1、国家司法考试卷四模拟试卷 135 及答案与解析一、分析题0 案情：白某(1990 年 8 月 9 日出生)、刘某(1993 年 1 月 11 日出生)预谋强奸邻居赵某(1993 年 5 月 16 日出生)。2008 年 8 月 10 日，白某和刘某将赵某从家中骗至黄魏公路北侧一水闸房内。白某先提出要与赵某发生性关系，遭到赵某拒绝，白某即使用暴力将赵某强奸。赵某被强奸后啼哭不止，白某惟恐赵某告发，到水闸房外与刘某密谋掐死赵某，以杀人灭口。刘某不同意，提出应待自己强奸完赵某再说。刘某将赵某强奸后，白某即上前狠掐赵某颈部，将赵某掐昏，刘某站在一旁没有插手。尔后，白某提出将赵某放到附近铁轨上，让列车将
2、其轧死，制造赵某卧轨自杀的假象。随后，白某和刘某将赵某移至附近铁轨上，几分钟后，赵某被运行的列车撞击挤压，造成心脏破裂内出血死亡。白某和刘某作案后即逃离现场。刘某在2009 年 1 月 8 日入室盗窃时被公安机关抓获，其供出白某，后公安机关亦将白某抓获归案。被捕后，刘某除供述事实外，还供述在 2008 年 5 月至 6 月期间通过朋友关系结识了当地移动公司的工作人员穆某，穆某将职务过程中收集的部分客户个人信息卖给刘某，刘某转卖给某公司(其用于发送广告信息或联系客户)，从中赚得 6000 余元。白某交待自己曾于 2007 年 2 月至 2008 年 2 月参加麦森公司的“康贝乐” 的保健品传销活
3、动，发展“ 下线”达 1000 余人，从中获利 80 余万元。这公司采用“网上直销与代理”的方式，通过购买产品获得资格再继续发展他人参加，据调查白某已达到“高级”传销人员层级。1 白某和刘某是否属于共同犯罪，二人在主观上属于哪种故意状态?2 白某和刘某分别犯有哪些罪行?为什么?3 白某和刘某有哪些法定的量刑情节?如何处罚?4 对刘某与白某另交待的行为应如何处置?4 案情：李某和张某密谋入户抢劫，劫取被害人杨某财物若干，并在争斗时把杨某邻居何某家的自行车砸坏，使何某的老母亲受到惊吓。这一抢劫事实被路过的聋哑人赵某(聋哑学校教师) 看到，公安机关立案后，通过翻译向赵某询问了案件情况，经过侦查决定逮
4、捕张某和李某。案件起诉到人民法院之后，法院判处李某犯抢劫罪，判处有期徒刑 8 年，判处张某犯抢劫罪，判处有期徒刑 6 年。5 赵某可否作证人?6 本案中，何某可否提起附带民事诉讼?如果何某要求赔偿其自行车的损失及其母亲所受惊吓的精神损害，人民法院应当如何处理?7 如果提起附带民事诉讼，则应在何时、由何种审判组织审理附带民事诉讼?8 如果只有张某提起上诉，二审人民法院应当如何处理?9 如果在审理附带民事诉讼部分的上诉案件时，刑事部分已经发生效力，但又发现其确有错误时，人民法院应当如何处理?10 李某和张某上诉，人民检察院未抗诉，二审人民法院发现一审判决事实清楚，证据充分，但判处的刑罚畸轻，二审人
5、民法院应当如何处理?10 案情：甲欲购买房屋若干，遂于 2005 年 5 月 1 日到乙房地产公司售楼处了解乙开发建设的 A 楼盘情况。乙的销售人员称楼盘销售火爆，房屋成交量已达房屋总量的 80%以上，如果甲不及时购买，可能再也买不到该楼盘的房屋，即使能买到，也要多支付 10%以上的房款。甲领取了楼盘介绍资料后离去。建设部早在 2003 年出台文件，要求房地产公司必须即时在政府主管部门开通的网站上登记房屋销售的进展。甲遂于 2005 年 5 月 1 日晚上登录当地建委的房地产销售网上了解 A 楼盘的销售情况，发现已售房屋仅占房屋总量的 40%。不过，甲考虑到该楼盘的价格较合适，竣工时间也较快，
6、遂决定购买。5 月 2 日，甲向乙交付定金 5 万元，双方约定 10 日内签订正式合同。5 月 10 日，甲乙签订三份房屋预售合同，约定甲购买乙开发建设的 A 楼盘 B、C、D 三套精装修房屋，价款为 500 万元。乙赠与甲位于地下一层的车位一个，甲对该车位享有永久使用权。乙应于 2006 年 3 月 31 日前将经竣工验收合格的房屋交付于甲，并应于2006 年 6 月 30 日前为甲办妥房产证。甲应于合同签订之日起 10 日内付款 150 万元，余款 350 万元由甲通过向银行贷款来支付。甲乙之间的房屋预售合同于 5 月 20 日在当地建委作了备案。甲依约支付了首付款 150 万元。2005
