1、国家司法考试卷四模拟试卷 19 及答案与解析一、分析题1 赵某(男，1983 年 8 月 8 日生)游手好闲，讲究享乐，为了让经商的父亲多给一些钱用而费尽心机。2000 年 7 月 7 日，赵某让钱某(男，1983 年 6 月 6 日生)给自己的父亲打电话，谎称自己被警察抓走了。钱某问为什么要撒谎，赵某说：“这不关你的事!”钱某给赵某的父亲打了电话。接着，赵某于当日半夜拿菜刀将自己的左手小指齐指甲根部剁下，然后跑到医院包扎。第二天早晨，赵某让孙某(男，1983 年5 月 5 日生)把装有半截手指的信封送到赵家楼下的食杂店，委托店主交给赵的父亲。中午孙某按赵某的旨意给赵某的父亲打电话：“你的儿子
2、已经被我们绑架了，拿 50 万元来赎人，否则你儿子的便没命了。”赵某的父亲立即报案，公安机关将赵某、钱某、孙某抓获。赵某在被拘留期间，主动交待司法机关还未掌握的另一犯罪事实：赵某于 1999 年 4 月 4 日，在盗窃了李某家 5000 元现金后，为了毁灭罪证而实施了危害公共安全的放火行为。钱某在被拘留期间也主动交待自己曾于 1999 年3 月 3 日参与一起绑架案，分得赎金 3000 元。孙某在被拘留期间，检举、揭发了周某的重大犯罪行为，经查证属实。根据上述案情，回答以下问题：1 本案中的赵某、钱某、孙某的行为是否构成犯罪? 2 哪些人各个有哪些法定的量刑情节?3 被告人 X 系 M 市(县
3、级市)质量技术监督站站长，1998 年在 M 市兴建一座高塔时，承担对该塔施工的质量监督职责。该塔在 1999 年初验收后不久即垮塌，造成数人伤亡。此案由 M 市人民检察院立案侦查，侦查终结后于 1999 年 3 月 5 日以玩忽职守罪向 M 市人民法院提起公诉，要求追究 X 的刑事责任，并向法院移送了案件的全部卷宗材料，包括由 Y 大学土木工程系作为鉴定人署名盖章的鉴定书。该鉴定书称：X 在该塔施工过程中，严重不负责任，放任严重不合格的钢筋、水泥等建筑材料投入使用，致使该塔结构强度不足，最终导致该塔倒塌。 M 市人民法院受理M 市人民检察院的起诉后，对案卷进行了认真审查，并提审了 X，认为符
4、合开庭审理的条件，决定于 1999 年 3 月 25 日开庭审理此案。法庭在 3 月 18 日向被告人送达了起诉书副本，3 月 23 日向被告人送达了传票，向被害人、鉴定人等其他诉讼参与人送达了出庭通知书。在 3 月 25 日的法庭审理过程中，辩护人以质量技术监督站不是国家机关，被告人不具备玩忽职守罪主体身份为由作了无罪辩护。法庭审判结束后，辩护律师将辩护词交给法庭工作人员，法庭表示拒收。审判长说：“你这种辩护意见是不能接受的。” 遂以玩忽职守罪判处被告人 X 有期徒刑 7 年。案件定期宣判后第 3 日向被告人 X 送达了判决书。被告人 X 接到判决书后立即委托其律师通过 M 市法院向地区中级
5、人民法院提出上诉， M 市法院以上诉理由不足为由不予同意，于是 X 的律师直接向地区中级法院递交了上诉状。地区中级法院经过二审审理，认为该案一审认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，但 X不属于国家机关工作人员，一审判定玩忽职守罪不当，于是作出了撤销原判、发回重审的决定。M 市人民法院重新组成合议庭对该案进行了重审，以重大责任事故罪判处被告人 X 有期徒刑 7 年。问：请根据我国刑事诉讼法的规定，指出在此案诉讼中存在哪些问题? 4 甲、乙、丙 3 人为同胞兄弟。3 人的父母有一幢私有楼房，该楼房于 1998 年出租给 A 夫妇居住，租期为 4 年，每年租金为 2 万元，年底支付，承租人为丈夫
