1、国家司法考试卷四模拟试卷 20 及答案与解析一、分析题1 案情：村民李甲在耕田时拣到一头牛，并牵回家饲养，同时等待牛的主人来认领。事隔一年，仍未有人来认牛，李甲要搬到县城里居住，经人介绍，李甲将牛在县交易所以市场价格卖给了邻村的王乙，但卖牛时李甲并未说明牛是他人的。几天后，牛的主人赵丙来找王乙认领牛。问题：1 李甲饲养牛的过程中，李甲与赵丙之间构成什么民事法律关系?2 如果在李甲饲养过程中，牛脱逃，但李甲已采取了足够的防护措施，李甲是否应对牛的脱逃承担相应的民事责任?为什么?3 如果李甲拣到牛后故意隐瞒信息，意在占有，与赵丙构成什么民事法律关系?4 在上题的情况下，如赵丙来要牛，李甲不给，则李
2、甲与赵丙之间产生何种民事法律关系?5 本案中，王乙能否取得牛的所有权?为什么?6 如果李甲卖牛时向王乙说明牛是拣到的，但王乙仍支付相当价款，赵丙能否向王乙要求取回牛? 为什么?7 案情：江苏省宇通电器公司决定临时购进一批冷轧卷板，该公司于是同时向邻市的天源轧钢厂和华东轧钢厂分别发函，函件中称：“我厂现急需 50 吨冷轧卷板，如贵厂有现货，且价格在每吨 2000 元左右，请在接到函件后一星期内发货，货到付款。运费由货方自行承担。”天源轧钢厂在接到函件的当天回信，表示愿以吨价 2400 元发货 50 吨，并在第三天发货 50 吨至该公司，该公司随即验收并接收了货物。在接收货物后，该公司于是再次发函
3、至华东轧钢厂，函中称：“因我公司已于别处购得冷轧卷板，原要约撤销，请予谅解。” 其时，华东轧钢厂已积极准备好货源，并将 50 吨冷轧卷板装车准备第二天运往该公司。华东轧钢厂遂和该公司进行交流，然该公司以要约已撤销为由拒绝再接受这批货物，华东轧钢厂不服，遂向人民法院提出诉讼，要求依法处理。问题：7 华东轧钢厂和江苏省宇通电器公司之间是否存在生效的合同关系?8 宇通公司对要约的撤销是否有效?9 华东轧钢厂能否请求宇通公司支付违约金?10 天源轧钢厂的发货行为如何定性?他与字通公司的合同何时成立? 合同内容如何确定?11 假设天源轧钢厂在回信中表示愿以 2050 元每吨的价格发货并于其后发货 50
4、吨至江苏省宇通公司，且该公司接受了这批货物，则问该发货行为如何定性?二者之间的合同何时成立? 合同内容如何确定 ?12 案情：2002 年 1 月 15 日，某市公安局的执法人员到个体户刘利民的工厂进行检查，发现有多处不符合消防安全标准，如通道狭窄、消防器材上堆放货物等。对此，公安局消防安全处的工作人员作了消防安全检查记录，并提出“限 7 天改进，罚款人民币 5000 元” 的处理意见，刘利民当场签了字。工作人员当天扣留了刘利民的“消防安全合格许可证 ”。1 月 17 日，消防安全处对刘利民作出了第 82 号行政处罚决定书，并于当天送达刘利民。刘在 1 月 18 日向市公安局消防安全处缴纳罚款
5、5000 元。7 天后，消防安全处派人到刘利民的加工厂进行检查，仍认为不符合要求，消防安全合格许可证仍未发还给刘利民，要求刘利民两天内改进。1 月 25 日，消防安全处两次派人到刘利民的加工厂去检查时，发现刘利民的加工厂上锁，便派人通知刘利民第二天同去加工厂检查改进情况，刘以“没有时间” 拒绝前往。而且刘利民认为市公安局消防安全处的行政处罚对事实的认定不准确，处罚过重，扣留消防安全合格许可证没有法律依据，于是向市政府申请复议，要求撤销市公安局的行政处罚决定，退还罚款，赔偿因扣留消防安全合格许可证而造成的损失。但复议机关作出了维持原处罚决定的复议决定。问题：12 消防安全处有无行政处罚的主体资格
