1、国家司法考试卷四模拟试卷 131 及答案与解析一、分析题0 案情：某市发展中心甲与该市物资有限公司乙签订房地产买卖契约，将位于该市丙区的房屋转让于甲。该市中级人民法院在执行乙公司与该市合作银行的民事判决时，向丙区房屋登记办公室下达了“停止办理乙公司的房屋产权转移手续” 的协助执行通知书。期间，甲向该市房管局提出核发房产证的申请，经房管局审核领取了房屋所有权证。其后甲凭借房屋所有权证将房屋作抵押从银行丁处贷款用于经营活动。后该市中院向房管局送达司法建议书，建议房管局撤销甲、乙交易过户手续，注销甲的房权证，恢复到法院查封时状态。房管局经调查依法撤销了甲、乙房屋买卖手续，注销了甲的房屋所有权证。1
2、甲对房管局的行为是否具有原告资格?2 银行丁作为抵押权人对于房产局的注销房产证行为是否具有原告资格?3 甲向法院提起行政诉讼后被法院裁定不予受理，理由是未经行政复议程序。法院的行为是否正确? 为什么?4 甲认为丙区房屋登记办公室的不作为行为是造成自己损失的直接原因，决定对其提起诉讼，其请求能否获得支持?5 房产局发放房产证、注销房产证的行为是否合法?6 法院应当如何判决? 甲是否有权获得国家赔偿 ?6 案情：被告人：赵某，男，30 岁，无业。被告人：王某，男，15 岁，无业。被告人：洪某，男，31 岁，无业。赵某 2000 年因非法持有毒品罪被判 3 年有期徒刑。2003 年赵某刑满释放。之后
3、，赵某染上毒瘾。因一直没有正当工作，赵某总是处于吃了上顿断下顿的状况。2004年的某日，赵某听说毒贩洪某新进了一批海洛因，便起了“黑吃黑” 的念头。当晚，赵携带其购买的仿真枪一支，潜入洪某的住处。入夜后，洪某回家。一进门，赵某即用仿真枪抵住洪某脑袋，对洪某进行殴打，之后对洪某说：“听说你新吃进了一批白粉。见者有份，也给我分点。”洪某一听赶忙说：“ 有事好商量。如果大哥喜欢那东西，小弟我悉数奉上，孝敬大哥就是。”后洪某打开保险柜，从里边拿出一包“白粉”(约有 250 克重) 交给赵某。见“白粉”顺利到手，赵某便离去，经鉴定，洪某构成轻伤。回到住处后，赵某打开抢来的“白粉” 一尝，即大呼上当，原来
4、洪某早就担心有一天被同道抢劫，一直用一包头痛药冒充海洛因备用，他交给赵某的只不过是一包头痛粉而已。赵某眼见发财梦将破，心有不甘，遂又生一计。他连夜将其手下马仔王某叫来，对王某说：“ 你不是一直想发大财吗 ?现在机会来了。这玩意是白色黄金，值大钱了，你帮我出去卖，卖到钱分你三成。”王某一听大喜，满口答应。二人遂将“海洛因”分成若干小包。接下来的几天，王某天天出去推销。到案发时，已卖出“海洛因”近 20 克。公安机关另查明，洪某曾让王某帮其出售真的海洛因 50 多克。7 赵某抢劫洪某假毒品的行为是否构成犯罪? 8 如赵某的上述行为构成犯罪，则其行为处于犯罪的何种完成状态，为什么?9 就赵某让王某贩
5、卖假毒品一节，赵某构成何罪?10 王某帮助赵某贩卖假毒品的行为是否构成犯罪?构成何罪? 为什么?11 赵某与王某是否构成共同犯罪?为什么?12 如赵某的上述行为构成犯罪，则赵某是否具有法定的从重处罚情节，为什么?13 在本案中，如王某的行为构成犯罪，那么应对其如何处罚?(仅要求回答处罚原则)14 公安机关查明的洪某曾让王某帮其出售真的海洛因 50 多克的行为构成何罪，应如何处罚?14 案情：甲(男 23 岁) ，乙(女 19 岁) ，为达到结婚目的，乙篡改了户口本并制作了假身份证，于民政部门领取了结婚证。结婚前甲的父母为甲购买了一套住房，供甲乙婚后居住，婚后乙的父母为乙买了一套住房供甲乙居住。