6、A。1999 年 3 月和 5 月，甲、乙、丙的父母相继去世，也没有留下遗嘱，于是楼房由 3 人依法继承。办理遗产继承时，把房屋约定由丙管理。此时，楼房因年代久远，天花板开始漏水。A 找到丙要求他负责修理，丙要 A 自己负责。1999 年 10 月甲乙丙父母以前的老友丁很喜欢这栋楼房，便想买下。丙便和丁联系卖房事宜。丁以为丙即是房屋的所有权人，于是两人签订了合同，丙将房屋产权证书交由丁，两人一同到房产部门办理了房屋过户手续。同年 11 月 1 日，丙通知 A 夫妇他已将房屋卖给丁的事实，并要求 A 夫妇搬出房屋。A 夫妇不允，要求购买该幢楼房。不久，A 出车祸身亡，丙认为 A 的妻子更加没有理
7、由住在这里。后甲、乙得知丙卖房一事，向丁提出异议，遂起纠纷。现问：4 父母去世后，甲、乙、丙对楼房具有什么财产关系? 5 丙、丁之间签订的合同有无效力?为什么?6 现房屋所有权归谁所有?7 房屋的修缮事宜应当由谁负责?8 甲、乙、丙、丁有无权利要求 A 夫妇搬出房屋?9 A 夫妇有哪些权利可以主张?丙应对丁承担什么责任?为什么?10 A 的妻子有无权利继续租此楼房居住?11 A 原是甲公司销售经理，2001 年 3 月，A 辞职开办 B 公司，甲公司一批机床存放在 B 公司的厂房内。2001 年 7 月 1 日，A 委托乙公司以乙公司名义销售这些机床，价格定为 60 万元人民币，并说明乙公司如
8、同意，应在 1 个星期之内给予答复。乙公司因以前和 A 做过多次生意即表示同意。A 将一份载有上述内容、由 A 自己签字、以甲公司为委托方的合同邮寄给乙公司。乙公司 7 月?日收到该合同文本签字盖章后，于 7 月 15 日寄给 A。A 于 7 月 17 日收到该合同文本后，于 7 月 18 日告知乙公司，该批机床由于保养不当可能有的零部件存在问题，同日将机床发送给乙公司。乙公司 7 月 26 日收到该批机床后，即与丙公司签订了价格为 50 万元人民币的买卖合同，并于 7 月 30 日将该批机床交付给丙公司。11 A 委托乙公司销售机床的行为属于何种性质?12 A 以甲公司的名义与乙公司签订的是
9、什么合同 ? 13 A 以甲公司的名义与乙公司签订的合同于何时生效 ? 14 对乙公司以 50 万元价格将该批机床出卖给丙公司的行为是否合法，效力如何? 15 某市前进无线电厂生产的“红星” 牌收录机十分畅销。商标法公布后，无线厂及时进行了注册，获得了该商标的专用权。但是好景不长，1996 年 8 月，该无线厂多次接到顾客投诉，称所购“红星” 牌收录机质量低劣，用不了几天就坏了。该厂立即对产品进行质量检验，并未发现质量问题。待对投诉顾客所购的收录机检查之后，发现此种收录机根本不是该厂所生产，只是该收录机的外形和商标相同，致使顾客误认为是该厂产品。经查，这种收音机是本市光明无线电厂所生产的。又经
10、过深入调查，发现光明无线电厂所用商标是一无业游民李某勾结本市华远印刷厂印刷的，由华远印刷厂印好后交给李某，再由李某卖给光明无线电厂，光明无线电厂装配后又委托市家电经销部代为销售。家电经销部原先并不知道是假冒的收录机，后见质量低劣向光明无线电厂询问才知，但见销量挺好，获利颇丰，也就不再追究下去。同时该经销部还勾结市邮局职工周某为此种假冒收录机的邮购提供方便，以此使该伪劣收录机大量流向外地。由于前进无线电厂的产品被假冒，使其蒙受巨大损失。该厂与光明无线电厂多次进行交涉无果，遂向市人民法院以光明无线电厂侵权为由提起诉讼，要求光明无线电厂停止侵权，赔偿因此所受的损失 200 万元。现根据以上案情，回答
11、下列问题：15 本案中，光明无线电厂的行为是否构成侵权?为什么? 16 本案中，李某的行为是否合法?为什么?17 本案中，华远印刷厂的行为是否构成侵权?为什么? 18 本案中，市家电经销部的行为是否合法?为什么? 19 本案中，周某的行为是否合法?为什么? 20 设市前进无线电厂未向人民法院起诉，而请求市工商行政管理局处理，市工商行政管理局可以采取哪些措施?21 设光明无线电厂生产的“红星” 牌产品是收音机，虽然商标一样，但产品不同，是否构成侵权? 为什么? 22 设法院判决各侵权人赔偿无线电厂的损失，该赔偿额应如何计算? 23 王某个人出资开办了一家个人独资企业，由于王某善于经营，前几年盈利