7、 年 5 月 31 日，甲与丙银行签订贷款合同，约定甲向丙银行贷款350 万元，甲以房屋一套向丙银行提供抵押。丙银行应于合同签订后 10 日内向甲提供贷款，甲应自 2005 年 7 月起向丙银行按月分期还款，期限为 30 年，每月还款14000 元。如甲未按时还款达三期以上，丙银行有权解除合同。另外，乙以保证人的身份在合同上签了字。随后，丙银行向甲贷款 350 万，甲用此款向乙付清了房款。2005 年冬季，为乙承建房屋的丁建筑公司为了加快工程进度，在混凝土中使用了含有氨气的添加剂，以提高其凝结的速度。由于乙没有及时向丁支付工程款，致使工程未能如期完工。乙直至 2006 年 5 月 31 日才将
8、房屋交付于甲，但并未向甲交付车位。甲入住后，发现房屋内弥漫着刺鼻的气味，由于这种气味的刺激使眼睛经常流泪。经相关部门检测，该气味确定为氨气，其浓度高于国家标准的数倍，且在 1年内难以完全消除，氨气来源于丁使用的建筑材料。2006 年 6 月，甲再次到房地产销售网查询发现 A 楼盘的已售房屋仅占房屋总量的 60%，甲遂将乙诉至法院，提出如下请求：(1)撤销甲、乙之间签订的房屋预售合同；(2)乙支付违约金，标准为每日按房价的 21计算，起算时间为 2006 年 3月 31 日；(3)乙赔偿损失，包括： 甲于 2006 年 6 月 1 日至 2006 年 8 月 31 日期间在外租房的租金 4000
9、 元；甲因氨气刺激而受到的精神损害 20 万元。乙提出反诉，要求撤销其对甲车位的赠与。11 甲乙之间的房屋预售合同的成立时间是哪一天?12 甲乙之间的房屋预售合同的效力形态如何?13 在甲丙之间的贷款合同中，如甲违约，乙应当向丙承担的是连带保证责任吗?为什么?14 在乙丁之间建设工程合同的履行过程中，丁的违约行为是否同时构成加害履行与迟延履行? 为什么?15 甲乙之间的买卖合同是否构成欺诈?为什么? 16 对于甲请求赔偿损失的诉讼请求，应该全部得到支持吗?为什么?17 对于乙要求撤销赠与甲车位的诉讼请求，应如何看待?18 在贷款合同中，双方约定甲将房屋抵押给丙银行，该抵押合同何时生效?理由是什
10、么?19 假设在甲未向丙银行还款达三期以上，丙银行欲行使解除权，合同解除后，可否追究甲的违约赔偿责任?依据何在?19 案情：某市食品厂和另一市某高级商场签订了一份长期供货合同。最初的一段时间内，食品厂都能够按照合同的约定交付货物。但是后来由于受到外部的冲击，食品厂的效益下滑，同时由于机器设备老化，生产出来的产品的质量下降。因此供给商场的产品多为次品，导致消费者大量投诉，严重影响了该商场的经济效益，给该商场造成的直接经济损失大约 15 万元。商场多次与食品厂交涉，但是均未能就损害赔偿的具体数额达成一致意见，后来双方商定，将该合同纠纷提交某市仲裁委员会仲裁，并且签署了仲裁协议。20 如果在签订了仲
11、裁协议后，商场认为该仲裁协议不发生法律效力，双方当事人就此发生争议，此时有关的当事人应当向何机构寻求解决?21 如果在仲裁的过程中，仲裁委员会认为双方当事人之间的买卖合同无效，此时仲裁委员会能否根据双方当事人就合同纠纷达成的仲裁协议继续进行仲裁?22 如果仲裁委员会作出了仲裁裁决后，食品厂对仲裁裁决不服，是否可以向人民法院提起诉讼? 是否可以向人民法院提起上诉 ?23 如果食品厂认为仲裁委员会的仲裁裁决所依据的证据是伪造的，在收到仲裁裁决后，食品厂可以寻求何种救济?24 在仲裁委员会进行仲裁时，开庭了，但是没有公开进行。此程序是否正当?为什么?25 如果仲裁委员会裁定食品厂赔偿商场 10 万元
12、的损失，但是食品厂没有自行履行该仲裁裁决，商场应当向何机构申请强制执行?26 如果商场在向法院申请强制执行后，食品厂向法院提交证据证明仲裁裁决认定事实的主要证据不足，人民法院应当如何处理?如果商场希望再次寻求法律救济，应当申请仲裁还是进行诉讼?26 案情：楚某系原浙江省顺民县人大常委会委员。2006 年 4 月 25 日，楚某到温州市龙湾区参加龙湾区人大常委会召开的“横向联系会议” 。26 日晚 9 时许，楚某独自一人来到温州市金江路，在大榕树下石凳处遇到了暗娼李某。楚某主动与李某搭讪，问明其身份和嫖宿价格后，将李某带到了他们商量好的嫖宿地点万隆饭店，被治安联防队员抓获，并扭送至温州市公安局龙