6、?为什么?13 刘利民对消防安全处的处罚行为不服时应向谁申请复议?14 若刘利民提起诉讼，则应以谁为被告?15 据查，扣留刘利民消防安全合格许可证的法律依据是该省人大常委会通过的一个立法文件，则该扣留行为是否合法?为什么?16 如果公安局要吊销刘利民工厂的消防安全合格许可证，那么刘利民可否要求举行听证?为什么 ?17 案情：日本甲公司与中国乙公司在履行一份涉外经济合同的过程中发生纠纷，双方经协商未能解决。甲公司按照合同中规定的仲裁条款向中国国际贸易促进会申请仲裁，要求乙公司支付货款，并同时向乙公司住所地的中级人民法院提出财产保全的申请。乙公司则反请求甲公司产品质量不合格，要求甲公司支付违约金并
7、赔偿损失。后双方约定由一名独任仲裁员审理此案，但在规定时间内未能就合适人选达成一致意见，仲裁委员会主任便从仲裁员名单中指定了一名仲裁员处理此案，最终以不公开的方式将此案审结。乙公司不服仲裁裁决，决定向人民法院起诉。甲公司则向法院申请执行裁决，对此乙公司以没有得到指定的仲裁员、要求公开审理而未得到满足为由，请求法院不执行仲裁裁决。问题：17 甲公司申请财产保全在程序上是否正确?请说明理由。18 乙公司的反诉请求应当在何时提出?19 乙公司不服仲裁裁决能否向人民法院起诉?如能起诉，应向什么法院起诉? 如不能起诉，请说明理由。20 甲公司申请执行仲裁裁决应向哪个法院提出?为什么?21 乙公司提请法院
8、不执行仲裁裁决的理由是否成立?为什么?22 案情：马某某(17 岁) 、牛某某(20 岁) 殴打唐某某致重伤一案，经 Z 市公安局侦查终结后，于 2002 年 6 月 6 日，移送人民检察院审查起诉。6 月 16 日，某检察人员开始对此案进行审查，并同时通知犯罪嫌疑人马某某有权委托辩护人辩护。马某某因系父母双亡的孤儿，没有委托律师。鉴于此，Z 市人民检察院便指定了一名负有法律援助义务的唐律师为其辩护。在审查起诉过程中，唐律师提出要复印公安局制作的起诉意见书。人民检察院以保守案情秘密为由予以拒绝。6 月 28 日，该案由人民检察院提起公诉，移送 Z 市人民法院。该法院决定于 7 月 17 日开庭
9、审理，并于 7 月 15 日向辩护律师发出了开庭通知。唐律师以法院通知开庭日过迟，并且未能得到起诉书的副本为由拒绝出庭辩护。经法院劝说无效，不得已，人民法院又重新指定了一名律师蒋某参加法庭辩护，并将开庭日期推迟至 7 月 27 日，开庭后，公诉人和律师进行了激烈辩论。 7 月 29 日，法院判决马某某有期徒刑 2 年，缓期执行 1 年。判决确定后，蒋律师没有向法院询问有关结果，也没有问马某某的意见(后判决书副本虽送达律师，但已超过上诉期)。问题：22 人民检察院为马某某指定辩护律师的做法是否有法律依据?为什么?23 检察院于 6 月 16 日告知马某某有权委托辩护人的行为存在什么错误?为什么?
