1、国家司法考试卷四模拟试卷 16 及答案与解析一、分析题1 被告人于某、胡某等人于 2000 年 9 月 5 日 14 时许，以购买杜冷丁为由，将在某台球厅贩卖杜冷丁的金某、王某带至某酒店，并自称是公安人员，对金某、王某拳打脚踢，当场劫得人民币 200 多元及传呼机一台。后逼迫金某、王某在承认贩毒的字据上签名，让每人拿 20000 元私了。并对金、王二人继续殴打，逼其向家里要钱。金某被迫打电话将其女友李某叫到夜总会，胡某声称刑警队抓贩毒，先让李某往金家里打电话，交 20000 元钱的保证金，又命其回去准备 2000 元钱于 21 时 30 分送到酒店，否则不放人。8 时许，于某与胡某等人将金某、
2、王某带到酒店 709 房间关押，并对二人多次拳打脚踢，逼其联系家里人赶快送钱。21 时 30 分左右，李某送来 300 元交给了胡某。9 月 6 日凌晨零时许，公安人员接到报警后将金某、王某解救。问：对于某等人的行为如何认定?2 被告人章思真，男，21 岁，无业。被告人万得胜，男，20 岁，无业。被告人许杰，男，19 岁，无业。2000 年 11 月 18 日凌晨，三位被告人同骑一辆自行车去某街小饭馆吃饭。当经过某商场时，被告人章思真提出去偷鸡。车行至某单位门前时与同骑一自行车的被害人张某、王某(二人系恋爱关系)相遇。被告人章思真说：“这两个人卑贱得很，后面有车架不坐坐前面，走，打走他们。”三
3、位被告人便拾起砖头，骑车向张某、王某追去。当追至某小学门口时，被告人章思真故意将张某的自行车拐倒，并抓住张，被告人万得胜、许杰用砖头猛击张某头部，并对其拳打脚踢。被害人王某见势不妙，乘机逃跑，迅速报警后赶回现场，将昏迷的张某送往医院急救脱险。被害人张某被诊断为开放性颅脑损伤，后经某区公安局法医鉴定为重伤。某区公安局接到报案后，经过侦查，掌握了三被告人的犯罪线索，于 2000 年 11 月 23 日传唤三人到公安局刑警队，三被告人分别于当天下午和次日上午到刑警队接受讯问并且交代了他们的犯罪事实，后经某区人民检察院批准逮捕。某区人民检察院以故意伤害罪对三被告人提起公诉。某区人民法院受理后，依法组成
4、合议庭对此案进行公开审理。在审判长宣布开庭后，被告人章思真、万得胜、许杰同时向法庭提出申请，要求审判员李某回避。其理由是李某的儿子曾被他们打过，因此事他们被公安机关拘留并罚款，认为李某与他们有利害关系，因而提出李某回避的要求。鉴于这种情况，审判长宣布暂时休庭。合议庭对被告人提出的回避申请进行研究，审判员李某也证实三位被告人曾打过他的儿子，被公安机关处理过。但审判长认为打过架是小事，不会影响案件的公正处理。于是决定对于三被告人的回避申请不予准许。公诉人宋某认为合议庭的行为不符合法律规定，向合议庭提出纠正意见。合议庭认为此事已经议过，对公诉人的意见不予采纳，继续开庭。在法庭辩论阶段，被告人许杰的辩
5、护人金锋律师提出了以下辩护意见：其一，被告人许杰在共同犯罪中处于次要地位，属从犯；其二，许杰能够坦白自己的罪行，认罪态度较好；其三，许杰的父母垫付了被害人的医疗费，并且积极赔偿被害人的经济损失；其四，许杰在三被告人中年龄最小，年幼无知，被人利用。因此，希望法庭考虑对许杰从轻处罚，判处缓刑。法庭审判结束后，金锋律师将辩护词交给法庭工作人员，法庭表示拒收。审判长说：“你这种辩护意见是不能接受的。”本案经定期公开宣判，合议庭认为被告人章思真、万得胜、许杰的行为构成故意伤害罪，分别判处有期徒刑 7 年、5 年、4 年。判决书于宣判后第 3 日送达三被告人及其辩护人和提起公诉的人民检察院。全案从受理到宣
6、判共两个月零八天。接到判决书后，被告人章思真以量刑过重为由提出上诉，万得胜、许杰服判。某市中级人民法院受理上诉后，由审判员王某某、朱某某和人民陪审员李某某组成合议庭，不仅对一审法院移送的关于被告人章思真的案卷材料进行了审查，而且对有关其他两名被告人的所有案卷材料和证据进行了全面审查。合议庭认为一审判决认定事实清楚，证据确凿，定性准确，对被告人章思真量刑适当，应予维持。但被告人万得胜、许杰是在公安机关已将主犯章思真抓获归案并掌握了他们的基本犯罪事实且已口头传唤的情况下，才到公安机关交待自己罪行的，此情节依法只能认定为坦白，而不能认定为自首。因而原审判决对被告人万得胜、许杰量刑过轻，遂裁定撤销原判
