就法的本质来说，它以自由为最高的价值目标。法律是用来保卫、维护人民自由的，而不是用来限制、践踏人民自由的；如果法律限制了自由，也就是对人性的一种践踏。但是，法的价值不只有自由一项，除此之外，尚有秩序、正义等基本价值和其他价值。法的各种价值之间有时会发生矛盾，这就需要在各种价值之间进行平衡，这也证成了法律对自由的干预。自由是从事一切对他人没有害处的活动的权利。因此它必须有一个合理的限度。超过了这个限度，就不再是国家法律许可和保障的行为。相反，它要受到法律的干预。法律所保护的自由就是这种自身合理干预的自由。法律对自由的干预，就是
37、法律为人们行使自由权确定技术上和程序上的活动方式和活动界限。它像自由的法律保障一样，反映着国家、社会对个人自由的认识和基本态度。法律上采取的自由自身限制标准大致有三点：(1)促进自由权利人的利益，禁止其利用自由进行自我伤害；(2)禁止在行使自由时侵犯他人的相同自由和其他权利；(3)自由的行使必须体现个人利益与社会利益、国家利益的统一，应当有利于或至少无害于社会、集体和国家。因此，在针对“ 裸聊” 问题予以法律规制时，也应注意运用法律对个人自由干预的正当性及其限度来进行考察。如果行为者在裸聊时没有超越上述法律上采取的自由自身限制标准，则应尊重行为者的个人自由，法律不能涉入其个人活动空间；但是，如
38、果行为者在裸聊时超越了上述标准，侵犯了他人的相同自由和其他权利，或者作出了违背社会公共道德、有害于社会、集体和国家的行为，则法律应该介入，将裸聊导致的相关问题纳入法律的调整范围。2罪刑法定原则的经典表述是：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚” 。设立此原则的目的就在于保障人权，防止司法擅断，保护无罪的人不受刑事追究，保护犯罪嫌疑人、被告人不受滥刑滥罚。依照该原则，要将任何行为认定为犯罪，都必须有法律的明确规定；无论该行为有多么恶劣，对社会造成了多么严重的危害，只要法律没有事先将其规定为犯罪，也只能作无罪处理。我国刑法第 3 条明确规定了罪刑法定原则：“ 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律
39、定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”因此，一种行为是否构成犯罪，就应当仅仅取决于我国刑法是否已经将其规定为犯罪，网上“裸聊” 也概莫能外。在题目给出的两个案件中，网上“ 裸聊 ”行为共涉及到传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪和聚众淫乱罪三个罪名，下文将一一分析。首先，网上“ 裸聊” 行为不构成传播淫秽物品罪或传播淫秽物品牟利罪。依照刑法第 363 条、第 364 条和第 367 条的规定，传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪，传播的都是淫秽物品，而淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣传色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。而裸聊则是将自己的身体裸露给他
40、人看。那么“人的身体” 是否能解释为 “其他淫秽物品呢?显然，依照社会的一般概念，物品的通常含义不能包含“人的身体” ，如果将“人的身体”强行解释为“物品”，则有类推解释之嫌，这是对罪刑法定原则的公然违反。当然，如果行为人展示的是裸体照片，或者事先录制的裸体视频，则有可能构成传播淫秽物品罪。其次，网上“ 裸聊” 行为不构成聚众淫乱罪。聚众淫乱罪是指聚众进行淫乱活动的行为，本罪侵犯的法益是社会的风化。刑法规定本罪并不只是因为该行为违反了伦理秩序，而是因为这种行为侵害了公众对性的感情。因此，三个以上的成年人，基于相互同意所秘密实施的性行为，因为没有侵害公众对性的感情，故不属于刑法规定的聚众淫乱行为
41、。只有当三人以上以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，才宜以本罪论处。网络虽然有空间之名，但无空间之实。“裸聊者在这个虚拟的空间里进行淫乱活动，具有一定的私密性，且不具有空间的一致性，并不能构成聚众淫乱罪。由此可见，案例一中的检察院撤回起诉的决定是合法的，而案例二中的法院则作出了有悖罪刑法定原则的判罚。罪刑法定原则是民主和人权在刑法领域的具体体现，具有至高无上的价值和意义，必须得到彻底的遵循。随着时间的发展，法律会体现出一定的滞后性，甚至显现出一定的漏洞。即使在这种情况下，也必须通过立法进行修补，而不能由司法机关越俎代庖。如此一来可能会放纵一些严重危害社会的犯罪，但这是建设法治国家所必须付出的代价。