12、 200万元。后因王某年老体弱，很难管理经营企业，便委托小刘代为管理企业。由于小刘不善管理和经营，企业连年亏损，现欠债 300 万元。企业很难维持下去，故准备解散和清算。现根据个人独资企业法的有关规定回答下列问题：23 王某是否有权自行决定解散企业?为什么?24 企业解散后 300 万元债务应由谁承担?为什么? 25 该个人独资企业若解散应由谁清算?26 该个人独资企业解散的财产应按什么顺序清偿?27 如果该个人独资企业财产不足以清偿债务，不足部分王某是否应当清偿?为什么?28 河北某县以盛产优质红枣闻名遐迩。王甲、王乙、王丙三兄弟分别住在河北廊坊市、承德市和承德滦平县。3 人合伙在河北某县开
13、了一家红枣收购站(以下简称供方)，但没有注册登记，专门收购当地农民的红枣，然后转卖。1994 年 5 月，王甲与包头市东河区一家以红枣为生产原料的营养滋补酒生产厂(以下简称需方)经理签订了一份购销合同，约定：“1994 年 10 月供方交付 5000 公斤二等红枣，单价 3元 1 斤(人民币) 。”“交货地点：包头东河火车站。供方负责办理托运手续，费用由需方承担。需方收货后 10 日内付款。”当年红枣的收成量比预计的差得多，红枣价格扶摇直上。红枣收购站将收购到的枣先供应出价高的客户，到 1994 年 11 月尚未向需方发货。需方几次催货，供方均置之不理。1995 年 1 月，需方厂家所在的地区
14、划归与东河区相邻的青山区管辖。1995 年 2 月，需方向包头市东河区人民法院起诉，要求供方承担不履行合同的一切责任。请问：28 本案应当以谁为被告?29 被告认为包头东河区人民法院没有管辖权，这一主张是否有法律依据?对此应如何处理?30 设本案中需方在订立合同之后就按合同规定预付了货款，在此种情况下，被告对东河区人民法院管辖权提出异议是否会得到支持? 31 设双方当事人在合同中约定：“如果产生纠纷，只能向原告住所地法院起诉。”包头东河区人民法院受理了原告的起诉后，认为原告住所地已经归属于包头市青山区，故包头青山区人民法院有管辖权，遂将案件移送给青山区人民法院。青山区人民法院认为当事人双方既然
15、在订立合同时约定由原告住所地人民法院管辖，此处的“原告住所地 ”应指订立合同时的住所地，所以，有管辖权的法院应该是东河区人民法院，于是又将案件送回东河区人民法院。这种做法是否正确?应如何处理?32 某县公安局立案侦查后，以盗窃罪的重大嫌疑将孙某拘留，后提请县人民检察院批准逮捕，县人民检察院予以批准，此时孙某已被拘留 7 天。县人民检察院批捕后向县人民法院提起公诉。县人民法院审理此案后，判处孙某有期徒刑 3 年。孙某对一审判决不服，依法提起上诉，二审法院审理案件后改判孙某无罪。此时孙某已被逮捕羁押 45 天。孙某接到二审判决书后，向县公安局、县人民法院、县人民检察院均提出赔偿请求。县公安局未予答
16、复；县人民法院告诉孙某，逮捕决定是由检察院作出批准决定的，应由检察院作出赔偿，法院没有责任；县人民检察院则告诉孙某，逮捕决定是检察院根据公安局的移送材料而批准的，公安局应对其提供材料的真实性、合法性负责，所以应由公安局负责赔偿。请问：32 孙某可否对公安局的错误拘留提出赔偿请求? 33 孙某被错误逮捕和错判的赔偿义务机关是谁? 34 县公安局、县法院、县检察院应如何支付孙某赔偿金? 35 孙某如对赔偿数额有异议，应遵循什么程序予以救济? 二、论述题36 合同法第 42 条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)
17、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。请试着解释本条。37 张某于 2000 年进城打工，受雇于乐建建筑装饰公司。2001 年，王某为装修新房为结婚之用，与乐建公司签订装修协议。乐建公司派张某到王某家干活。年底，因乐建公司拖欠工资，张某极度郁闷，在王某家上吊死亡。王某得知消息后，要求乐建公司赔偿其损失，即另购一套房屋。张某的家属得知消息后，要求乐建公司赔偿其一切损失，包括精神损害。为此，引起纠纷。根据上述案情，请评述本案。答题要求：1运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。国