7、，发回原审人民法院重新审判，并指令原审人民法院判处万得胜有期徒刑 6 年，许杰有期徒刑 5 年。某区人民法院接到上级指令后，考虑到原先的合议庭对此案已有了解，让他们继续受理此案，有利于迅速结案，所以指派他们继续审理，并按上级指示作出了判决。判决作出后，三被告人表示服判，但同级人民检察院提起抗诉，认为原审人民法院的重新审判有违反法律规定的诉讼程序之处。某市中级人民法院受理抗诉后，认为原审程序违法并不严重，不至于影响公正判决，因而裁定维持原判，驳回抗诉。问题：请问本案的诉讼程序中存在哪些问题?3 4 月 1 日，某建筑公司为买进一批水泥，分别向甲水泥厂和乙水泥厂发出了信函，内容如下：我公司急需某型
8、号水泥 100 吨，如果你厂有货，请来函告知，具体价格面议。甲水泥厂收到该信后，给建筑公司回了一封信，内容是：你公司所需的某型号水泥我厂有现货，每吨的价格 600 元，如果需要的话，请先预付货款 1 万元，余款货到后支付。如果我厂在 4 月 10 日没有收到贵公司的回信的，即表示你公司同意我厂提出的条件，我厂将径直发货至你公司。建筑公司收到甲水泥厂的回信后，认为甲水泥厂提供的货款支付方式可以接受，但是希望每吨价格为 550 元，于是，向甲水泥厂发出了第二封信，内容是：我公司愿意和你厂达成这笔交易，但每吨价格能否为 550 元，货款支付方式我公司都接受，但是希望你厂能送货上门，并在本月 15 日
9、之前给予答复。某建筑公司于 4 月 10 收到乙厂报价信函，内容为：我厂有你公司需要的水泥，价格为 450 元，如果同意购买，请在 4 月 20 日之前给予答复。建筑公司认为乙水泥厂的价格合理，于是 4 月 12 日向乙厂发出表示同意乙厂的条件的信函。3 哪些信件属于要约? 为什么 ?4 建筑公司发给甲水泥厂和乙水泥厂的信函在合同法上被称为什么? 5 如果建筑公司未能在 4 月 10 日给甲水泥厂回信的，该买卖合同是否成立?为什么?6 如果甲水泥厂收到建筑公司的信后，积极备货，并准备了与送货有关的事宜，但是没有在建筑公司规定的时间内给予答复的。建筑公司以已与乙厂订立了买卖合同为由，拒绝与之订立
10、合同的。甲水泥是否有权要求建筑公司赔偿损失?为什么?7 如果甲水泥厂在 4 月 15 日给予建筑公司答复，表示同意的，可建筑公司发给甲水泥厂表示不购买该厂的水泥的信函于 4 月 16 日到达甲水泥厂的，甲水泥厂与建筑公司间的合同是否成立，建筑公司可否以发出拒绝的信函为由否认合同的成立?请说明理由。8 如果建筑公司发给乙厂的信由于邮局的原因而没能在 4 月 20 日送达给乙厂的，乙厂并没有表示是否接受这封迟到的信函。建筑公司和乙厂的买卖合同是否成立?请说明理由。9 王某为开服装加工厂，向李某借了 10 万块钱，购买了机器设备。合同约定还款期限为 2 年，利息为同期银行存款利息的 2 倍。两年后，
11、眼看还款日期将近，而因整个服装市场不景气，销售服装无利可图，王某没有销售服装的经验，因此不但收不回成本，而且赔上了多年的积蓄。还款期限到了，李某向王某催要，王某答应说，就是变卖家中财产也要还给李某。后王某在拍卖家中财物时，正好有朋友赵某想买电视机，因此王某想反正拍卖后的钱要还给李某，索性送个人情，就以 1000 元的价格卖给他，而这台电视的正常市场价格为 8000 元。其间，王某放弃继承权。两个月后，经核算共拍卖了 6 万元。李某得知王某以较低的价格把一台电视机卖给了赵某后，要求王某把已经卖了的电视机收回，重新拍卖。而王某和赵某均不同意，于是李某诉到法院，请求法院认定王某和赵某之间买卖合同无效
12、，并要求赵某向自己返还电视机，以冲抵债务。此时，王某的另外债权人孙某得知后，也主张用拍卖的钱款偿还王某欠自己的 2 万元债务。李某认为自己向王某请求偿还债务为先，不同意孙某参与拍卖钱款的分配。9 李某是否有权请求法院撤销王某和赵某的买卖合同?请说明理由。10 李某要求赵某向自己返还电视机的诉讼请求是否能够得到支持?为什么?11 李某可否主张自己请求在先而对抗孙某的债权?为什么?12 如果李某主张撤销王某继承权抛弃的行为，能否得到法院的支持，请说明理由。13 甲公司拥有一价值 1 千万元的机械设备，该公司董事长与乙公司签订了一份机械设备转让合同，规定甲公司于 1 月 31 日前交货，乙公司在交货
13、后 10 天内付清款项 950 万元。在交货日前，甲公司发现乙公司的经营状况恶化。通知乙公司中止交货并要求乙公司提供担保；乙公司予以拒绝。又过了 1 个月乙公司的经营状况进一步恶化，甲公司提出解除合同。乙公司遂向法院起诉。法院查明：1甲公司股东会决议规定，对机械设备的处置应经股东会特别决议；2甲公司的机械设备原由丙公司保管，保管期限至 1 月 31 日，保管费 50 万元。2 月 5 日，甲公司将机械设备提走，并约定 10 天内付保管费，如果 10 天内不付保管费，丙公司可对该机械设备行使留置权，甲公司一直不交付保管费，现丙公司要求对该机械设备行使留置权。13 甲公司与乙公司之间转让机械设备的