6、三年后甲与乙的感情不和，乙要离婚甲不同意，于是乙诉至法院主张甲乙结婚时乙尚未到法定结婚年龄，婚姻无效，请求法院予以确认。15 法院是否应当支持乙的主张?为什么?16 甲的父母为甲所买的住房所有权归谁?17 乙的父母为乙所买的住房所有权归谁?18 若在结婚前甲对乙谎称其父亲为亿万富翁，结果其父只是一个普通农民，乙在知晓此情况后是否可以行使撤销权?19 若乙发现甲与第三人丙同居，则向法院提出离婚诉讼，法院是否应当准许?乙向丙提出损害赔偿请求是否可以得到法院的支持?20 若乙与甲离婚后，发现甲在婚姻存续期间与丙同居，现又向法院提出诉讼要求甲赔偿其损失，法院是否应当支持?21 不予准许。必须在离婚诉讼
7、的同时提出。22 在婚姻存续期间乙以个人名义投资的一个合伙企业的出资额 5 万元在离婚时应当如何处理?23 结婚前乙以个人名义以分期付款的方式购置了一套住房，并登记为乙个人所有。婚前乙对该住房共交付了 25%的房款，其余的都是在婚后由乙以自己的工资收入来支付的。若甲乙都想要，法院应当如何处理?23 案情：张老汉现年 70 岁，家住某市 A 县农村，因早年丧妻，一人扶养三个儿子：张大、张二和张三长大成人，三个儿子结婚后分别居住在该市 B 区、C 区、D 区。2006 年 8 月以来，张老汉患上某种老年慢性病，需要长期治疗，然而三个儿子惟恐花费过高，竞拒绝为其进行治疗，把张老汉一人独自扔在农村家中
8、且不给其生活费。张老汉感到健康状况每况愈下，且自己又无劳动能力及生活来源，于是于 2007 年 5 月向 A 县人民法院起诉，要求三个儿子给付赡养费及医疗费。法院受理后开庭审理前，张老汉病情突然加重，法院为了应对此紧急情况，裁定对被告三人先予执行。后张老汉病情有所好转，法院决定于 2007 年 6 月 3 日开庭，并于 6月 1 日通知了双方当事人和其他诉讼参与人。在开庭时，迟迟不见张二到来。于是法院作出缺席判决，判决三被告分别给付老汉赡养费 200 元，并负担张老汉今后的医疗费。判决后，张老汉、张大没有上诉。张二在一审结束后口头提起上诉，没有提交上诉状。张三通过书面上诉状向市中级人民法院提起
9、上诉，认为父亲在张大、张二买房时帮助了他们，应当张大、张二多负担张老汉的生活费，自己少负担。市中院受理后，组成了有一名人民陪审员参加的合议庭，在审理过程中，张老汉因长期精神紧张导致突然发病而死亡。24 本市 A 县人民法院对本案有无管辖权?为什么?25 一审法院先予执行的裁定是否合法?为什么?26 一审法院作出缺席判决是否合法?如果不合法，应当如何处理?27 张二、张三的上诉是否有效?28 张三上诉后，如何列当事人? 29 中级人民法院接收到张三上诉后，应当如何处理?30 本案在程序上还有哪些错误之处?31 张老汉的死亡后对本案应如何处理?一审判决是否生效?二、论述题32 材料：党的十六届六中
10、全会指出：要树立社会主义法治理念，增强全社会法律意识。这为我们深入开展社会主义法治理念教育、加快社会主义法治理念建设进程、建设社会主义法治国家指明了方向。“构建社会主义和谐社会” 概念的首次完整提出，是十六届四中全会中共中央关于加强党的执政能力建设的决定，决定将其列为中国共产党全面提高执政能力的五大能力之一。这一思想，在此前的十六大报告论述全面建设小康社会时已有体现，其中有两处比较明显：一是报告提出的到2020 年我国将要实现的小康社会比 2000 年有六个“更加” ，其中第五个“更加”是“ 社会更加和谐” ；二是报告第二部分论述 “三个代表”重要思想时提出，随着改革的深入，我们要努力建立起“