18、家司法考试卷四模拟试卷 19 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 赵某、孙某的行为构成犯罪，钱某的行为不构成犯罪。赵某构成敲诈勒索罪、放火罪，孙某构成敲诈勒索罪。2 【正确答案】 赵某的法定量刑情节有：(1) 是主犯，因为其在敲诈勒索的共同犯罪中起着策划、组织的作用；(2) 实施敲诈勒索犯罪行为与放火犯罪时都尚不满 18 周岁，应当从轻或者减轻处罚；(3) 自首情节。孙某的法定量刑情节有：(1) 是从犯，在敲诈勒索的共同犯罪中起着次要、帮助的作用；(2) 实施敲诈勒索犯罪行为尚不满足 18 周岁，应当从轻或者减轻处罚；(3) 立功 (重大)。3 【正确答案】 1人民检察院向人民法院移送案件的
19、所有卷宗材料以及证据是错误的。我国刑事诉讼法第 150 条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”该条将检察机关向人民法院移送的案卷材料限制在四个方面：一是有明确指控犯罪事实的起诉书；二是证据目录；三是证人名单；四是主要证据的复印件和照片。2鉴定人不合法。鉴定人必须是解决案件中专门问题有专门知识的自然人，单位不能作为鉴定人，鉴定结论必须由鉴定人制作并由其个人负责签名。本案中的鉴定书是由 Y 大学土木工程系作为鉴定人署名盖章，这不符合法律规定。3鉴定结论只能就案件中的某些专门问题做出结论
20、，而不应就法律问题进行论断。本案的鉴定书中的“X 在该塔施工过程中，严重不负责任，放任严重不合格的钢筋、水泥等建筑材料投入使用”的内容是不合法的。4M 市人民法院在对本案进行审查时提审被告人 X 是不合法的。根据我国刑事诉讼法第 150 条的规定，人民法院对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。人民法院在对提起公诉的案件审查时不能提审被告人。5根据我国刑事诉讼法第 151 条规定，人民法院决定开庭审判后，应当将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭 10 日以前送达被告人。本案中，人民法院定于 3 月 25 日开庭审理此案，应在 3 月
21、 15 日以前将人民检察院的起诉书副本送达被告人，人民法院在 3 月 18 日向被告人送达起诉书副本是不合法的。6人民法院在 3 月 23 日向被告人送达传票，向被害人、鉴定人等其他诉讼参与人送达出庭通知书的做法是错误的。根据我国刑事诉讼法第 151 条的规定，人民法院应当在开庭 3 日以前送达传票和开庭通知书。本案中人民法院定于 3 月25 日开庭审理本案，其至少应在 3 月 22 日以前向被告人送达传票，向被害人、鉴定人等其他诉讼参与人送达出庭通知书。7法庭工作人员拒绝接收被告人辩护律师的辩护词是错误的：其一，辩护律师的职责，是根据事实和法律，提出被告人无罪、罪轻、减轻或免除刑事责任的材料
22、和意见。辩护律师依法辩护，既不受被告人意志的约束，也不受审判人员意志和观点的左右。合议庭组成人员不能要求辩护人的意见必须与自己的意见或观点吻合接近。律师辩护，是被告人行使辩护权的重要方式。对于辩护律师的意见，人民法院应当给予充分考虑。其二，根据关于律师参加诉讼的几项补充规定的规定，对于律师提供的证据材料，人民法院在必要时，可以自行查证核实；律师向人民法院正式提出的书面证据、辩护词、代理词，人民法院必须入卷。可见，本案被告人的辩护律师向法庭提交辩护词是依法进行的，人民法院可以有理由地对辩护意见不予采纳，但法庭工作人员拒收辩护词却是不合法的，相反，应当按规定收入案卷。8我国刑事诉讼法第 163 条