14、合同是否有效?为什么?14 甲公司中止履行的理由能否成立?为什么?15 甲公司能否解除合同?为什么?16 丙公司能否行使留置权?为什么?17 甲公司、乙公司、丙公司、丁公司、戊公司拟成立喜洋洋股份有限公司，公司注册资本 5000 万元，共 5000 万股，每股 1 元，公司采取募集设立方式设立。根据题设，请回答下列问题：17 在公司采取募集设立方式设立的情况下，各发起人认购公司股份数量有何要求?18 在发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，在何种情况下，得抽回其股本?19 设公司发行的股票中，既有记名股票，也有无记名股票。公司对哪些人发行的股票应为记名股票?20 设公司成立 2 年后
15、，乙公司将持有的喜洋洋公司股份 1500 万股转让给己公司，是否合法?为什么 ?21 赵某系喜洋洋公司董事，其在任职期限届满后一个月内即将手中持有的喜洋洋公司股份转让给公司钱某，是否合法?为什么?22 设公司经营期间，拟向红康运输公司投资，查公司此时净资产额为 6000 万元人民币，则喜洋洋公司可以向红康公司投资的数额为多少?为什么?23 设公司经营过程中，拟与顺康公司合并，为此，公司在召开的股东大会中对董事会拟定的合并方案进行讨论，结果出席会议的股东所持有的表决权股总计 3300万股，对该方案的决议应达到多少比例的赞同方可通过?为什么?24 赵某因做买卖无本钱，于 1992 年 8 月向王某
16、借款 3 万元，双方约定借期两年，利息按还款时银行利率计算，到期本利一次付清。赵某以其有土地使用权的一块商业用地作抵押，但双方并未作抵押登记。1994 年 8 月，借款期满，王某多次向赵某催要借款，赵某找出种种理由推脱，直到 1995 年底仍未还款。1996 年 3 月，王某诉诸法院，要求赵某还款。法院经开庭审理， 1996 年 5 月判决赵某于 1996 年12 月 31 日前分两次还清欠下王某的借款。双方均未上诉。 1997 年 1 月，赵某仍未还款。王某向人民法院申请强制执行赵某对该块土地的使用权。请问：24 本案应如何执行?25 设在执行过程中，土地管理部门经审查发现赵某已将该土地使用
17、权抵押给张某并作了登记，此时应如何处理?26 设在执行过程中，张某声称已取得该土地使用权的抵押权并出示了抵押合同，但该抵押合同并未在土地管理部门作抵押登记。此时应如何处理?27 设本案执行完毕后，王某依法开始在该土地上施工建筑。此时张某声称已取得该土地使用权，百般阻挠王某施工。经查，发现张某虽持有该土地的土地证，但赵某的土地证并未注销。对此应如何处理?28 某设区的市人民政府发布命令，要求某干道两侧 20 米的建筑必须拆除，以拓宽该道路。市城建局遂以此命令为依据组织拆迁，居民刘某不愿搬走，市城建局遂决定强制拆除其房屋，并对刘某处以罚款 2000 元。请问：28 刘某认为市政府的命令不合法，能否
18、对之提起审查?如果可以，应如何提起? 29 对市城建局的决定不服，刘某可向何机关申请复议? 30 复议机关减轻了对刘某的罚款数额，改为罚款 1000 元，但维持强制拆除的决定。刘某仍不服，可向何地法院提起行政诉讼?被告是谁?31 全国人大常委会法工委从 1996 年着手行政许可法的调研、起草工作，并形成了行政许可法征求意见稿。九届全国人大常委会将行政许可法列入立法规划，确定由国务院提出法律草案。由此，国务院法制办以征求意见稿为基础，结合清理国务院部门行政审批事项，从 2000 年初开始行政许可法的起草、调研、论证，就起草这部法律涉及的主要问题，征求了地方人民政府、国务院部门、专家学者的意见。在
19、此基础上，国务院法制办起草了行政许可法初稿，于 2001 年 7 月印发国务院各部门、省级人民政府及较大的市人民政府的法制工作机构和全国人大常委会法工委等单位以及专家学者征求意见；召开 3 个座谈会，听取国务院部分部门、一些地方人民政府和专家学者的意见；几次召开国内外专家参加的论证会，研究了美国、德国、日本等国的行政许可制度。经反复研究、修改，形成了行政许可法草案。草案经 2002 年 6 月 19 日国务院第 60 次常务会议讨论通过，并于 2002 年 7月 5 日提请全国人大常委会审议。2002 年 8 月 23 日，九届全国人大常委会第二十九次会议开始对草案进行审议。九届全国人大常委会