11、 各尽所能、各得其所、和谐相处” 的社会关系。问题：请根据上述材料，从社会主义法治理念的角度简答对和谐社会的认识。答题要求：1观点正确，表述完整、准确；2不少于 400 字。33 案情：甲某因为丁某欠其 10 万元钱久拖不还，纠集乙、丙，将丁某骗至自己开办的矿场内关押。在乙、丙二人外出吃饭时，甲某对被捆绑的丁某进行殴打，继而将丁某掐昏。甲某以为丁某已经死亡，将丁某藏匿于水沟中，致其溺死。乙、丙二人回来后得知丁某死亡，十分害怕。甲某等人为了掩盖罪行、转移视线，向丁某家发出一封勒索信，称丁某被绑架，索要 3 万元人民币放人，然后分头逃匿。甲某在逃避追捕中，登上一辆小公共汽车，拔出刀子架在司机的脖子
12、上胁迫司机改变行驶路线，朝山里行驶。由于路况不好，加之司机十分紧张，一路上险象环生，几度几乎翻车。乘客纷纷要求下车，甲某声称，要想下车，必须交出身上的钱物，众乘客只好交出财物才得以下车，司机也乘机逃走。甲某干脆自己开车。甲某只开过农用拖拉机，并不熟悉汽车驾驶，也没有汽车驾驶执照。因此路过一个小镇时，撞倒了一个行人(致其轻伤) ，镇上的行人纷纷叫喊，要其停车，也有人上前阻拦，但甲某仍不停车，将拦截汽车的三人撞倒后(致其中一人重伤、一人轻伤、一人死亡)，继续逃逸。乙、丙二人在逃匿中，搭乘一辆出租车，乘司机下车在路边小便之际，乙某突然将车开走。该车司机急追，但未能追上。乙某开车时不小心撞到路边的行人
13、，乙某下车察看发现被撞行人受伤未死，问丙某如何处理。丙某说事到如今，管不了这样的闲事，叫乙某赶快开车离开。乙某驾车离开后 4 个小时，该被撞行人死在路边。问题：请分析甲、乙、丙行为的性质。34 案情：2006 年 8 月，某市印染厂女工赵某突然失踪，其家人发现她失踪后多方寻找未果，几天后，在郊区一片废弃的建筑工地上发现其尸体。该市公安局经立案、侦查，认为该市印染厂的司机钱某有嫌疑。侦查终结后，公安局于 2006 年 10 月31 日将案件移送至该市检察院审查起诉。市检察院接到公安局移送起诉的案件后，由检察员孙某一人仅对犯罪嫌疑人钱某进行了讯问，即认为证据不足，遂于 11 月12 日退回公安局补
14、充侦查。12 月 19 日，公安局补充侦查完毕，再次移送起诉。市检察院经过审查，认为证据仍然不足以证明钱某实施了杀人行为，遂于 2007 年 2月 10 日作出了证据不足不起诉的决定。市检察院公开宣布该不起诉决定，并于 2月 12 日将不起诉决定书送达了公安局、犯罪嫌疑人钱某、被害人赵某的母亲李某。市公安局认为不起诉决定不当，于是继续羁押钱某并向上一级检察院即该省人民检察院提请复议，省检察院维持了不起诉决定。李某对不起诉决定不服，向中级人民法院提起诉讼，该法院以未先行向检察机关申诉为由拒绝受理。问题：试分析本案中公、检、法机关行为的不当之处，并说明理由。35 材料：2009 年 9 月 8 日
15、，上海张某开车时，一男子要求捎一段，被张某拒绝。但男子央求称胃痛等不到出租车。于是张某答应其上车。车上男子提出给他十元钱，张某不要。当张某按男子要求停车时，男子迅速拔走车钥匙，早已等候在车外的闵行区城市交通行政执法大队人员一拥而上，事后以张某因“非法出租营运” 对其进行行政处罚。事后调查，那名男子是专门从事举报黑车工作的社会人员，通过此方式获取交通行政执法部门的奖金。最终，有关方面撤销了行政处罚，还张某以清白。问题：根据上述材料，请运用法学有关理论和相关知识阐述你的观点。答题要求：1应结合相关法律规定，运用部门法知识及法理学知识进行论述；2观点明确，逻辑合理，说理充分，表述清晰；3字数不少于
16、500 字。三、文书题36 2009 年某晚，国内某高校两名大一学生刘某和罗某在教室里拥抱、接吻，被学校的监控设备录了下来。此后，学校以本校依据国家的普通高等学校学生管理规定和高等学校学生行为准则而制定的大学学生违纪处分规定第 13 条第3 款之规定“发生非法性行为者，给予开除学籍处分” 为由，勒令两人退学，两人当学期的期末考试也被取消。刘、罗二人不服，向当地法院起诉，将母校告上法庭。后法院以不属于受案范围为由，驳回了二人的起诉。该案引起社会多方面的反响，支持学校者有之，反对学校者有之。其实，学校以此种理由处罚学生由来已久。2009 年某日，某大学的一对学生在校园河边亲吻，被系主任发现，此后，