23、规定，宣告判决，一律公开进行。当庭宣告判决的，应当在 5 日以内将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院；定期宣告判决的，应当在宣告后立即将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院。由此可见，宣告判决可以当庭进行，也可以定期进行，但宣判后，判决书应依法送达。本案中，某市人民法院对被告人作出有罪处刑判决，并选择了定期公开宣判方式，这些都是合法的。但在宣判后第 3 日才将判决书送达被告人，却是错误的。因为刑事诉讼法明确规定，定期宣判的，应当立即送达。9我国刑事诉讼法第 180 条规定：“被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。
24、被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉。对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。”所以，被告人 X 接到判决书后立即委托其律师通过 M 市法院向地区中级人民法院提出上诉，M 市法院以上诉理由不足为由不予同意，这是错误的。10我国刑事诉讼法第 189 条第 1 款第(二)项规定：“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；”本案中，地区中级法院经过二审审理，认为该案一审认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，但X 不属于国家机关工作人员，一审判定
25、玩忽职守罪不当，于是作出了撤销原判、发回重审的决定。这是错误的，本案二审应改判。4 【正确答案】 甲、乙、丙对作为尚未分割的遗产的楼房是共同共有关系。5 【正确答案】 无效。因为丙在卖房之前没有通知承租人，该买卖合同侵犯了 A夫妇的优先购买权。且该买卖合同侵犯了甲、乙的共有权。6 【正确答案】 房屋所有权应归甲、乙、丙 3 人共同共有。7 【正确答案】 应当由出租人负责，现在甲乙授权由丙管理该楼房，由丙直接负责。8 【正确答案】 甲、乙、丙、丁 4 人均无权利要求 A 夫妇搬出。因为 A 夫妇享有合法的租赁权，租赁合同没有到期，也没有其他可以解除租赁合同的行为。买卖不破租赁。9 【正确答案】
26、A 夫妇可以主张以下权利：(1)房屋所有人出卖房屋前获得通知的权利；(2)在同等价格条件下优先购买的权利；(3) 主张丙、丁之间合同无效的权利；10 【正确答案】 有权利。承租人死后，和承租人共同居住的人有按照原合同租赁房屋的权利。11 【正确答案】 无权代理行为。表见代理行为。12 【正确答案】 行纪合同。13 【正确答案】 7 月 17 日。14 【正确答案】 由于乙公司以低于指定的价格将该批机床出卖，因而应当得到委托人同意。15 【正确答案】 构成侵权。根据商标法第 38 条的有关规定，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的，是侵犯注册商标专用权的行为。本案中
27、，光明无线电厂未经前进无电厂的许可，在同一种商品(收录机)上使用与其注册商标相同的商标(红星牌)，因此已构成侵犯商标权。16 【正确答案】 不合法。根据商标法第 38 条的有关规定，销售伪造、擅自制造的注册商标标识的，属侵犯注册商标专用权的行为，因而是违法的。17 【正确答案】 构成侵权。根据商标法第 38 条的有关规定，伪造、擅自制造他人注册商标标识的，属侵犯注册商标专用权的行为。18 【正确答案】 不合法。根据商标法第 38 条的有关规定，销售明知是假冒注册商标的商品的，是侵犯注册商标专用权的行为。本案中，市家电经销部在得知该收录机为假冒注册商标的商品后，为了谋取非法利益，仍继续销售，侵犯