20、第三十一次会议对草案进行了第二次审议。新一届全国人大常委会十分关注行政许可立法，并再次将行政许可法列入今年的立法规划。十届全国人大常委会第三次、第四次会议连续对这部法律草案进行审议。在审议过程中，常委会组成人员认真负责，踊跃发丧意见。仅在第四次常委会会议上，根据常委会委员的意见，草案就作了 8 个方面、40 多处修改。2003 年 8月 27 日，十届全国人大常委会第四次会议以 151 票赞成，0 票反对，1 票弃权通过了这部法律。通过以上资料，试对以下问题进行分析；31 制定行政许可法的目的、意义和作用是什么?32 行政许可法作为调整行政管理领域的行政基本法律，具有哪几个方面的法律特征?33
21、 行政许可法对政府管理、职能转变将产生什么影响? 国家司法考试卷四模拟试卷 16 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 1本案不构成抢劫罪。本案被告人有暴力行为，但其获取钱财的手段并不是使用暴力或以暴力相威胁，而是借被害人贩毒的“短处” 进行敲诈，所获钱财也非当场取得。2本案不构成绑架罪。本案被告人要挟和勒索的直接对象是被害人本人，而没有以控制被害人的人身自由或侵害被害人的人身安全直接向他人发出勒索指令。3本案构成敲诈勒索罪。本案被告人的行为自始至终是想把被害人贩毒作为把柄，以此来要挟他们从而得到钱财。只是在其中还伴随有暴力、威胁李某等行为，但并不能改变其敲诈勒索的性质。4本案也构成非法拘禁罪
22、，与敲诈勒索罪是想象竞合犯，择一重罪论处。5本案被告人当场劫得人民币 200 多元及传呼机一台构成抢劫罪，可以被敲诈勒索罪吸收，量刑时可作为从重处罚的情节。行为人对被害人的暴力行为及拘禁行为，在量刑时也可作为从重情节考虑。2 【正确答案】 1根据我国刑事诉讼法第 28 条的规定，审判人员、检察人员、侦查人员有法定情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。所以被告人如果认为审判人员有法定应该回避的情形，有权要求他们回避。本案中，三被告人在法庭开庭审理本案时，发现审判员李某的儿子曾被他们打过，并为此事被公安机关拘留和罚款，认为由李某参与处理本案，可能出现不公正的情况，有思想
23、顾虑，为此向法庭提出让审判员李某回避的申请是符合刑事诉讼法的规定的。而某区人民法院合议庭在法庭审理中对于三被告人提出的回避申请不予认真考虑，也未向法院院长报请批准，即草率予以驳回的做法是违反我国刑事诉讼法规定的回避制度的。其正确做法是休庭后，将三被告人的回避申请报请院长决定是否让审判员李某回避。2根据我国宪法、人民检察院组织法和刑事诉讼法的规定，人民检察院是国家的法律监督机关，有权依法对刑事诉讼实行法律监督。在刑事案件的审判过程中，人民检察院具有双重身份、承担双重职能：一方面，以国家公诉人的身份承担控诉犯罪的职能；另一方面，又以法律监督者的身份担负对审判活动进行监督的职能。我国刑事诉讼法第 1
24、69 条还特别详细规定：“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。”这里规定的是人民检察院对审判程序是否合法而进行的监督，这种监督的主要内容是：法庭组成人员是否合法；审理案件是否依照法律规定的程序进行；当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利是否得到保障；审理过程中就程序问题所作的决定是否合法等。本案中，某区人民检察院出庭支持公诉的公诉人宋某发现合议庭驳回三被告人的回避申请违反了我国刑事诉讼法规定的回避制度，即向法庭提出纠正意见是合法的，正确地履行了自己的法定职责。合议庭对公诉人的意见不予采纳，决定继续开庭是非常错误的。3法庭工作人员拒绝接收被告人许杰的辩护人
25、金锋律师的辩护词是错误的：其一，辩护律师的职责，是根据事实和法律，提出被告人无罪、罪轻、减轻或免除刑事责任的材料和意见。辩护律师依法辩护，既不受被告人意志的约束，也不受审判人员意志和观点的左右。合议庭组成人员不能要求辩护人的意见必须与自己的意见或观点吻合接近。律师辩护，是被告人行使辩护权的重要方式。对于辩护律师的意见，人民法院应当给予充分考虑。其二，根据关于律师参加诉讼的几项补充规定的规定，对于律师提供的证据材料，人民法院在必要时，可以自行查证核实；律师向人民法院正式提出的书面证据、辩护词、代理词，人民法院必须人卷。可见，本案被告人许杰的辩护人金锋律师向法庭提交辩护词是依法进行，人民法院可以有