10、24 人民检察院能否拒绝辩护律师复印起诉意见书的请求?为什么?25 人民法院一直未给辩护律师发送起诉书副本，这种做法正确吗?26 唐律师有权拒绝辩护吗?他应该怎么办?27 蒋律师在判决确定之后的做法是否正确?为什么?28 案情：某县公安局警察丁英、李民经过预谋于 2001 年 3 月初，找到经常在所辖地区卖淫的妇女吴华，3 人合谋，由吴华勾引嫖客，丁英、李民抓嫖客“罚款” ，得款均分。尔后，丁英、李民于 4 月中旬为吴华租赁了两间门面房。此后吴华即往自己住处勾引嫖客，由丁英的侄子丁恩(在逃)向丁英、李民 2 人报信，丁英、李民 2人身着警服在吴华的住处抓嫖客。至 2002 年 1 月 26 日
11、，丁英、李民以警察身份抓获朱某、李某等 24 名嫖客，共“罚款”54300 元，丁恩分得 4000 元，余款 3 人平分。案发后，从丁英处追缴 7200 元，从李民处追缴 6487 元。请问：28 丁英、李民以色情为诱饵索取、敲诈他人钱财，是构成抢劫罪还是敲诈勒索罪?29 丁英、李民安排吴华卖淫，是构成容留卖淫罪还是组织卖淫罪?30 对丁英、李民应如何处罚?31 吴华构成何罪?32 本案是否应采取公开审判的方式?33 陈剑与张青系邻居，长期不和，后因道路通行问题互不相让，陈剑一怒之下将道路堵死。于是张青诉至法院，请求恢复其通行权。法院先做了大量的调解工作，二人和解，主审法官制作了调解书，但在领
12、调解书时，陈剑拒绝签字。法院重新制作了判决书，径行判决。问题：请根据此案件分析民事诉讼法中法院调解与判决的关系。二、论述题34 甲有田黄石一块，被好友乙借去观赏。不料，甲因车祸死亡。甲死后，乙擅自将该田黄石以 10000 元卖给丙。丙系著名篆刻家，将该田黄石雕成印章一枚，以10 万元价格转售于丁。丁因经营困难向戊借款 10 万元，以该印章质押于戊作为担保。戊未经丁同意，将该印章转质于己，取得借款 15 万元。己之妻庚擅将该印章与辛交换一对手镯。辛系到民间收集古玩的商人。走后无处寻找。经鉴定，该手镯值 3000 元。为此，己之妻精神失常。因甲的继承人向丙要求返还田黄石不得而引发纠纷。根据上述案情
13、，请评述本案。答题要求：1. 运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；2. 说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3. 字数不少于 500 字。 国家司法考试卷四模拟试卷 20 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 二者之间构成无因管理关系。无因管理是指无法定或约定义务，而为他人管理事务或提供服务的行为。无因管理的管理人本无法定或约定的义务，其管理他人事务完全是为了他人的利益，无因管理的成立有几个要件需要明确：管理他人的事务；有为他人利益的意思；无法律上的原因，即管理人对于事务的管理不负有法定或约定的义务。本题中，李甲拣到牛并牵回饲养，并等待牛的主人认领，满足了无因管理成立的构成要件。2
14、 【正确答案】 无因管理中，管理人负有的义务有：对他人事务的适当管理，在主观上，管理人应当尽到适当的注意义务，应依本人明示或可推知的管理意思进行管理；在客观上应按有利于本人的方式管理事务，未尽此义务造成损害的应当负损害赔偿责任；另外管理人还有通知、报告、结算等义务。值得注意的是管理人的赔偿义务通常只负重大过失赔偿责任，属于一般过失应免除或减轻管理人的损害赔偿责任。本题中，管理人已经尽到足够的注意，对与牛的脱逃没有过错，不应承担相应民事责任。3 【正确答案】 二者构成不当得利关系。不当得利是指没有法律上的根据，使他人受损自己取得的利益。不当得利的成立条件有：取得财产上的利益；致他人受损失；取得之
15、利益与所受之损失有因果关系；取得利益没有法律上的根据。本题中，李甲拣到牛故意隐瞒信息，意在占有是没有法律依据的使他人受损并取得利益的行为，构成不当得利。4 【正确答案】 二者之间由不当得利转化为侵权关系。不当得利成立以后，就在当事人之间发生不当得利的债权债务关系，利益取得人负有返还利益之债务，但在返还利益的范围上因利益取得人的善意恶意而不同。善意利益取得人仅负现存利益的返还义务，而恶意受益人则负返还所有利益的义务。如果受益人拒不返还应当返还的利益，就侵害了受害人的权利，就成立了侵权行为。5 【正确答案】 原物(只限于动产)由占有人转让给善意第三人(即不知道占有人为无权转让原物的占有人)时，善意