28、了前进无线电厂的注册商标专用权。19 【正确答案】 不合法。根据商标法实施细则第 41 条第 3 项的有关规定，故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，是侵犯注册商标专用权的行为。本案中，周某明知市家电经销部侵犯他人注册商标专用权，还为其邮售提供方便，侵犯了前进无线电厂的注册商标专用权。20 【正确答案】 市工商局可采取下列措施：责令侵权人立即停止侵权行为。封存或者收缴侵权商标标识，消除现存商品和包装上的商标。 责令依法赔偿前进无线电厂的损失。若未构成犯罪的，处以非法经营额 20%以下或侵权所获利润两倍以下的罚款。21 【正确答案】 构成侵权。根据商标法第 38
29、 条的有关规定，未经注册商标所有人许可，在类似商品上使用与其注册商标相同的商标的行为构成侵权。收录机和收音机是类似商品，同属于家电类商品，因而构成侵权。22 【正确答案】 根据商标法第 39 条的有关规定，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。23 【正确答案】 有权。根据个人独资企业法第 26 条的有关规定，投资人决定解散的个人独资企业，应当解散。因此，作为投资人的王某有权决定解散企业。24 【正确答案】 王某承担。个人独资企业法第 28 条规定，“个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在 5年内未向
30、债务人提出偿债请求的，该责任消灭”。因此，原投资人王某应承担企业解散后的 300 万元债务。25 【正确答案】 根据个人独资企业法第 27 条规定，个人独资企业解散，由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。26 【正确答案】 个人独资企业法第 29 条规定：“个人独资企业解散的，财产应当按照下列顺序清偿： (一)所欠职工工资和社会保险费用；(二)所欠税款；(三)其他债务。”27 【正确答案】 应当清偿。个人独资企业法第 31 条规定：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”28 【正确答案】 按照民诉意见第 47 条的规定：“个人合伙的全
31、体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。”本案中，王甲、王乙、王丙合伙收购红枣进行转卖，应为共同被告。民诉意见规定，诉讼中全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。29 【正确答案】 被告的主张是有法律依据。民诉意见第 18 条规定；“因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。”本案中，合同约定的交货地点在包头东河火车站，但在起诉时合同并没有履行，原告住所地也已不在包头市东河区，因此，东河区人民法院对本案没有管辖权，本案应由被告住所地人民法院管
32、辖。民诉意见第 17 条规定：“对没有办事机构的公民合伙、合伙型联营体提起的诉讼，由被告注册登记地人民法院管辖。没有注册登记，几个被告又不在同一辖区的，被告住所地的人民法院都有管辖权。”因此，王甲、王乙、王丙住所地的人民法院对本案均有管辖权。根据民事诉讼法第 38 条、民诉意见第 141 条的规定，东河区人民法院接到诉状后，发现本院没有管辖权，应告知原告向有管辖权的人民法院起诉，原告坚持起诉的，裁定不予受理；立案后发现本院无管辖权的，应将案件移送有管辖权的人民法院。被告认为受诉人民法院没有管辖权的，应在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权
