1、国家司法考试卷四模拟试卷 130 及答案与解析一、分析题0 案情：A 市的甲公司与 B 市的乙公司于 2003 年 4 月 30 日签订一份买卖电机的合同。合同约定，甲公司向乙公司供应电机 5 台，总价款 30 万元；定金 7 万元，合同签订时乙公司交付；甲公司于 2003 年 5 月 30 日前将货物送到乙公司，货到付款；若发生纠纷由合同履行地的法院管辖。之后，甲公司为履行合同，与丙公司签订了该种型号电机的买卖合同，交货时间为 5 月 10 日。5 月 30 日，乙公司见甲公司未发货，就催促甲公司赶紧发货。甲公司便派业务员李某持甲公司的介绍信到丙公司催货，丙公司答复说他们指定型号的电机还在生
2、产线上，近期不能完工。同时告诉李某，库房中有另一种型号的电机，性能同他们要求型号的电机差不多。李某便表示只要能尽早发货，发这种型号的电机也没问题。6 月 15 日丙公司通过铁路发货，并将提货单交给李某。6 月 18 日，甲公司将提货单交给乙公司，并要求乙公司立即付款。乙公司在验货时发现电机的型号同他们要求的电机有差别，便向甲公司提出退货，并要求甲公司双倍返还定金 14 万元。甲公司迟迟未予以答复，乙公司遂将货物存入火车站的仓库，7 月，火车站仓库遭雷击着火，5 台电机全部被烧毁。1 丙公司交运的电机与合同要求的不符，应由谁对乙承担责任?为什么?2 甲公司能否要求丙公司承担其交货不符合约定的责任
3、?为什么?3 若甲公司在交付电机前发现乙公司经营状况严重恶化，其可以采取何种措施?4 若乙公司要求甲公司双倍返还定金 14 万元，该请求能否得到支持?为什么?5 电机全部报废的责任应由谁来承担?为什么?6 电机在火车站仓库被毁，火车站是否应承担赔偿责任?为什么?7 若乙公司在收到货后即将电机安装使用，因电机内部设计问题致使电机外部带电，造成乙公司一名职工触电身亡，对此，乙公司可以向谁请求赔偿?8 若乙公司在验收时发现电机不符合要求，但一直未将该情况通知甲公司，2 年后乙公司要求甲公司承担该批货物的违约责任，该请求能否得到支持?8 案情：2005 年，李某在某区电子元件厂(系集体企业)附近买下一
4、处房屋，准备装修后经营饭店。为方便在工商管理部门办理相关手续，李某与该电子元件厂的领导达成协议，李某经营的饭店挂靠在电子元件厂，李某每年付给电子元件厂一笔“挂靠费”。饭店也因此登记注册为“ 某区电子元件厂餐饮服务中心 ”。为了顺利对外开展营业，李某找到自己开小型装修公司的好朋友赵某帮忙进行装修。事后，李某以餐饮服务中心的名义开出 6 万元装修费的欠条。饭店正式营业后，李某并未按约定付款。赵某觉得朋友欠些钱，肯定是因一时经济紧张，等过一段时间手头宽裕了自然会还的。但是赵某的妻子张丽表示不满。半年以后，李某仍然没有还款。这时，赵某因公司资金周转困难，不得不向李某索要装修费，但是李某否认有此事。赵某
5、一怒之下向某区人民法院提起诉讼。在区人民法院审理过程中，李某提出赵某的弟弟经常来饭店吃饭，已经欠下 3000元的账，故对赵某提起反诉。审理过程中，李某还以鉴定程序严重违法为由，申请对赵某提供的装修费的欠条进行重新鉴定。经过重新鉴定，结果显示该欠条是伪造的。原来因为拖欠的时间过长，赵某已经无法找到原来的欠条，遂模仿李某的笔迹自己写了一张。区人民法院最终判决，驳回赵某的诉讼请求。赵某在法定期间没有提起上诉。但是，半年后，他在清理书房的时候，找到了原来装修费的欠条。赵某由此向人民法院申请再审。9 如果张丽在赵某不愿向朋友李某追债的情况下，以自己的名义向人民法院起诉，要求李某还款。对此人民法院应当如何