17、两人被正式通知因其违反校规将被给予记过处分。这是第一对因“亲吻” 而遭受处分的高校学生，后该对恋人因此最终分手。此后，该校某系又颁布了系系规，严禁“男女同学在公共场合 (校园内 )搂搂抱抱，过于亲密” 。学生戏称为“禁吻令”。校方表示，如执行良好，将在全校推广。据悉国内其他高校也不同程度地存在“禁止大学生在校内牵手、搂腰、拥抱、接吻以及女生穿低胸露背装”等类似管理规定或准备出台类似规定，其中有的还规定情节严重者将被开除学籍或勒令退学。“禁吻令”纷争昭示了该种现象具有一定普遍性和代表性，同时也引起人们对校园法治诸多问题的关注、思考与争议。请根据法学基本原理对这一案件进行评论。答题要求：1运用所掌
18、握的行政法学知识和相关的社会知识阐述你的观点和理由；2说理充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确；3答题文体不限，字数不少于 500 字。国家司法考试卷四模拟试卷 131 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 甲对房管局的行为具有原告资格，有权对房产局颁发房产证、注销房产证的行为提起行政诉讼。2 【正确答案】 银行丁对于房产局的注销房产证行为不具有原告资格。3 【正确答案】 法院以甲未经行政复议程序为由不予受理是错误的。房产局颁发房产证的行为属于行政确权行为，不适用行政复议前置。4 【正确答案】 法院不予支持甲对房屋登记办公室不作为所提起的诉讼请求。5 【正确答案】 房产局发放房产证的行为违法，注
19、销房产证的行为合法。6 【正确答案】 由于房产局发放房产证的行为违法，注销房产证的行为合法，法院应当维持注销房产证的行为，确认颁发房产证行为违法。据此，甲有权获得国家赔偿。7 【正确答案】 构成犯罪，构成抢劫罪。8 【正确答案】 既遂。根据司法解释，抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯人身权利，又侵犯财产权利，具备劫取财物或造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂。9 【正确答案】 诈骗罪。10 【正确答案】 构成犯罪，构成贩卖毒品罪(未遂)。因为：其一，王某主观上具有贩卖毒品的故意；其二，王某客观上实施了贩卖毒品的行为；其三，根据刑法第 17 条第 2 款的规定，已满 14 周岁不满 16 周
20、岁的人犯贩卖毒品罪的，应当负刑事责任。王某已满 14 周岁，故符合贩卖毒品罪的主体条件。此外，王某因受赵某欺骗，错将头痛粉当作海洛因贩卖，并不影响其贩卖毒品罪的成立，只不过由于其对贩卖对象的认识错误，成立犯罪未遂而已。11 【正确答案】 不构成共同犯罪。因为共同犯罪的成立在主观上要求各犯罪人之间有共同犯罪故意，而在本案中，赵某与王某的主观犯意完全不同。其中，赵某的犯意是诈骗，王某的犯意是贩毒。12 【正确答案】 赵某没有法定从重处罚的情节。首先，由于是前罪刑罚执行完毕后 6 年才再犯罪，不构成累犯。其次，刑法总则共同犯罪关于教唆未成年人犯罪从重处罚的规定，也由于赵某不构成共同犯罪而不能适用。再