16、第三人一般可以取得原物的所有权，原所有人不得请求善意第三人返还原物。在我国司法实践中，根据不同情况，本着既要保护所有人的合法权益，又要维护第三人的合法利益。第一，如果第三人是无偿地从无权转让该项财产的占有人那里取得财产，所有人在任何情况下都有权向该第三人请求返还原物。第二，第三人如果是有偿并善意地从占有人处取得财产，要区分占有人的占有是否是基于所有人的意思取得的。如果占有人的占有不是基于所有人的意思而取得，例如，是所有人或其他有权占有人遗失的、被盗的，占有人非法转让，善意第三人不能取得原物的所有权，所有权人可以向第三人请求返还，这里有一个例外：第三人如果是从出卖同类物品的公共市场上买得的，即使
17、是盗赃、遗失物，所有人也无权要求第三人返还原物。而如果占有人的占有是基于所有人的意思取得的，占有人擅自非法转让，这时善意第三人取得原物的所有权，原所有人无权要求第三人返还原物。本题中，应当是转让人的占有不是基于原所有人的意思而取得，但是转让行为发生在出卖同类物品的公共市场，善意第三人从出卖同类物品的公共市场上买得此物，那么善意第三人应当取得原物的所有权，原所有人无权要求第三人返还原物。即，王乙在主观善意的情况下，经支付相应对价，能取得对该牛的所有权。6 【正确答案】 如果李甲在出卖时表明该物品不是其所有，其无权出卖，王乙就不是善意第三人了，不能成立善意取得，王乙也就不能依此取得所有权，那么所有
18、权人赵丙就有权向王乙请求返还原物。7 【正确答案】 华东轧钢厂与宇通公司之间不存在生效的合同关系。本案中江苏省宇通电器公司在发给华东轧钢厂的函电中明确规定了标的数量、价款、履行期限地点等事项，应认为符合内容确定的条件，而且从函件中可以看出，一经华东轧钢厂承诺，该公司即受其意思表示约束。所以该函件已构成有效的要约，在要约有效期内，该公司应受其要约的约束，由于函件要求受要约人在一星期内发货，所以可以认为华东轧钢厂在接到函件后一星期内发货即为承诺。但是在本案中，江苏省宇通公司撤销要约，发生纠纷时华东轧钢厂尚未发货，因而二者之间不存在生效的合同关系。8 【正确答案】 宇通公司对华东轧钢厂的要约的撤销是
19、无效的。宇通电器公司的要约中规定了承诺期限即一星期内，根据合同法第 19 条规定，这种要约是不得撤销的，因此该公司第二封函件虽然是在华东轧钢厂承诺之前到达的，但属于不得撤销的要约，因此其撤销是无效的。9 【正确答案】 华东轧钢厂不可以请求宇通公司支付违约金，但可以请求其赔偿因其无效撤销要约的行为给华东轧钢厂所造成的损失。由于二者之间不存在生效的合同关系，因而亦没有违约金责任的问题，但是如果宇通公司无效的撤销行为给华东轧钢厂造成了损失，则华东轧钢厂可请求赔偿。10 【正确答案】 天源轧钢厂的发货行为是反要约行为，天源轧钢厂与宇通公司之间的合同在后者接收货物时成立，合同以天源轧钢厂的反要约内容为准
20、，即价款按每吨 2400 元，其余内容与宇通公司所发第一封函件内容相同。11 【正确答案】 天源轧钢厂发货行为即为承诺行为，二者之间的合同在发货时成立，合同内容除价款按每吨 2400 元之外，其余内容与宇通公司所发第一封函件内容相同。12 【正确答案】 行政法学上的行政主体，是指享有行政职权，能以自己名义行使国家行政职权，作出影响行政相对人权利义务的行政行为并能由其本身对外承担行政法律责任的组织。本案中消防安全处作为市公安局的一个下属机构，是不享有以自己的名义对外实施行政活动的职权的，因而不是行政主体，其应以市公安局的名义对外作出行政处罚决定。13 【正确答案】 既然消防安全处不具独立的行政主
21、体资格，其作出的行政处罚决定应视为市公安局的行政行为。对该行政行为不服，依行政复议法第 12 条之规定，可向市公安局的同级人民政府即市政府或市公安局的上级主管机关申请行政复议。14 【正确答案】 基于同样的道理，对该行政处罚行为不服而提起的行政诉讼，也应以市公安局为被告。15 【正确答案】 合法。因为地方性法规可以设定扣留消防安全合格许可证的行政处罚措施。依行政处罚法第 11 条第 1 款规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。因此，省人大常委会通过的地方性法规对扣留卫生许可证这一行政处罚措施具有设定权。应当注意，扣留许可证与吊销许可证是两码事。16 【正确答案