6、处理?10 赵某向人民法院提起诉讼，应以谁为被告?为什么?11 李某对赵某提起反诉，人民法院应当如何处理?为什么?12 李某申请对赵某提供的装修费的欠条进行重新鉴定，人民法院应当如何处理?13 赵某可以向哪一法院申请再审?该法院应当如何处理?14 赵某找到的原装修费的欠条能否作为“新证据”?15 赵某与李某在再审审理中经调解达成协议，再审法院应如何处理?15 案情：孙杰是某市公安局的刑警，家中有一位 80 岁的老母瘫痪在床，每天都需要人照顾日常起居，还有两个女儿孙佳和孙梅，孙佳正在读大学，孙梅正在读小学，家中的日常开销都靠孙杰每个月的 1000 多块钱的工资，生活过得十分紧张。在一次执行逮捕任
7、务的过程中，为了保护同事，孙杰不幸牺牲。市政府追认孙杰是革命烈士，其母和其女是烈属，并由市政府每月发给抚恤金 600 元。民政部门第一年还能够按时发放抚恤金，到第二年时，经常不能按时发放抚恤金，有时要拖欠几个月的抚恤金，严重影响了孙家祖孙的日常生活。孙佳多次找到发放抚恤金的民政部门要求解决此事，但都没有得到满意的答复。第三年时，民政部门称市政府经费紧张，所以要从每月发放的 600 元抚恤金中扣掉 100 元，每个月改发 500 元。孙佳为了此事经常奔波于市民政部门和公安局间。某日晚 8 时许，孙佳在回家途中被几个流氓拦住，他们对孙佳动手动脚，并用脏话对其进行人格侮辱。孙佳大声呼救，此时一辆市公
8、安局的巡逻车正好经过，车上的治安民警虽听到孙佳的呼救但并未下车制止。16 孙佳以行政机关没有依法发给抚恤金为由，向人民法院起诉，人民法院是否应当受理此案?17 如果人民法院已受理此案，然而孙佳又向复议机关申请行政复议，孙佳可否同时获得两种救济?18 人民法院在审理期间，是否可以对此案进行调解?19 如果孙佳向法院申请发放抚恤金，法院是否能够裁定先予执行?20 人民法院对此案会作出怎样的判决?21 孙佳起诉市公安局未及时保护其人身权，市公安局辩称当时已过下班时间而且孙佳并未申请对其进行保护，所以公安局不用承担责任，公安局的理由能否成立?二、论述题22 被告人是马车夫，是从 1895 年起受雇于经
9、营马车出租业的雇主。在受雇期间，被告人驾驭双辔马车，而其中一匹马为绕缰之马，时时用尾巴绕缰绳，并用力压低缰绳，被告人与雇主对该马的缺点都清楚。1896 年 7 月 19 日，被告人正驾驭马车之际，该马在某街头突然用尾巴绕缰绳并用力下压，被告人虽然想拉缰绳制御该马，但不奏效，马向前飞跑，致行人受伤。检察官以过失伤害罪提起公诉，但原判法院宣告无罪，检察官不服，提出上诉，案件移至德国帝国法院。该法院驳回上诉，理由是，要肯定基于违反义务的过失责任，不能仅凭被告人曾认识到“驾驭有恶癖之马可能伤害行人” ，还要以被告人当时是否能基于该认识而向雇主提出拒绝使用此马。但我们不能期待被告人不顾自己的职业损失、违
10、反雇主的命令而拒绝使用此马，因此，被告人不负过失责任。答题要求 1运用所掌握的刑法学知识论述本案中所包含的法理；2要点充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确。23 甲因为抢劫罪被判处有期徒刑 5 年，刑期执行三年后，于 2008 年 6 月获假释出狱。但甲不思悔改，出狱后即找到其朋友乙和丙，商量“生财之道” 。一日，甲找到在某发廊工作的卖淫女丁，当两人在某旅馆进行性行为时，等候在外的乙和丙破门而入，并声称是派出所民警。要求丁交纳 1 万元罚款，否则要拘留。丁信以为真，但随身仅携带现金 5000 元，乙丙不满。丁于是将自己的信用卡交出，并把密码告知乙丙，请求乙丙放过自己。此后甲有事提前离开。乙见丁有