21、次，也不构成毒品犯罪的再犯。因为，根据刑法及全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要规定，毒品犯罪的再犯是指因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯毒品犯罪的犯罪分子。在本案中，赵某虽曾因犯非法持有毒品罪被判过刑，但是他后来所犯两罪均非毒品犯罪，因此不符合毒品犯罪再犯的构成条件，不属于毒品犯罪的再犯。最后，虽然赵某教唆未成年人王某贩卖毒品，但是由于其本身不构成贩卖毒品罪，因此也不能适用贩卖毒品罪关于教唆未成年人贩卖毒品从重处罚的规定。13 【正确答案】 首先，王某是已满 14 周岁未满 18 周岁的未成年人，故依法应当从轻或者减轻处罚；其次，王某所犯贩卖毒品罪属于犯罪未遂，故依
22、法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。14 【正确答案】 构成贩卖毒品罪，由于其教唆未成年人贩卖毒品，因此应当从重处罚。15 【正确答案】 不予支持。结婚时不符合法定结婚条件，而向法院主张无效时已经符合婚姻成立条件的，人民法院不予支持。16 【正确答案】 归甲个人所有。17 【正确答案】 归甲乙共有。18 【正确答案】 不可以撤销。19 【正确答案】 应当准予离婚。乙向丙提出损害赔偿请求法院不予支持，无过错方只能向有过错方请求赔偿。20 【正确答案】 不予准许。必须在离婚诉讼的同时提出。21 【正确答案】 10 万元的股权是甲个人财产，增值的 5 万元应认定为共同财产。如果约定 15 万元归甲所有
23、，甲应补偿乙 2.5 万元。如果乙要求分得部分股份，则应适用公司法的相关规定。22 【正确答案】 5 万元属于夫妻共同财产。如果约定 5 万元财产份额归乙所有，乙应补偿甲 2.5 万元。如果约定部分或全部 5 万元财产份额归甲所有，则应适用合伙企业法相关规定分情况处理。23 【正确答案】 乙有房屋的所有权，但是婚后支付的 75%房款属于共同财产，乙要给甲补偿。24 【正确答案】 本市 A 县人民法院有管辖权。追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。25 【正确答案】 法院先予执行的裁定不合法。因为先予执行的裁定必须以当事人的申请为前提才能作出，而本案原告并未
24、提出申请。26 【正确答案】 不合法。法院不应作出缺席判决而应当用传票对张二进行传唤，如果经两次传票传唤无正当理由仍不到庭的，则可以对其进行拘传。因为张二是必须到庭的被告，根据民事诉讼法的规定，人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤无正当理由拒不到庭的，可以对其进行拘传。27 【正确答案】 张二的上诉无效，张三的上诉有效。28 【正确答案】 张三为上诉人，张大、张二为被上诉人，张老汉为原审原告。29 【正确答案】 第二审人民法院应当在 5 日内将上诉状移交原审人民法院。30 【正确答案】 一审法院决定 2007 年 6 月 3 日开庭而于 6 月 1 日通知当事人及其他诉讼参与人是不合法的，
25、应当于开庭 3 日前通知。(2)二审法院组成合议庭不应当有人民陪审员参加。31 【正确答案】 张某在二审中死亡，法院应裁定终结诉讼。一审判决不生效。二、论述题32 【正确答案】 社会主义法治理念，是以胡锦涛同志为总书记的党中央从社会主义现代化建设事业全局出发，坚持以马克思主义法学理论为指导，在认真总结我国法治建设实践经验、借鉴世界法治文明成果的基础上提出的。它标志着我们党对建设中国特色社会主义法治国家规律、中国共产党执政规律有了更加深刻的认识和把握，构建和谐社会是发展的基础，也是发展的目的。纵观新中国几十年的发展经历，稳定与发展无疑是重中之重。在众多因素交错、相对复杂化的现代发展背景与环境下，