13、湾区分局。在龙湾区分局接受讯问时，楚某化名为“ 常键” ，谎称自己是顺民县个体户，态度十分恶劣，拒不承认自己的错误，并与讯问其的分局治安民警王某、向某发生口角。王某、向某对楚某进行了殴打，造成楚某多处淤伤。4 月 27 日，温州市公安局龙湾区分局认定常键(楚某)“嫖宿暗娼”，根据治安管理处罚法 第 66 条的规定： “卖淫、嫖娼的，处 10 日以上 15 日以下拘留，可以并处 5000 元以下罚款；情节较轻的，处 5 日以下拘留，500 元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处 5 日以下拘留或者 500 元以下罚款”，给予其行政拘留 10 天的处罚并于当日将其送交行政拘留所执行。温州市龙湾区及顺
14、民县人大常委会因楚某下落不明，四处寻找，4 月 28 日，发现楚某被押在温州市公安局行政拘留所，4 月 29 日将其保释。27 如果楚某对行政拘留的处罚决定不服，他可以向哪个机关申请复议?28 楚某在行政拘留期间提出暂缓执行的申请并获批准，是否符合治安管理处罚法的规定? 是否不用再执行龙湾区分局的行政裁决?29 如果复议机关维持了龙湾区分局的行政裁决，楚某对复议机关的复议决定不服，向法院提起行政诉讼，楚某应以谁为被告?30 在一审期间，龙湾区分局又找到了万隆饭店的服务员、前台接待员，对他们进行了询问并制作了笔录，龙湾分局的行为是否合法?法院能否以此新收集的证据作为认定被诉具体行政行为合法的依据
15、?31 楚某由于被治安民警王某和向某殴打，身体多处淤伤无法正常工作，他可否要求行政赔偿? 32 楚某如何要求行政赔偿?公安分局应按何赔偿标准对其进行赔偿?33 龙湾分局的治安民警王某、向某对楚某的损害承担什么责任?34 如果龙湾区分局对其进行行政处罚后，又发现楚某嫖宿的暗娼李某未满 14 岁，龙湾分局应做如何处理?34 案情：刘某买了一处房子，办理房屋过户手续后，满心欢喜搬进新房居住，不料，该房却是房主通过中介公司出租给他人，租房者伪造了全套房产材料，甚至骗过北京市建委，将房屋过户出售。事发后，原房主状告北京市建委，法院一纸撤销判决，令刘某崭新的房产证变成了废纸。无奈之下，刘某状告建委，要求未
16、尽审查义务的房管所承担国家赔偿责任。但其请求未获法院支持，理由是：损失主要是由卖房人诈骗行为造成，而非房管部门所为。该案判决一出，引发了广泛的社会争议。答题要求：1应结合相关法律规定，运用部门法知识及法理学知识进行论述；2观点明确，逻辑合理，说理充分，表述清晰；3字数不少于 500 字。35 运用行政法基本理论分析该案中的政府行为。36 该案原告应该采取何种手段维护自己的权益。37 联系该案谈谈建设法治政府的基本要求。二、论述题38 简答我国社会主义法治理念的主要内容，并阐释社会主义法治的核心内容的基本内涵。答题要求：1观点明确，表述完整、准确。2不少于 400 字。39 案情：赵某拖欠张某和
17、郭某 6000 多元的打工报酬一直不付。张某与郭某商定后，将赵某 15 岁的女儿甲骗到外地扣留，以迫使赵某支付报酬。在此期间(共 21 天)，张、郭多次打电话让赵某支付报酬，但赵某仍以种种理由拒不支付。张、郭遂决定将甲卖给他人。在张某外出寻找买主期间，郭某奸淫了甲。张某找到了买主陈某后，张、郭二人以 6000 元将甲卖给了陈某。陈某欲与甲结为夫妇，遭到甲的拒绝。陈某为防甲逃走，便将甲反锁在房间里一月余。陈某后来觉得甲年纪小、太可怜，便放甲返回家乡。陈某找到张某要求退回 6000 元钱。张某拒绝退还，陈某便于深夜将张某的一辆价值 4000 元的摩托车骑走。问题：请根据上述案隋，分析张某、郭某、陈