22、】 可以要求举行听证。依行政处罚法第 42 条：行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。依此，相对人可以要求听证。17 【正确答案】 甲公司申请财产保全的程序不正确。根据民事诉讼法第 258条的有关规定，涉外民事案件的当事人申请采取财产保全的，一般是先向涉外仲裁委员会提出申请，然后由涉外仲裁委员会提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。因此，甲公司应当先向中国国际贸易促进会申请财产保全，然后由中国国际贸易促进会提交乙公司住所地或财产所
23、在地的中级人民法院裁定。18 【正确答案】 乙公司的反请求应当在仲裁规则规定的期间内提出，即收到仲裁通知之日起 45 日内提出反请求。见新修订贸仲规则第 13 条。19 【正确答案】 乙公司若不服仲裁裁决的话，它也不能向人民法院起诉。根据新修订的贸仲规则第 43 条第(八)项的规定，仲裁裁决是终局的，对双方当事人均有约束力。任何一方当事人均不得向法院起诉，也不得向其他任何机构提出变更仲裁裁决的请求。因此，乙公司不能再向人民法院起诉。20 【正确答案】 甲公司应该向乙公司的住所地或者其财产所在地的中级人民法院提出执行仲裁裁决的申请。根据民事诉讼法第 259 条规定：一方当事人不履行仲裁裁决的，对
24、方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。因此，甲公司应向乙公司住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。21 【正确答案】 乙公司提请法院不执行仲裁裁决的理由是不成立的。根据新修订的贸仲规则第 22 条第一项规定，申请人和被申请人应当各自在收到仲裁通知之日起 15 天内选定一名仲裁员或者委托仲裁委员会主任指定。当事人未在上述期限内选定或委托仲裁委员会主任指定的，由仲裁委员会主任指定。因此，本案中，在规定时间内甲公司和乙公司未能就合适人选达成一致意见，仲裁委员会主任有权从仲裁员名单中指定一名仲裁员处理此案，乙公司以此为由不执行仲裁裁决显然是不成立的。本案中，甲公司与乙
25、公司之间并没有达成公开仲裁的协议，因此仲裁庭未公开审理此案并不存在程序上的错误，乙公司以此为由不执行仲裁裁决是错误的。22 【正确答案】 人民检察院为马某某指定辩护律师的做法没有法律依据。本案中，被告人马某某 17 岁，系未成年人，根据刑事诉讼法第 34 条 2 款的规定：“被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”因此，指定辩护的阶段只是在审判阶段，只有人民法院负有此责任。而在审查起诉阶段，人民检察院没有这些责任。23 【正确答案】 某检察人员于 6 月 16 日告知马某某有权委托辩护人的行为违法。刑事诉讼法第 33 条规定：“公
26、诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”而在本案中，通知马某某有权委托辩护人的时间已经是收到审查起诉材料之后的第 10 天，明显属于违法。24 【正确答案】 人民检察院不能拒绝辩护律师复印起诉意见书的请求。刑事诉讼法第 36 条规定：“ 辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书，技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。”因此，本案中人民检察院借口保密而阻止辩护律师复印公安机关的起诉意见书的行为是不合法的。25 【正确答案】 不正确。本案中，人
27、民法院认为被告人马某某的律师(唐律师)从审查起诉阶段开始就参加诉讼，对检察院的起诉书肯定了解，没有必要再送起诉书副本，这种做法是错误的。从法律程序的规定来看，按时送达起诉书副本，按时通知开庭日期、地点等，都是为了保障辩护人充分行使辩护权而设的。因此人民法院不能以主观上的判断来推翻法律规定的必要性。26 【正确答案】 唐律师不能拒绝辩护。他应该要求法院更改开庭日期。律师法第 29 条规定：“ 律师认为委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。”根据有关法律及司法解释的规定，以下几种情况辩护人可以拒绝辩护：(1)犯罪嫌疑人、被告人故意不如实陈述案情使辩护人