11、几分姿色，又提出要与丁发生性关系，丁反抗。丙遂帮忙按住丁的手，使乙得以顺利奸淫丁。后乙丙二人扬长而去，并在某酒店持卡消费 5000 余元。请按照刑法以及相关规定和刑罚原理，分析本案中当事人的行为。国家司法考试卷四模拟试卷 130 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 虽然丙公司交运的电机与合同要求不符，但应由甲公司对乙公司承担责任。因为甲、乙的合同只在甲、乙之间存在效力。2 【正确答案】 甲公司不能要求丙公司承担其交货不符合约定的责任。因为甲、丙之间的合同已经发生变更。3 【正确答案】 行使不安抗辩权，中止履行并及时通知乙公司。4 【正确答案】 不能得到完全支持。因为定金数额不得超过标的物的金
12、额的20%，即 6 万元，故乙公司只能要求甲公司返还定金 13 万元6 万元2+(7-6)。5 【正确答案】 电机全部报废的责任应由甲公司承担。乙公司发现货物型号与合同不符，有权拒绝接收，此时货物风险责任应由甲公司承担。6 【正确答案】 火车站可以不可抗力为由，主张免责，其不应当承担赔偿责任。7 【正确答案】 对于该损失，乙公司可以要求甲公司承担违约责任予以赔偿，也可以要求甲或丙公司承担侵权赔偿责任。8 【正确答案】 不予支持。因为乙公司怠于通知货物质量不合格的情形，应视为货物质量在交付时合格，甲公司不负违约责任。9 【正确答案】 人民法院应裁定不予受理。因为张丽不是适格当事人。10 【正确答
13、案】 赵某应当以李某、电子元件厂为共同被告。因为个体工商户挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，个体工商户与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。11 【正确答案】 人民法院应当告知李某另行起诉。被告李某提起的诉讼，诉讼标的是李某与赵某之弟之间的债权债务关系，与本诉的诉讼标的没有牵连关系，不符合反诉的条件。12 【正确答案】 根据民诉证据规定第 27 条，如果李某能提出证据证明鉴定程序严重违法，人民法院应予准许。13 【正确答案】 赵某可以向市中级人民法院申请再审，市中院应当自收到再审申请书之日起 3 个月内审查，符合民事诉讼法第 179 条规定情形之一的，裁定再审，不符合的，裁定驳回申请
14、。14 【正确答案】 是新证据。参见最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释第 10 条。15 【正确答案】 当事人在再审审理中经调解达成协议的，人民法院应当制作调解书。调解书经各方当事人签收后，即具有法律效力，原判决、裁定视为被撤销。参见最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释第 36 条。16 【正确答案】 人民法院应当对此案予以受理。根据行政诉讼法第 11 条第6 项的规定：“ 认为行政机关没有依法发给抚恤金的” ，公民、法人和其他组织可以提起行政诉讼。本案中，市政府民政部门不按期限发放抚恤金而且任意扣减，属于未依法发放抚恤金
15、的行为。17 【正确答案】 不可以。如果人民法院已经依法受理了此案，孙佳就不可以再申请行政复议。18 【正确答案】 人民法院在审理期间，不可以对此案进行调解。根据行政诉讼法第 50 条的规定：“ 人民法院审理行政案件，不适用调解。”19 【正确答案】 人民法院根据孙佳的申请，可以书面裁定先予执行。根据行诉解释第 48 条第 2 款的规定：“人民法院审理起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件，可以根据原告的申请，依法书面裁定先予执行。”20 【正确答案】 人民法院对民政部门不依法发放抚恤金一案会作出履行判决，即判决民政部门在一定期限内履行法定职责。根据行政诉讼法第 54