18、某的刑事责任?40 案情：被告人甲、乙共同将被害人丙杀害。一审程序中，在公诉人对被告人甲、乙同时进行讯问后，经审判长许可丙的父亲丁以附带民事诉讼原告的身份，就犯罪及财产损失事实向甲、乙发问。丙所居住社区的物业管理人员戊旁听了案件审理，并应控方要求就丙的被害情况向法庭作证，先后回答了辩护人、公诉人及审判长的发问。庭审中合议庭对戊的证言及其他证据发现疑问，遂宣布休庭，就被害人死亡时间及原因进一步调查核实。法庭调查中，公诉人发现被告人乙尚有遗漏的犯罪事实，当庭提出要求撤回起诉，法庭审查后作出同意撤回起诉的决定。重新起诉后，甲、乙分别被判处死刑并赔偿原告损失 10 万元。宣判后乙提出上诉，二审法院仅就
19、乙的犯罪部分进行了审查，认为原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，维持了原判，并上报最高人民法院核准。问题：请指出以上案例中在程序方面的不当之处，并简要分析原因。国家司法考试卷四模拟试卷 135 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 本案被告白某和刘某构成共同犯罪。在主观上，白某属于直接故意，即白某积极实施了强奸赵和杀死赵的行为，并且明知自己行为的后果并希望这种后果的发生。刘某在犯强奸罪时属于直接故意，即明知其行为后果并希望该后果发生，但在杀死赵时属于间接故意，因为刘某虽未同意白某将赵掐死的要求，但也未积极预防赵被掐死的结果，而是在一旁旁观，并参与了搬运昏迷中的赵某。这些行为表明刘某虽已认识
20、到行为的损害结果，但纵容危害结果的发生，对危害结果的发生，既不积极追求也不设法避免，属于间接故意。2 【正确答案】 白某犯有故意杀人罪和强奸罪，因为白某有强奸的故意，并实施了强奸的行为。强奸后，又产生了杀人的故意，并实施了杀人的行为。这是两个独立的犯罪，应实行数罪并罚。刘某犯有故意杀人罪和强奸罪，但因实施盗窃行为时(2008 年 1 月 8 日实施犯罪，其 1993 年 1 月 11 日出生)未满 16 周岁，不构成盗窃罪。3 【正确答案】 白某在实施犯罪行为时刚好已满 18 周岁，其所犯杀人罪和强奸罪，情节恶劣，后果严重，应实行两罪并罚，依法可以适用死刑，其中强奸罪属 2 人以上的轮奸，为法
21、定从重处罚情节。刘某所犯杀人罪和强奸罪应实行数罪并罚，并且强奸罪属 2 人以上轮奸，应从重处罚，但因其犯罪时未满 18 周岁，依法不得适用死刑。而且，根据刑法第 17 条第 3 款规定，刘某因犯罪时已满 14 周岁，不满18 周岁，应当从轻或者减轻处罚。4 【正确答案】 白某后来所交待的行为，依据刑法第 224 条之一的规定，构成组织、领导传销活动罪。刘某后来所交待的行为，依据刑法第 253 条之一第 2 款的规定，构成非法获取公民个人信息罪。同时，移动公司的穆某符合第 253 条之一第 1 款规定的出售、非法提供公民个人信息罪。5 【正确答案】 可以。根据刑事诉讼法第 48 条的规定，赵某是
22、聋哑人，生理上有缺陷，但其是聋哑学校教师，能辨别是非、正确表达，可以作证人。6 【正确答案】 可以。对于何某要求的赔偿自行车的损失，人民法院应当予以支持；对于遭受的精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予支持。根据刑事诉讼法第 77 条规定。被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼中，有权提起附带民事诉讼。何某的财产是由于被告人的犯罪行为受到了损害，因此有权提起附带民事诉讼。根据关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定第 1条，因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法
23、院不予受理。7 【正确答案】 根据刑事诉讼法第 78 条规定，附带民事诉讼应当和刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。8 【正确答案】 根据刑事诉讼法第 186 条第 2 款规定，共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。9 【正确答案】 根据刑事诉讼法解释第 262 条规定，审理附带民事诉讼的上诉、抗诉中，如果刑事部分发生法律效力后又发现其确有错误的，应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审，并将附带民事诉讼部分与刑事部分一并审理。10 【正确答案】 根据刑事诉讼法解释第 257 条的规定，二审