26、理由地对辩护意见不予采纳，但法庭工作人员拒收辩护词却是不合法的，相反，应当按规定收人案卷。4我国刑事诉讼法第 163 条规定，宣告判决，一律公开进行。当庭宣告判决的，应当在 5 日以内将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院；定期宣告判决的，应当在宣告后立即将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院。由此可见，宣告判决可以当庭进行，也可以定期进行，但宣判后，判决书应依法送达。本案中，某区人民法院对三被告人作出有罪处刑判决，并选择了定期公开宣判方式，这些都是合法的。但在宣判后第 3 日才将判决书送达三被告人及其辩护人和提起公诉的人民检察院，却是错误的。因为刑事诉讼法明确规定，定期宣判的，应当立即送
27、达。5某区人民法院审理本案从受理到宣判共历时两个月零八天，超出了刑事诉讼法规定的一审办案期限。我国刑事诉讼法第 168 条规定：“人民法院审理公诉案件，应当在受理后 1 个月以内宣判，至迟不得超过 1 个半月。有本法第 126 条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或决定，可以再延长 1个月。人民法院改变管辖的案件，从改变后的人民法院收到案件之日起计算审理期限。人民检察院补充侦查的案件，补充侦查完毕移送人民法院后，人民法院重新计算审理期限。” 应当指出，审判期限的计算是从人民检察院提起公诉的第二天算起；改变管辖和补充侦查的公诉案件应重新计算审理期限；对于第二审人民法院发回原审人
28、民法院重新审判的案件，原审人民法院从收到发回案件之日起，重新计算审理期限；对被告人作精神病鉴定的期间，不计入办案期限。本案中某区人民法院审理三被告人的故意伤害一案，从受理到宣判共两个月零八天，其间未经高级人民法院批准，也不属于改变管辖和人民检察院补充侦查的情况，因此，本案的审理期限不符合法律规定。6某市中级人民法院受理上诉后，由审判员王某某、朱某某和人民陪审员李某某组成合议庭，这是不符合刑事诉讼法的规定的。我国刑事诉讼法第 147 条第 4 款规定：“ 人民法院审判上诉和抗诉案件，由审判员 3 人至 5 人组成合议庭进行。”本案系二审案件，依法只能由审判员组成的合议庭进行审理，不适用陪审制度。
29、因此，某市中级人民法院由审判员与人民陪审员共同组成合议庭审理上诉案件的做法是违法的。7某市中级人民法院以原审判决对被告人万得胜、许杰量刑过轻为由，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，并指令原审人民法院判处加重未上诉被告人刑罚的做法违反了两审终审制。第二审人民法院将案件发回重审后，对案件重新进行实体审理的是第一审法院，因此，对案件的判决，只能建立在依法对事实和证据进行重新审查的基础之上，由第一审法定审判组织依法作出。如果在此之前，第二审法院即对案件的第一审判决的具体结论作出指示，这不仅超越了职权，而且影响和干涉了第一审法院依法独立行使审判权，使两审终审制变成了实质上的一审终审制，从而使案件判
30、决后的上诉或抗诉形同虚设。同时这种作法也违反了上诉不加刑原则。我国刑事诉讼法第 190 条第 1 款明确规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”本案中，只有被告方单方提出上诉，人民检察院没有提出抗诉，在这种情况下，第二审法院以量刑过轻为由，借发回重审之名，行加重被告人刑罚之实，与第二审法院直接加刑并无本质区别。这显然是在故意规避法律。8根据我国刑事诉讼法的有关规定，第二审人民法院可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判的情形只有两种：一是原判决事实不清楚或者证据不足；二是原判决有严重违反法律规定的诉讼程序情形的。这既是对第二审的要
31、求，也是对第二审的约束。本案中，原判决并没有出现上述两种情形之一，而仅仅是量刑不当，则不具备发回重审的法定条件。9该案发回重审后，某县人民法院由同一审判组织原先的合议庭继续审理并作出判决，是错误的。我国刑事诉讼法第 192 条规定：“原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。”因此，原审人民法院对于发回重新审判的案件，不能由原先的审判组织再次审理，而应另行组成合议庭审判。10某市中级人民法院受理抗诉后，认为原审程序违法并不严重，不至于影响公正判决，因而裁定维持原判，驳回抗诉，这一做法是错误的。我国刑事诉讼法第 191 条规定：“ 第二审人民法院发现第一审人