16、 条第 3 项的规定：“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。” 根据行诉解释第 60 条第 2 款的规定：“人民法院判决被告履行法定职责，应当指定履行的期限，因情况特殊难以确定期限的除外。”21 【正确答案】 公安局的理由不成立。根据行诉证据规定第 4 条第 2 款第 1项的规定：“ 在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：(一)被告应当依职权主动履行法定职责的；”市公安局的治安民警在已经听见孙佳呼救的情况下，完全知晓公民的人身权正在受到侵害，然而他们并没有下车制止，未履行保护的职责。“公安局辩称当时是下班时间，所以
17、可以免责”的理由不充分。对具有应急职责的行政机关而言，工作人员实际上随时处于待命上岗状态，如公安民警等。所以公安局的理由不能成立。公安局不履行法定职责的行为不仅可诉，而且必将在诉讼中败诉。二、论述题22 【正确答案】 上述案例中，法官在判决时所用到的理论即为期待可能性理论。所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性的理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。期待可能性不仅存在着有无的问题(是否排除责任) ，而且还存在程度问题(是否减轻责任)。刑法不能强人所难。具体到上述案例来说，我们不可能期
18、待被告人不顾自己的职业损失、违反雇主的命令而拒绝使用此马，因此，被告人不负过失责任。需要注意的是，刑法条文大多将缺乏期待可能性的行为排除在犯罪之外。例如，依照刑法第 207 条第 2 款的规定，只有“帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的” ，才成立犯罪。立法者之所以将当事人毁灭、伪造证据的行为排除在犯罪之外，即是考虑到了犯罪发生后，当事人不实施毁灭、伪造证据的行为是根本不可能的。再者，期待可能性的概念比较模糊，其要件与界限并不明确，如果将其作为一般性的责任阻却事由，会导致法的不安定性。因此，只是在极为稀有的案件中才以缺乏期待可能性为由，排除犯罪的成立。在期待可能性的判断标准上，理论界存在争议。
19、大致有以下学说：行为人标准说、平均人标准说、法规范标准说或国家标准说。上述三种学说只是把握了期待可能性判断标准的部分侧面，并无重要意义。就行为人身体的、心理的条件等能力而言，必须以具体的行为人为基准，而不可能以一般人为基准，但这并不意味着，以“因为是这个行为人所以没办法”为由而排除责任。“ 平均人 ”也不意味着统计学意义上的平均人，而是在何种程度上可以期待适法行为的意义上而言的，纯粹是规范的概念。在期待一方与被期待一方存在紧张关系时，如何判断就是规范问题。总之，要在考虑行为人能力的前提下，判断能否期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。23 【正确答案】 甲因为抢劫罪被判处有期徒刑
20、 5 年，刑期执行三年后，于 2008年 6 月获假释出狱。但甲不思悔改，出狱后即找到其朋友乙和丙，商量“生财之道” 。一日，甲找到在某发廊工作的卖淫女丁，当两人在某旅馆进行性行为时，等候在外的乙和丙破门而入，并声称是派出所民警。要求丁交纳 1 万元罚款，否则要拘留。丁信以为真，但随身仅携带现金 5000 元，乙丙不满。丁于是将自己的信用卡交出，并把密码告知乙丙，请求乙丙放过自己。此后甲有事提前离开。乙见丁有几分姿色，又提出要与丁发生性关系，丁反抗。丙遂帮忙按住丁的手，使乙得以顺利奸淫丁。后乙丙二人扬长而去，并在某酒店持卡消费 5000 余元。请按照刑法以及相关规定和刑罚原理，分析本案中当事人的行为。