24、人民法院应当先裁定驳回上诉，维持原判，然后再另行启动审判监督程序。11 【正确答案】 2005 年 5 月 10 日。甲乙之间的房屋预售合同是书面合同，自双方签字之日起成立(合同法第 32 条)，所以其成立时间是 2005 年 5 月 10 日。12 【正确答案】 甲乙之间的房屋预售合同不存在效力上的瑕疵问题，该合同自成立时就是合法有效的。13 【正确答案】 是连带保证责任。依据担保法第 19 条的规定，当事人在保证合同中没有明确约定保证方式的，推定为连带保证，所以本案中乙要承担连带保证责任。14 【正确答案】 不构成迟延履行，但构成加害履行。题中所述“2005 年冬季，为乙承建房屋的丁建筑公
25、司为了加快工程进度，在混凝土中使用了含有氨气的添加剂，以提高其凝结的速度。由于乙没有及时向丁支付工程款，致使工程未能如期完工。”不难看出，首先，致使工程未能如期完工的原因是由于乙没有及时向丁支付工程款，所以丁迟延交付工程并不构成迟延履行；其次，丁建筑公司为了加快工程进度，在混凝土中使用了含有氨气的添加剂，该添加剂是造成后来房屋环保不达标且对人身产生损害的原因，所以丁构成了加害履行。15 【正确答案】 不构成欺诈。首先，“甲于 2005 年 5 月 1 日晚上登录当地建委的房地产销售网上了解 A 楼盘的销售情况，发现已售房屋仅占房屋总量的 40%。不过，甲考虑到该楼盘的价格较合适，竣工时间也较快
26、，遂决定购买。”这一事实表明，甲乙之间的合同订立过程中虽然乙就其房屋销售进度有虚假宣传的成分，但并不对甲是否签订合同有决定性影响，而且甲是知道乙销售的真实情况的，所以并不构成欺诈。16 【正确答案】 甲提起的是违约之诉请求权，故不能包括精神损害赔偿。甲乙之间的买卖合同没有约定违约金条款，所以不能主张违约金责任；甲所提出的相当于房租的损失，应该属于乙订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失，所以甲可以请求赔偿相当于房租的损失。17 【正确答案】 乙对于甲的车位的赠与并非无对价的赠与，而是属于房屋买卖合同的附赠与，换言之属于双方买卖合同的一个组成部分。现在是乙而非甲构成了违约，乙无权请
27、求撤销买卖合同所附的赠与条款。18 【正确答案】 自合同签订之日生效。依据物权法第 15 条的规定，不动产物权合同的生效以其成立为准，登记手续办理与否并不影响该合同的生效；又依据物权法第 187 条的规定，抵押权登记仅仅是不动产抵押权设立的生效要件。19 【正确答案】 可以。依据合同法第 97 条的规定，合同解除后，违约一方并不因此免除违约损害赔偿责任。20 【正确答案】 此时可以请求仲裁委员会仲裁，也可以向人民法院提起诉讼。但是如果一方申请仲裁，一方提起诉讼的，则应当由人民法院裁定其法律效力。21 【正确答案】 此时可以继续进行仲裁。主合同是否有效不影响仲裁协议的法律效力。22 【正确答案】
28、 仲裁裁决实行一裁终局制度。仲裁裁决作出后，当事人不得就同一案件再次起诉或者是上诉，也不得再次申请仲裁。23 【正确答案】 此时可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。24 【正确答案】 此程序正当。因为仲裁虽然需要开庭，但是通常情况下不公开进行。但是如果双方当事人约定了要公开进行，可以公开进行。25 【正确答案】 应当向食品厂所在地的人民法院或者是食品厂财产所在地的人民法院申请强制执行。26 【正确答案】 人民法院经过审查认为属实的，应当裁定不予执行。如果双方当事人再次达成仲裁协议，则可以再次申请仲裁，否则应当向人民法院提起诉讼。27 【正确答案】 楚某可以向温州市公安局申请复