32、民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：(一)违反本法有关公开审判的规定的；(二)违反回避制度的；(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；(四)审判组织的组成不合法的；(五)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”本案发回重新审判后，原审人民法院没有另行组成合议庭，属于审判组织的组成不合法的情形，因此，某市中级人民法院应当裁定撤销原判，再次将案件发回原审人民法院重新审判。3 【正确答案】 在本案例中，甲水泥厂向建筑公司发出的信函、建筑公司发给甲水泥厂的第二封信、乙厂发给建筑公司的信为要约，因为根据合同法，
33、要约是以订立合同为目的而由相对人受领的意思表示。以上信件符合要约的要件。4 【正确答案】 要约邀请。5 【正确答案】 买卖合同不成立，因为要约的意思表示对受要约人的效力是：要约到达受要约人后，受要约人没有在要约人规定的期限内承诺的义务，同时也没有告知要约人其是否承诺的义务，要约对受要约人的效力是赋予受要约人承诺的权利。要约人在要约中表示如果不在规定期限内答复的合同成立的意思表示对受要约人没有拘束力。6 【正确答案】 不可以请求赔偿。因为甲厂向建筑公司发出要约后，建筑公司并没有承诺，而是向甲厂发出了反要约，而甲厂没有在规定时间内给予答复的，尽管积极备货，并准备了与送货有关的事宜，但是这些行为并不
34、是承诺，因此买卖合同不成立。而且建筑公司的要约并没有使甲厂产生了要约不可撤销的信赖，因此甲厂的损失不能要求建筑公司赔偿。7 【正确答案】 不能否认合同成立。因为甲水泥厂给予建筑公司的答复是对要约的承诺，买卖合同已经有效成立。建筑公司发给甲水泥厂表示不购买该厂的水泥的信函为撤销要约的意思表示，撤销要约的意思表示应该在承诺发出之前到达受要约人，而于 4 月 16 日到达甲水泥厂时承诺已经发出，因此该表示并不能阻却合同成立的效力。8 【正确答案】 买卖合同成立。承诺的迟延是由于承诺的迟延是未迟发而迟到的承诺。承诺的迟延，要约人负有及时通知的义务，如果要约人对于迟延的承诺怠于通知，承诺视为未迟到，合同
35、成立。本案例中，建筑公司在 4 月 12 日发出承诺，按正常情况应该能在要约规定的时间内到达，但是由于邮局的原因承诺迟延，而乙公司并没有履行通知义务，因此买卖合同成立。9 【正确答案】 李某有权请求法院撤销王某和赵某的买卖合同。根据我国合同法的规定，债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。10 【正确答案】 不会得到支持。撤销权行使后，受领人负有恢复原状的义务，应返还原物给给付人。而李某并不是买卖合同中的给付人，因此赵某仅有义务向王某返还，李某无权请求赵某向自己返还。11 【正确答案】 不可以，因为撤销权行使后取得的财
36、产为全体一般债权人的共同担保，任何一般债权人的债权都没有优先于其他一般债权人的债权的优先效力，一般债权人按比例分别受偿。12 【正确答案】 不会得到支持。因为被撤销的行为必须以财产为标的，而王某放弃继承权的行为为债务人的身份行为，不得作为撤销权的标的。13 【正确答案】 甲公司与乙公司之间转让机械设备的合同有效。法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。14 【正确答案】 甲公司中止履行的理由成立。应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方经营状况恶化的，可以中止履行。15 【正确答案】 甲公司可以解除合同。当事人依法中止履行后，对方在合理期
37、限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。16 【正确答案】 丙公司不能行使留置权，因为丙公司已经丧失了对机械设备的占有。17 【正确答案】 发起人认购的股份不得少于公司股份总数的 35%。18 【正确答案】 未按期募足股份；发起人未按期召开创立大会；创立大会决议不设立公司。19 【正确答案】 发起人；国家授权投资的机构；法人。20 【正确答案】 不合法。发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起 3 年内不得转让。21 【正确答案】 合法。公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期间不得转让。赵某既然任职期间届满，自不应限制其转让股份。22 【