28、无法辩护时；(2)犯罪嫌疑人、被告人无理要求辩护人为其开脱罪责；(3)律师因拒绝被告人的无理要求，其人格尊严受到被告人侮辱的。本案中辩护人以法院通知开庭日过迟，并且未能得到起诉书的副本为理由拒绝辩护，这是与法律规定的拒绝辩护的目的相违背的。律师办理刑事案件规范第 85 条的规定：“ 律师在开庭前三日才收到出庭通知的，有权要求法院更改开庭日期”，因此，唐律师应该要求法院更改开庭日期。27 【正确答案】 蒋律师的做法是不对的。辩护律师在判决确定后有权得到判决书副本。在本案中，法院未能及时将判决书送达蒋律师，未及时告知他判决结果，而作为辩护律师，他也未主动问询该结果，致使被告人马某某的上诉权无形中被
29、剥夺，严重损害了当事人的合法权益，这种做法是错误的。28 【正确答案】 刑法第 263 条规定：以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：(一)入户抢劫的；(二)在公共交通工具上抢劫的；(三)抢劫银行或者其他金融机构的；(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的；(五) 抢劫致人重伤、死亡的；(六)冒充军警人员抢劫的；(七)持枪抢劫的；(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。第 274 条规定：敲诈勒索公私财物，数额较大的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大
30、或者有其他严重情节的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑。敲诈勒索罪与抢劫罪的界限。在威胁的内容方面，前者的威胁内容广泛，可以是以暴力相威胁，也可以是以揭发隐私、毁坏财物、阻止正当权利的行使，不让对方实现某种正当要求等等相威胁，后者威胁的内容只限于暴力。从威胁的方式看，前者可以是面对被害人也可以是不面对被害人实施，即以口头或书面方式进行威胁，而后者只能是由犯罪分子当场当面向被害人直接口头实施，少数情况下以行动实施。从非法取得财物的时间上看，前者可以是当场取得，也可以是限定在若干时日以内取得，后者只能是当场当时取得。从要求取得的内容方面看，前者主要是财物，也可包括一些财产性利益(如提供劳务等)
31、，后者只能是财物，且只能是动产。据此，丁英、李民的行为构成敲诈勒索罪不构成抢劫罪。嫖客交出财物确由于受到胁迫，但这种胁迫的内容是非暴力的，是揭发隐私，进行行政拘留等内容，而不是伤害、杀害等暴力威胁，故不构成抢劫罪。29 【正确答案】 根据刑法第 358 条规定：组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处 5 年以上 10 年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处 10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)组织他人卖淫，情节严重的；(二)强迫不满 14 周岁的幼女卖淫的；(三)强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；(四)强奸后迫使卖淫的；(五) 造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其
32、他严重后果的。有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。协助组织他人卖淫的，处 5 年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处 5 年以上 10年以下有期徒刑，并处罚金。第 359 条还规定：引诱、容留、介绍他人卖淫的，处 5 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处 5 年以上有期徒刑，并处罚金。引诱不满 14 周岁的幼女卖淫的，处 5 年以上有期徒刑，并处罚金。根据以上规定，丁英、李民安排吴华卖淫，构成容留卖淫罪。而组织卖淫罪是指组织多人集体卖淫，并有相关的管理制度。30 【正确答案】 牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或者结果行为又