29、议。28 【正确答案】 符合治安管理处罚法的规定。暂缓执行并不意味不用再执行龙湾区分局的行政裁决，而只是有条件的暂缓执行。一旦行政处罚开始执行，公安机关应及时退还交纳人交纳的保证金，并且执行原行政裁决。29 【正确答案】 如果复议机关维持了龙湾区分局的行政裁决，楚某应以龙湾区分局为被告。30 【正确答案】 在一审期间，龙湾区分局又向证人收集证据的行为不合法。行政诉讼法第 33 条的规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”行诉证据规定 第 3 条规定： 银据行政诉讼法第三十三条的规定，在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据。”法院不可以以此新收集的证据作为
30、认定被诉具体行为合法的依据。31 【正确答案】 楚某可以要求行政赔偿。根据新修订的国家赔偿法第 3 条的规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(一)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；(二) 非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；(三)以殴打、虐待等行为或者唆使、故纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；(四)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；(五)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”本案楚某遭到了治安民警的殴打致伤，显然属于新修订的国家赔偿法第 3 条第 3 项规定的情况。32
31、【正确答案】 楚某应当先向赔偿义务机关龙湾区分局提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。根据新修订的国家赔偿法第 34 条第 1 款第1 项的规定，公安分局应当支付楚某的医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍。33 【正确答案】 龙湾区分局可分别向治安民警王某、向某进行追偿。34 【正确答案】 如果楚某嫖宿的暗娟李某未满十四岁，龙湾分局应当将案件移送司法机关依法追究其刑事责任。35 【正确答案】 有权利必有救济，有损害必有赔偿，这是法之公理。然冤有头，债有主，法律为了“ 责得其人 ”，
32、要讲一个因果关系，即某人的侵权行为导致该损害后果发生，侵权者即要对其行为负责，予以赔偿。在我们现实社会生活中，因果关系固然复杂，但并不难判断。在本故事中，购房者显然是被租房者所欺骗，欺骗行为是其所为，房款也是被其所收，房管所一无行骗，二无收钱。购房者只能向骗子要钱，房管所不用承担赔偿责任。然而，骗子抓到了，钱却被挥霍了，购房者只能自认倒霉。大概法院正是基于此理由做出如此判决。这似乎很合逻辑，但我却要说它不符合事理。说其不符合事理，是因为这里忽略了一个绝对不应当、也不能忽略的环节，即房屋过户登记。在日常生活中，每日每时发生无数的交易行为，从来没有听说过要登记。因为这原本就是生活的常态，就是我们的
33、自由，无需国家来“指手划脚” 。因此，无需登记是原则，须经登记则是例外。这种例外是要讲理由的。房产乃至于过户之所以需要登记，是因为不同于一般物品，房产属于不动产，其价值一般较高，作为一种稀缺资源，房产很容易成为侵权对象。所以一般物品以占有为所有，以交付为转让，而房产等不动产，甚至包括某些具有重要价值的物品，如轮船、汽车等，不仅要占有、交付，而且要登记。以至于在法律上，不动产的物权变动是以登记的完成为生效要件。上述分析表明，房产登记是有关国家机关的法定职责。这种法定职责，一是在于通过登记了解、掌握有关房产的信息，这种信息是一种公共信息，它无论对于管理部门还是普通民众，都是有益且不可缺少的；二是在