26、承袭优良的历史传统与经验，就具有极重要的现实意义。(1)深入开展社会主义法治理念教育，是贯彻落实科学发展观，构建社会主义和谐社会的重要保障。树立和落实科学发展观，努力构建社会主义和谐社会，是党中央在全面建设小康社会，推进社会主义现代化建设新的历史时期提出的重大战略目标和措施，在法治建设和检察机关司法工作中贯彻落实科学发展观，其前提和根基是将司法为民、公平正义、保障人权、服务于党和国家工作大局等符合和体现科学发展观要求的法治理念信仰化，成为指导各机关行为的自觉意识，保证国家各项工作正确发展方向。因此，开展社会主义法治理念教育，实质上是用科学发展观统一思想的过程，是用科学发展观统领工作的必然要求。
27、(2)深入开展社会主义法治理念教育，是在和谐社会建设中实践为民思想推动各项工作健康发展的必然要求。随着经济快速发展和社会日益开放，随着民主法治建设的深入推进，人民群众的民主意识、权利意识、法律意识不断增强，对国家机关的各项工作提出了新的更高的要求。不仅要求我们依法维护国家及公共利益，而且要求我们依法维护公民个人的合法权益，因此，各机关必须顺应形势发展的要求，适应人民群众的要求，不断端正思想、更新观念，自觉树立和落实崇尚法治、平等保护、程序正义等现代法治理念，各项工作健康深入发展。(3)深入开展社会主义法治理念教育，是在和谐社会建设中坚定不移地坚持我国社会主义政治方向的需要。构建社会主义和谐社会
28、离不开法治的保障。要准确把握和深刻认识以依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导为主要内容的社会主义法治理念的思想内涵和本质要求，真正从思想上树立起社会主义法治理念。以社会主义法治理念端正执法思想，真正解决为谁掌权、为谁执法、为谁服务等问题。33 【正确答案】 1关于甲、乙、丙三人关押丁一事：(1)甲、乙、丙三人共同构成非法拘禁罪。因为他们为索债而非法拘禁他人。(2)对甲应按故意杀人罪定罪。他使用暴力将丁打昏，后来又将丁藏匿于水沟中致其被溺死，其行为已经转化为故意杀人罪。(3)乙、丙不必为丁的死亡负责，因为杀死丁是甲一个人的行为，乙、丙不具有伤害、杀人的共同故意。(4)甲、乙、丙发出勒
29、索信的目的是为了转移视线，不是为了敲诈勒索，因此不构成犯罪。2关于甲逃跑中的犯罪行为(1)甲拔出刀子架在司机的脖子上，胁迫司机改变行驶路线的行为构成劫持汽车罪。(2)甲胁迫乘客交钱才能下车的行为构成抢劫罪，而且是在公共交通工具上抢劫，应适用该档法定刑。(3)甲第一次开车不慎撞倒他人的行为不构成交通肇事罪，因为仅致人轻伤。(4)甲第二次撞倒他人是间接故意，构成故意杀人罪和故意伤害罪，应数罪并罚。3关于乙、丙逃跑中的犯罪行为(1)乙、丙乘司机下车在路边小便之际，突然将其汽车开走的行为构成抢夺罪。(2)乙、丙构成交通肇事罪的共犯，因为丙指使乙逃逸。乙、丙属于因逃逸致人死亡的结果加重犯。34 【正确答
30、案】 1市检察院接到公安局移送起诉的案件，不应仅由检察员孙某一人来讯问犯罪嫌疑人钱某。因为检察院讯问犯罪嫌疑人应由二名以上办案人员进行。2市检察院不应在仅讯问了犯罪嫌疑人钱某后即认为证据不足。检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。3市公安局自 11 月 12 日该案件被退回补充侦查，至 12 月 19 日才补充侦查完毕，超过了补充侦查的法定期限。补充侦查期限是 1 个月。4市检察院自 2006 年 12 月 19 日接到公安局补充侦查完毕再次移送的案件，2007 年 2 月 10 日才作出不起诉决定，审查起诉超过法定期限。检察院审查起诉的期限是 1