33、触犯了其他罪名的情况。构成牵连犯，必须具备以下条件：(一)牵连犯必须有两个以上的危害行为，这是构成牵连犯的前提条件。行为人只有实施了数个行为才有可能构成牵连犯。如果只实施了一个行为，无法形成行为之间的牵连关系。(二)牵连犯的数个行为之间必须具有牵连关系。所谓牵连关系，是指行为人实施的数个行为之间具有手段与目的或者原因与结果的关系。也就是说，行为人的数个行为分别表现为目的行为或原因行为、手段行为或结果行为，并互相依存形成一个有机的整体。(三) 牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名，这是牵连犯的法律特征，也是确定牵连犯的标志。牵连犯具有两个以上的危害行为，是事实上的关系；牵连犯触犯两个以上的罪名，是
34、法律上的关系。如果行为人的行为只触犯一个罪名，那就不是牵连犯。在刑法理论上，牵连犯是裁判上的一罪，因而实行从一重罪处断的原则。也就是说，对牵连犯应当采用吸收的原则，按照数行为所触犯的罪名中最重的罪论处，即在该罪所规定的法定刑范围内酌情决定执行的刑罚。如果刑法和司法解释明文规定实行并罚的，应当依照法律规定。题中两人容留卖淫与敲诈勒索构成手段行为与目的行为牵连，其容留卖淫行为是为了敲诈勒索。而容留卖淫处罚较重，故应对二人处以容留卖淫罪。31 【正确答案】 刑法第 25 条规定：共同犯罪是指 2 人以上共同故意犯罪。2 人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚
35、。吴华本人并不构成容留卖淫罪。应构成敲诈勒索罪的共犯。32 【正确答案】 刑事诉讼法第 152 条：人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。14 周岁以上不满 16 周岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。16 周岁以上不满 18 周岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。对于不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由。根据以上规定，应采取公开审判方式，因其不具有不公开的法定情节。33 【正确答案】 民事诉讼法是国家制定的规范法院和诉讼参与人的各种诉讼活动以及由此产生的各种诉讼关系的法律规范的总称。我国民事诉讼法规定了法院调解与判决。法院调解又称
36、诉讼中调解，是指在民事诉讼中双方当事人在法院审判人员的主持和协调下，就案件争议的问题进行协商，从而解决纠纷所进行的活动。法院调解是在诉讼过程中进行的，是在人民法院的审判人员的主持下进行的，是要遵守一定的法律原则和程序的，调解成功所形成的调解协议生效后具有执行力。判决是指人民法院审理民事案件，根据查明和认定的案件事实，正确的适用法律，以国家审判机关的名义，对案件中的民事实体权利义务争议，作出权威性的判定。民事判决与民事调解都发生在民事诉讼过程中，二者作出的处理在生效后都具有法律执行力。但是，在法院作出判决之前，当事人都可以调解结案，不论是在一审还是在二审过程中。调解必须遵循当事人自愿、查明事实、
37、分清是非以及合法的原则，而作出判决不需要以当事人的自愿为原则。对法院作出的一审判决，可以提起上诉，但是对于调解的结果，不得提起上诉。判决与调解都是民事诉讼中解决争议的方式，但是调解方式更强调以当事人的自愿为前提，诉讼程序则更强调各个程序符合法律的规定。同时，调解也不是判决的必然前置程序，二者是平行的解决争议的方式。法院调解是民事诉讼法的一项基本原则，在民事诉讼中具有广泛的适用性，除了以特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序审理的案件外，所有民事争议案件，在当事人自愿的基础上，在第一审普通程序、简易程序、第二审程序和审判监督程序中均可适用法院调解。但法院调解不是人民法院审理民事案