34、于保证交易安全，维持市场秩序。本案购房者正是基于这一点对国家机关的信任，才坚持必须登记才付款。由此看来，购房者的损失与有些机关不尽其审查义务之间有着因果关系。36 【正确答案】 基于上述分析，合理的解决方法有两种：一是房管部门承担赔偿责任，然后再对行骗者进行追偿：一是房管部门与行骗者共同承担责任，先由行骗者予以赔偿，而房管部门承担补充责任。总之，购房者作为无过错方，其利益应受保护，尤其是基于对国家机关的信任，其信赖利益需要保护；而不尽义务者应对自己的行为负责。37 【正确答案】 建设法治政府，依法行政的基本要求：(1)合法行政。行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律
35、、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。(2)合理行政。行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当合符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。(3)程序正当。行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私之外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见，要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和
36、救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。本案中政府部门没有尽到必要的审查与登记义务，在程序上有重大瑕疵。(4)高效便民。行政机关实施行政管理，应当遵守法定时限，积极履行法定职责，提高办事效率，提供优质服务，方便公民、法人和其他组织。在本案中政府部门没有能够以最方便的方式保证当事人的交易安全。一 (5)诚实守信，行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。
37、可见，本案政府部门在诚实守信方面有重大瑕疵。(6)权责统一。行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段。行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。在本案中，政府部门侵害了公民的信赖利益，应该依法赔偿。二、论述题38 【正确答案】 一、我国社会主义法治理念的主要内容是依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面。依法治国是社会主义法治的核心内容；执法为民是社会主义法治的本质要求；公平正义是社会主义法治的价值追求；服务大局是社会主义法治的重要使命；党
38、的领导是社会主义法治的根本保证。这五个方面相辅相成，体现了党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。二、依法治国是社会主义法治理念的核心内容，其基本内涵是：广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略，是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障。其主要有以下几方面：1依法治国的主体是党领导下的人民群众，人民
39、群众是国家的主人，依法治国必然要依靠广大人民群众的主人翁精神，共同建设法治社会。2依法治国的本质是崇尚宪法和法律在国家政治、经济和社会生活中的权威，彻底否定人治，确立法大于人、法高于权的原则，使社会主义民主制度和法律不受个人意志的影响，严格执行法律面前人人平等的原则，坚决杜绝人情案、关系案等不良现象，维护法律的尊严和权威。3依法治国的根本目的是保证人民充分行使当家作主的权利，维护人民当家做主的地位。依法治国是一切国家机关必须遵循的基本原则，其关系到我国社会主义人民当家做主的基础，也是维护社会主义的基本保障。4立法机关要严格按照立法法制定法律，逐步建立起完备的法律体系，使国家各项事业有法可依。有