38、正确答案】 不得超过 3000 万元。公司向其他有限公司转投资，累计投资额不得超过本公司净资产的 50%。23 【正确答案】 应超过 2200 万股通过方可。股东大会对公司合并、分立作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。24 【正确答案】 本案的执行主要应当包括以下几个步骤：(1) 执行的申请和受理。根据民事诉讼法第 219 条、第 220 条的规定，债务人赵某不履行生效判决，债权人王某可以在 1 年内向人民法院申请强制执行；申请执行的期限从判决书规定履行期间的最后 1 日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后 1 日起计算。执行员接到申请执行书后，应
39、当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行。(2) 执行的方式和协助执行。本案中，执行的是被执行人对土地的使用权，人民法院应向土地所在地的县级人民政府土地管理部门发出协助执行通知书，经征得申请执行人和被执行人的同意，可以由物价管理部门对该土地使用权作价，办理土地证变更手续之后直接交由债权人以抵偿债务。(3) 从强制执行的范围看，根据民事诉讼法第 232 条、民事诉讼法若干问题意见第 293 条、第 294 条的规定，被执行人赵某未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。迟延履行期间的利息自判决指定的履行期间届满的次日起计算；加倍支付迟
40、延履行期间的债务利息，是指在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加 1 倍。(4) 从执行的法律效果看，根据民事诉讼法第 233 条的规定，人民法院采取执行措施后，被执行人仍不能偿还债务的，应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院强制执行。25 【正确答案】 根据民事诉讼法、担保法的有关规定，人民法院可以执行被执行人的已设定抵押权的财产，但抵押权人享有优先受偿的权利。所以，本案中，人民法院强制执行赵某的土地使用权后，首先应清偿赵某所欠的张某的债务，王某仅能以剩余的财产来实现债权。对于王某未得到满足的债权，赵某应当继续履行义务。债权人王某发现被执行人赵某有其他财
41、产的，可以随时请求人民法院执行。26 【正确答案】 本案中，张某虽与被执行人赵某订有书面抵押合同，但并没有进行登记，所以张某的声明既不影响人民法院强制执行的程序，也不能享有优先受偿权。27 【正确答案】 本案中，张某与王某就土地使用权发生争议，首先应由县级以上人民政府对土地的使用权加以确认。如县级以上人民政府确认张某对土地有使用权，则应当按照审判监督程序撤销原作为执行依据的裁定，对已被执行的财产，由人民法院作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。债权人王某可以依据国家赔偿法的有关规定，申请原审人民法院赔偿因其错误执行而给其造成的损害。如县级以上人民政府确认张某的土地证无效，则王某
42、对土地拥有合法的使用权。根据民事诉讼法若干问题意见第 303 条的规定，对张某妨害王某依法施工建筑的行为，人民法院应当采取措施，排除妨害，并可以对张某采取妨害民事诉讼的强制措施。王某也可以张某为被告另行起诉，要求张某赔偿因其妨害行为而给王某造成的损失。28 【正确答案】 可以。行政复议法第 7 条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向复议机关提出对该规定的审查申请：(一)国务院部门的规定；(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；(三)乡、镇人民政府的规定。”就行政诉讼而言，抽象行政行为是不可诉的；而根
43、据本条规定，行政复议已将部分抽象行政行为纳人审查范围，当然也是有限的，即行政法规与规章不包括在内。同时有一个前提条件，就是对抽象行政行为申请行政复议必须与具体行政行为一并提起。因此就本案来说，刘某若认为市政府的命令不合法，应在对市城建局作出的具体行政行为申请复议时，向复议机关一并提出对该命令的审查申请。29 【正确答案】 可向市人民政府或者省建设厅(或上一级主管城建工作的行政部门)申请复议。因为行政复议法第 12 条规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请复议，也可以向上一级主管部门申请复议。”因此对市城建局的处罚决定不服，复