31、个月，重大、复杂的的案件，可以延长半个月。5市检察院除了应将不起诉决定书送达公安局、犯罪嫌疑人钱某外，还应该送达钱某所在的单位市印染厂。检察院应将不起诉决定书送达被不起诉人和他的所在单位。6市公安局认为不起诉决定不当，不应继续羁押被不起诉人钱某。检察院作出不起诉决定的，公安机关对在押的被不起诉人应当立即释放。7市公安局认为不起诉决定不当，不应向上一级检察院提请复议。公安机关认为不起诉决定不当，可以要求作出决定的检察院复议，意见不被接受，可向上一级检察院提请复核。8法院不应以未先行向检察机关申诉为由拒绝受理李某的起诉。被害人不服不起诉决定的，可以先向上一级人民检察院申诉，人民检察院维持不起诉决定
32、的，再向人民法院起诉，也可以不经申诉直接向人民法院起诉。35 【正确答案】 好心让人搭车，反而成为交通行政执法部门“守株待兔” 的“黑车司机”，沸沸扬扬的上海的“ 钓鱼执法”事件，暴露出上海交通行政执法部门行政执法行为缺乏合法性和合理性。行政行为的合法性，包括行政行为的程序合法。行政执法最基本的程序性要求是，执法主体必须具有法定资格。“钓鱼执法” 事件，执法部门认可非执法人员采用了引诱、欺诈的方式取得的证据，实际等同于执法部门将执法权力委托给没有执法主体资格的个人去行使，而现有的法律、法规均未允许交通执法部门具有此项权利。因此，“钓鱼执法 ”违反了执法取证的基本程序性要求，是与依法行政背道而驰
33、的。行政行为还必须具有合理性。“钓鱼执法” 催生了职业举报人，实际是用市场化的方式将执法中的调查取证权委托出去，从而形成一个专业取证牟利的团伙，在缺乏任何管束的情况下，这类团伙就可能演化成了敲诈勒索的团体，具有相当的社会危害性。“钓鱼执法”不仅违背了行政执法的程序性规定，与行政合法性原则不相统一，更为严重的是，它可能催生一类敲诈勒索的职业团体，败坏社会风气，是对行政合理性原则的严重践踏。三、文书题36 【正确答案】 高校慎用手中权力高校是法律授权组织，具有行政主体资格，其实施处分权的行为属于行政行为，应当受到行政法的调整。材料中，高校依据大学学生违纪处分规定对“接吻” 学生进行处理，正是高校行
34、政行为的一种体现。我认为，高校的处分行为作为行政行为而言，已经偏离了法治原则，理由有如下几个方面：首先，行政行为的作出需要经过正当程序。程序正义是法律正义的要求。如果程序上没有保证当事人得到公正合理的对待，那么在结果上就不能说这是正义的行政行为，故不应该得到遵循。而我国重实体轻程序的积习使很多高校也沿袭了这个观念，在管理处分学生时不重视在程序上使同学得到公正对待，仅仅单方面作出决定，而不听取学生意见。其次，比例原则。该原则要求适当地平衡一种行政措施对个人造成的损害与社会获得的利益之间的关系，禁止那些对个人损害已经超过了社会就此所荻利益的措施。高校因为学生“ 接吻” 而即时其作出处分，对学生造成
35、的伤害明显超出“接吻”对学校教育管理体系的伤害。最后，行政行为惟有法律的授权才能进行。大学生在校内接吻，并不违反国家的法律法规，高校依据自己所制定的规定进行处罚，已经超出了法律授权的范围。综观本案，“禁吻令 ”等高校的行政行为，已经严重危害了学生应有的个人权利。同时，也反映出高校制定的涉及学生受教育权等重大权益的规章制度明显缺乏正当性，而制裁学生和剥夺其权益行为更缺乏合法性。在校内，学生之间有些亲密的行为属于道德范畴而不应将其纳入法律的范畴，此类行政行为已经造成道德与法律不分。总之，“禁吻令 ”反映了我国在建设社会主义法治国家方面还存在很多问题，希望以后各高校能加强法治意识，依法治校，合理地保护好学生的正当权益。