40、法可依是实现依法治国的前提条件。5行政机关要严格依法行政。依法行政就是要求各级政府及其工作人员严格依法行使其权力，依法处理国家各种事务。它是依法治国的重要环节。6司法机关要公正司法、严格执法。它是实现依法治国的重要保障。总之，依法治国要求各国家机关切实做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。39 【正确答案】 根据刑法第 238 条第 1 款规定，张某与郭某将赵某 15 岁的女儿甲骗到外地扣留达 21 天之久。构成非法拘禁罪。2根据刑法第 240 条第 2 款规定，两人向赵某索债不成，遂将甲以 6000 元卖给陈某，系以出卖为目的，将扣押的妇女转手出卖给他人，构成拐卖妇女罪。需要注意的是，
41、张某与郭某虽然是以索债为目的扣押赵某的女儿甲，而且是在索要债务没有成功的情况下出卖了甲，但这一事实并不影响拐卖妇女罪的成立。因为只要以出卖为目的将妇女卖给他人，就构成拐卖妇女罪。3根据刑法第 25 条第 1 款规定，在实施非法拘禁和拐卖妇女的过程中，张某与郭某二人相互协商，相互配合，主观上有共同的犯罪故意，客观上有共同的犯罪行为，因此构成非法拘禁罪和拐卖妇女罪的共犯。4根据刑法第 240 条第 2 款的规定，拐卖妇女并奸淫被拐卖的妇女的，不实行数罪并罚，只定拐卖妇女罪一罪，但法定刑升格。因此，郭某奸淫甲的行为不单独定罪，但应当在 10 年以上有期徒刑至死刑的幅度内量刑。5根据共同犯罪的理论，超
42、出共同故意之外的犯罪，不是共同犯罪。这是指在共同犯罪过程中，有的共犯者超出了共同的犯罪故意的范围，单独实施其他犯罪，由于其他共犯者对此缺乏共同故意，不构成共犯。在张某外出寻找买主期间，郭某趁机奸淫了甲，张某对此并不知情，因此，张某对郭某的奸淫行为不负刑事责任。6陈某以 6000 元的价格买回被拐卖的甲，构成收买被拐卖的妇女罪。7根据刑法第 241 条规定，陈某为防止甲逃走，将其反锁在房间里一月有余，构成非法拘禁罪。8根据刑法第 241 条第 6 款规定，陈某后来觉得甲年纪小，太可怜，而放其返回家乡，因此，可以不追究陈某收买被拐卖的妇女罪的刑事责任。9陈某找到张某要求退回自己的 6000 元钱，
43、遭到张某拒绝之后，于深夜将张某的一辆价值 4000 元的摩托车骑走，这是以非法占有为目的秘密窃取数额较大的他人财物的行为，构成盗窃罪。陈某花 6000 元钱从张某、郭某手中买回甲的行为，本身就是犯罪行为，这项买卖不受法律保护，陈无权向张某、郭某索取这笔款项。这 6000 元钱属于赃款，应当依法予以没收，也不能归张某、郭某所有。40 【正确答案】 公诉人对被告人甲、乙同时讯问违反了分别进行讯问的原则 根据高法刑诉解释第 134 条规定，庭审中，公诉人对被告人进行讯问，应当分别单独进行，而不得：司时讯问，以免被告人串供。2附带民事诉讼原告不能就有关犯罪事实向被告人发问。根批 刑事诉讼法第77 条、
44、第 155 条第 2 款、高法刑诉解释第 84 条、第 133 条规定，本案中被害人死亡，其父亲作为近亲属可以提出刑事附带民事诉讼，并经审判长许可可以就有关附带民事诉讼部分的事实向被告人发问，但其不能就有关犯罪事实向被告人发问。3戊作为证人不能旁听案件的审理。根据高法刑诉解释第 149 条规定，本案中戊作为证人不得旁听案件的审理。4戊作为控方证人，控辩双方向其发问的顺序错误，应当先由要求传唤的一方进行发问。根据高法刑诉解释第 58 条、第 143 条，本案中证人作为公诉方提请传唤的证人，应由公诉人首先发问。5根据人民检察院刑事诉讼规则第 348 条、第 353 条规定，本案中公诉人在庭审中发现有漏罪的只能追加起诉，不能撤回起诉。变更、追加、撤回起诉应当报经检察长或检察委员会决定，并以书面方式向人民法院提出，公诉人不能当庭迳行决定。6法院对检察机关撤回起诉的要求应以裁定而不能以决定的方式作出。根据高法刑诉解释第 177 条规定，检察机关提出撤诉申请，人民法院应当相应作出是否准许的裁定而非决定。7审理部分被告人上诉的案件，应当对全案进行审查，包括甲、乙罪刑及附带民事诉讼部分的审查。高法刑诉解释第 246 条和第 247 条规定，本案中被告人之一乙提出上诉，二审法院应就案件进行全面审查，一并审理，不受上诉范围的限制，即不能只对提出上诉的被告人乙的涉案部分进行审查。