33、的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。根据最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行 的若干规定第 5 条的规定，人民法院对当事人的异议应在 15 日内作出异议是否成立的书面裁定。被告如不服该裁定，有权在裁定书送达之日起 10 日内向上一级人民法院上诉，第二审人民法院应当依法作出书面裁定。30 【正确答案】 需方按合同规定预付了货款，就是诚实信用地履行了合同；供方单方面不履行合同，并不是整个合同没有履行，在这种情况下，人民法院的管辖权应当按照民事诉讼法第 24 条、第 35 条的规定来确定，即由被告住所地或合同履行地人民法院管辖，原告可以选择向其中一个人民法院起诉。本案中，双方当事人在合同中明确约
34、定交货地点为“东河火车站” ，所以，合同履行地点是东河区，东河区人民法院有管辖权；被告提出的异议将不会被人民法院支持。31 【正确答案】 民事诉讼法第 25 条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”因此，本案的双方当事人在合同中明确约定因合同产生的纠纷由原告住所地人民法院管辖，这种选择管辖的协议是合法有效的。民事诉讼法第 36 条规定：“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规
35、定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。”可见，本案中包头青山区人民法院收到受移送的案件后又移送至东河区人民法院，是违反程序法的。两个以上人民法院之间对地域管辖有争议的案件，有关人民法院均应当立即停止进行实体审理，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。如双方为同属一个地、市辖区的基层人民法院，由该地、市的中级人民法院及时指定管辖。本案中，应由东河区人民法院和青山区人民法院的共同上级人民法院包头市中级人民法院指定管辖。32 【正确答案】 孙某可以对县公安局的错误拘留决定提出赔偿请求。因为国家赔偿法第 15 条规定，行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员对没有
36、犯罪事实或者没有事实证明有重大犯罪嫌疑的人错误拘留的，受害人有取得赔偿的权利。同时该法第 19 条第 2 款规定：“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。”因此孙某可以就错误拘留决定向县公安局提出赔偿请求。33 【正确答案】 县人民法院和县人民检察院为共同赔偿义务机关。因为根据国家赔偿法第 19 条第 3、4 款的规定，对没有犯罪事实的人错误逮捕的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关，但二审改判无罪的，作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。本案中作出逮捕决定的机关是县人民检察院，作出一审判决的机关是县人民法院。因此本
37、案的共同赔偿义务机关是县人民法院和县人民检察院。34 【正确答案】 县公安局、县法院、县检察院错拘、错捕、错判，侵犯了孙某的人身自由，根据国家赔偿法第 26 条的规定，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。其中对于被错误逮捕羁押 45 天的赔偿金，根据国家赔偿法第 10 条、第 20 条的规定，孙某可向县人民法院、县人民检察院中的任何一个赔偿义务机关提出请求，该赔偿义务机关应当先予足额赔偿，然后再通知另一赔偿义务机关。35 【正确答案】 根据国家赔偿法第 21 条、第 22 条的规定，赔偿义务机关为县人民法院的，孙某如对赔偿数额有异议，可以自收到赔偿决定之日起 30 内向市中级人民法院