44、议机关为市人民政府或者省建设厅。30 【正确答案】 刘某不服复议决定的可向市城建局所在地人民法院或复议机关所在地人民法院起诉。行政诉讼法第 17 条规定：“行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”同时本案复议机关变更 2000 元罚款为 1000 元的行为，属于行政诉讼法解释第 7 条所列“改变原具体行政行为”的情形(“变更原具体行政行为处理结果 ”)，因此，本案的管辖法院是市城建局所在地人民法院或复议机关所在地人民法院。本案被告是复议机关。行政诉讼法第 25 条规定，经复议的案件，复议机关改
45、变原具体行政行为的，复议机关是被告。因此本案被告是市人民政府或者省建设厅。31 【正确答案】 行政许可法的立法目的：(1)规范行政许可的设定和实施。(2)保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序。(3)保障和监督行政机关有效实施行政管理。行政许可法的重要意义在于：(1)明确了属于行政许可的范围，杜绝了行政机关自行设定许可的情况；(2)明确了行政许可的效力，这在保障行政相对人已经获得的行政许可的稳定性方面给予了充分的保障；(3)明确了各种许可的期限，相对人提出申请后，对于获得许可的期限可以有明确的时间预期。(4)规定了对公共利益的保护。对于涉及公共利益的重大行政许可事项，应当向
46、社会公告，并举行听证，作为决策的依据。转变政府职能、改革行政管理方式和推进依法行政，是行政许可法的主要目的和基本精神。但是，职能、方式的转变首先来自于观念的转变，没有深刻到位的观念转变，职能、方式的转变也是“残缺不全” 或会有反复的。行政许可法在转变政府职能和行政管理方式上倡导了一种新的理念和推行新的制度方法。行政许可法的作用：(1)进一步促进政府职能转变，进一步推进政府依法行政的进程； (2)强化政府机关工作人员以人为本和为人民服务的意识，从而为社会提供更多更优质的公共服务；(3)根据依法行政的基本要求，对国家行政机关的行政许可行为进行了比较严格的规范，同时，从保障公民权利的角度出发，正确地
47、界定了行政管理相对人行使行政许可权利的法律界限，比较好地处理了个人利益与公共利益之间的关系，对于进一步提高国家行政机关依法行政的意识和水平，为国家行政机关在建设社会主义市场经济体制的过程中准确地界定自身的行政职能提供了必要的法律保证。32 【正确答案】 (1)集中体现了“ 依法行政”的要求。 行政许可法首次通过法律的形式将行政许可全面纳入法律的范围，使得行政机关不能再滥用行政许可设定权和实施权来损害行政管理相对人的合法权益，谋取不正当的行政特权和部门利益。(2)突出了个人利益与公共利益相协调的宪法原则。在设定行政许可制度的过程中既保证了行政管理相对人的正当利益，同时，又有效地维护了公共利益。(
48、3)体现了权利与义务相一致的行政法原则。该法第 67 条规定通过确立“权利不间断行使原则”，体现了行政法上的权利与义务相统一的原则。(4)行政许可法体现了行政法上权利的平等性要求。行政许可法第 5 条第 3 款规定较好地处理了行政机关在保证公民宪法上的基本权利和行政法上的权利实现方面所承担的不同责任，科学地设计了符合宪法原则要求的行政许可制度。33 【正确答案】 行政许可法坚持以民为本，按照经济、社会协调发展的要求，遵循合法与合理、便民与效能、监督与责任的原则，对行政许可的设定、实施行政许可的程序、行政许可事项的监督检查作了明确的规定。同时，行政许可法要求有关行政许可事项、条件、标准、程序、期
49、限都要事先公开，行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，也应当公开；行政机关行使权力的过程要公开、透明，公众可以依法参与。这些明确的规定，要求政府对经济、社会事务的管理全面走向规范化、法制化。随着行政许可法的贯彻实施，政府部门依法行政水平将进一步提高，人民群众参与社会管理和公共事务管理的范围和途径将大幅度拓展，社会文明进步将发展到一个新的阶段。依法行政的一项重要要求就是行政机关不仅要依据法律的规定行使自身的行政职权，不得超越职权或者是滥用职权来侵害行政管理相对人的合法权益，同时，还应当按照法律所规定的程序来行使行政职权，否则，也构成了对“法治行政” 原则的侵犯。行政程序在很大程度上可以防范行政机关随意行使行政职权，有效地保护行政管理相对人的合法权益。行政许可法对行政机关设定和实施行政许可的行为也作了比较严格的程序要求，规定行政机关不依据行政许可法所规定的程序要求实施行政许可，其实施的行政许可不具有法律效力，必须承担由此产生的法律上的责任。