38、件的必经程序。如果当事人不愿意调解或者无调解基础的案件，人民法院可以不经调解而作出判决。在执行程序中也不适用法院调解，因为人民法院的判决已经发生效力，非经审判监督程序，人民法院和当事人都不能变更生效裁判所确定的内容。二、论述题34 【正确答案】 1本案所涉及的法律关系及其复杂。甲与乙之间存在借用关系。乙与丙之间存在买卖合同关系。该买卖合同关系系无权处分所形成，该合同效力如何，在学理上存在争议。丙与丁之间存在买卖印章的合同关系。丁与戊之间存在借款关系和质押关系。戊与己之间存在借款关系和转质关系。己之妻与辛之间的互易关系。2乙与丙之间的买卖关系效力如何，在学理上存在争议：有有效说、无效说和效力未定
39、说。在无权处分的情况下，其合同效力如何，有效说认为，合同效力不受影响，只是受让人能否取得受让物的所有权，是效力未定的。如果无权处分人取得该受让物的所有权，或者得到了原所有权人的补充授权，则受让人取得该受让物的所有权，否则，受让人不能取得该受让物的所有权。无效说认为，在无权处分的情况下，该合同效力本身是无效的，因此，受让人不能取得该受让物的所有权。如果无权处分人取得该受让物的所有权，或得到原所有人的补充授权，则形成一种新的合同关系，受让人依据新的合同关系取得受让物的所有权。效力未定说认为，在无权处分的情况下，合同的效力未定，如果无权处分人取得该受让物的所有权，或者得到原所有人的补充授权，则合同自
40、始有效，否则合同无效，受让人也不能取得该受让物的所有权。3丙对该印章是否享有所有权。结合本案交代的案情，乙丙之间的买卖行为并未得到甲的继承人的追认，乙也未取得该田黄石的所有权，这就存在一个问题，丙对田黄石的加工行为能否取得该印章的所有权?依据民法理论，所说加工是指用他人的材料加工成一个新物，该新物的所有权的归属如何，应以加工行为的价值和材料的价值的多少来决定。除双方当事人另有约定外，材料的价值高于加工的价值的，应由材料所有人取得所有权，材料所有人应当给加工人相应的补偿；如果加工的价值大于材料的价值，则应由加工人取得加工物的所有权，但应当给材料所有人相应的补偿。结合本案，加工的价值明显高于材料的
41、价值，所以，丙取得该印章的所有权无疑。由于丙已向乙支付了价款，虽然乙不为真正的所有人，应当说丙已支付了该材料的价款。如果乙与丙之间存在恶意串通，则不免除丙赔偿甲的材料价值的责任。如果乙和丙之间不存在恶意串通，则应由乙赔偿甲的继承人材料价值。因为乙的获益是不当得利。如果乙所得的材料价值少于该材料的本身的价值，则丙对甲的继承人负有补偿责任。4已之妻与辛之间的互易行为的性质如何?根据本案交代，该印章的价值为10 万元，其交换物的价值为 3000 元，该行为应如何定性，可能存在显失公平、重大误解、欺诈，乃至合法行为等不同观点。如果辛利用己之妻没有经验，不能认识该印章的价值和该手镯的价值，并与其进行交易
42、，则可以认定为显失公平。如果辛自己也不知道该印章的价值，误以为该印章的价值与该手镯的价值相当，则可以认定为重大误解。如果辛知道该印章的价值，而吹嘘自己手镯的价值与印章的价值相当，导致己之妻相信该手镯的价值为 10 万元左右，则可以认定为期诈。无论是欺诈、重大误解、显失公平，己均应自知道或应当知道撤销事由之日起一年内主张撤销权，否则该行为有效。由于辛下落不明，导致己无法行使撤销权，而撤销权属于形成权，不适用中止、中断和延长的规定，已的权利在民法上是难以得到救济的。5辛的行为是否构成刑法上的诈骗罪。正如上述第 4 点所述，已在民法上是难以得到救济的，但正如诗云：山穷水尽疑无路，柳暗花明又一村，己可
43、以通过刑法手段使辛的行为得到法律的制裁。因为，辛的行为已经构成诈骗犯罪。所说诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的手段骗取公私财物，数额较大的行为。个人诈骗公私财物的，2000-4000 元为数额较大，个人骗取 3 万元以上的，为数额巨大，导致被害人死亡或者精神失常等情节的，属于情节特别严重。对于数额巨大，或者有严重情节的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑。本案中，辛的行为在刑法上既构成数额巨大，又构成情节特别严重，追究辛的刑事责任是无疑的。辛由此所得的财产，应予返还受害人。6甲的继承人的财产权救济问题。甲的继承人要求返还田黄石已不可能，但对失去该田黄石所造成的损失，可要求乙进行赔偿；如果乙与丙之间存在恶意串通，则可要求乙和丙负连带责任。如果丙所支付给乙的价金明显低于该田黄石的价值，甲的继承人可要求丙负补充责任。