38、赔偿委员会申请作出赔偿决定。赔偿义务机关为法院以外的司法机关，如本案中的县公安局、县人民检察院的，孙某如对赔偿数额有异议，则必须先向市公安局、市人民检察院申请复议；对复议决定不服的，自收到复议决定之起 30 日内再向市中级人民法院赔偿委员会(复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会)申请作出赔偿决定。二、论述题36 【正确答案】 本条是关于缔约过失责任的规定。在合同订立过程中，一方当事人因没有履行依据诚实信用原则所应负的义务，而导致另一方当事人遭受一定的损失，在这种情况下，前者要承担相应的民事责任，这种责任即为缔约过失责任。一方当事人依据诚实信用原则所应负的义务，主要为合同前义务，另一方当事人的
39、利益损失主要为信赖利益的损失。缔约过失责任的实践意义主要在于有利于交易的促成，维护交易的安全。缔约过失责任的建立，使得在没有合同关系或合同没有生效的情况下，当人们遭受损害时，能够以缔约过失责任为理论武器寻求法律的保护。缔约过失责任的构成要件：(1)损失的存在。缔约过失行为使一方当事人遭受了损失。这种损失有两种形态。其一为信赖利益的损失，即一方当事人在与另一方订立合同过程时，基于信赖关系相信对方会真诚合作，合同会成立并生效，但由于对方的过失使合同不成立或无效而造成的己方的损失。其二为一方在缔约过程中没有尽到照顾、保护义务而造成他方损失。 (2)行为人有过错。在我国，缔约过失责任是一种过错责任，缔
40、约过失中的“过失” 是指过错，包括故意和过失，主要表现为违反诚实信用原则。(3)缔约过失行为与损失之间有因果关系。即损失是由缔约过失行为造成的，而不是由违约行为或侵权行为造成的。本条规定的缔约过失责任主要有三种情况：1假借订立合同，恶意进行磋商。在这种情况下，一方当事人并没有订立合同的意思，只是为了损害对方利益，如故意与对方谈判让对方丧失与他人交易的时机，又如，与对方假借谈判故意增加对方的缔约成本。2有“ 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况” 的欺诈行为。3“ 其他违背诚实信用原则的行为 ”。这类行为主要是指违反合同前义务的行为，常见的有：(1)一方未尽通知、协助等义务，增加了相
41、对方的缔约成本而造成财产损失。(2)一方未尽告知义务，当事人在订立合同时对一些必要的信息必须告诉对方当事人，如果没有告知而使对方遭受损失则应当程度缔约过失责任。(3)一方未尽照顾、保护义务，造成对方人身或财产的损害。37 【正确答案】 1民工工资问题。随着我国城市化进程的加快，民工进城务工成为普遍的现象，拖欠民工工资也成为我国经济生活中的一种顽症。如果此问题得不到妥善解决，将进一步激化社会矛盾和造成家破人亡的后果，为此，一方面需要政府管理部门加强监督措施，使民工工资及时得到发放。另一方面，也要引导民工通过合法途径解决拖欠工资的问题，任何极端手段往往是事与愿违，于事无补。2.王某要求东建公司另购
42、住房。赔偿损失是否妥当。王某与公司之间属承揽合同关系，承揽合同的内容就是保质保量的装修房屋。本案中，虽然房屋装修的质量不存在问题，但是该房屋为结婚之用，在王某搬进之前，就在该房内发生吊死人的现象，无疑会给王某的心理投下阴影。王某故此请求公司赔偿相应的损失，或者另购住房，其要求不能说是不妥当的。问题的关键在于，民工张某的上吊行为应当中何认定，依现行民法理论，对于因雇佣理论，对于因雇工的故意行为造成他人损害的，应由雇工和雇主负连带责任。由于民工张某实际上已无能力承担责任，该责任只能由乐建公司承担。3.对于乐建公司对民工张某死亡应给予适当的赔偿。在本案中，民工张某的悬梁自尽虽然与公司拖欠工资之间不存在必然联系，因此，乐建公司对民工张某的死亡，不负全部赔偿责任。担拖欠工资毕竟是张某县梁自尽的诱因，根据民法公平在则，由乐建公司承担适当的赔偿责任，既合法理，又合情理。
