1、国家司法考试卷四模拟试卷 33 及答案与解析一、分析题1 B 市盗版活动猖獗，音像制品市场非常混乱。2001 年 10 月，B 市市委做出了“严厉打击盗版活动，迎接中国加入 WTO”的红头文件。根据市委文件的精神，B市 H 区组成了公安局、文化局、工商局、税务局联合执法小组，负责打击本市盗版活动。2001 年 10 月 11 日，联合执法小组接到市民举报，来到 H 区文化大街的一家店名为“ 精彩世界” 的音像制品商店进行突击检查，结果查获盗版、淫秽光盘500 余张。检查小组制作检查笔录后，未交由店主张某签字。联合执法小组随即当场做出了吊销营业执照、罚款 2 万元的行政处罚决定，决定书上有公安局
2、、文化局、工商局、税务局四家单位的公章。张某要求举行听证，执法人员却说：“你找市委书记去要求听证吧。”张某不服行政处罚决定，遂于 2001 年 10 月 15 日向 H 区人民政府申请行政复议。H 区人民政府受理后认为，严厉打击盗版活动是市委的决定，事关中国入世后的国际形象，在打击盗版活动的风头上，应当给违法的相对人更严厉的行政处罚，遂变更了联合执法小组的行政处罚决定，做出了吊销营业执照、罚款 2.5 万元的行政复议决定。2001 年 10 月 25 日，张某接到了行政复议决定书。张某不服，遂于 11 月 10日向 B 市 H 区人民法院提起了行政诉讼，以 H 区公安局、文化局、工商局、税务局
3、为共同被告。H 区人民法院经审查认为被告不合格，遂告知张某变更，张某不同意。11 月 15 日，区人民法院裁定驳回了张某的起诉。11 月 20 日，张某又以 H 区人民政府为被告，再次向区人民法院提起行政诉讼，区人民政府委托律师王某为诉讼代理人。诉讼过程中，王律师未经法院许可多次到张某及有关证人家了解案情，并将所作询问笔录提交法庭。H 区人民法院经审理后认为：当前正值中国入世，严厉打击盗版活动是行政机关和司法机关的共同职责，遂撤销了区人民政府的行政复议决定，做出了吊销营业执照、罚款 3 万元的判决。张某不服 H 区人民法院的一审判决，于法定时间内上诉到 B 市人民法院，B 市人民法院没有开庭审
4、理，仅就一审书面材料进行了审理，并做出了撤销一审判决、H 区人民政府行政复议决定和联合执法小组的行政处罚决定，责令原处罚单位重新做出行政处罚决定的终审判决。根据以上案情，请回答下列问题：1 本案是否属于行政诉讼的受案范围?2 张某不服 H 区人民政府的复议决定，是否有权提起行政诉讼 ?如有权提起，应当在多长时间内提起?3 本案应当由哪个地方的法院管辖?4 本案中的被告人是谁? 法院以被告不适格为由驳回起诉是否有法律依据?5 本案中应当由哪一方当事人承担举证责任?被告方代理人王律师是否有权在诉讼过程中向原告及有关证人收集调查证据?其收集的证据是否可以作为定案依据?6 假设被告在提交答辩状期间未提
5、出证据，人民法院应当如何处理?7 H 区人民法院一审判决是否正确?为什么?8 二审法院只实行书面审理是否妥当?9 二审法院撤销原行政处罚决定，是否有法律依据?10 如果行政机关拒不履行判决，相对人可否申请强制执行?应当向哪个单位申请?11 2003 年元月 28 日，甲信用社与乙公司和丙养殖场签订了一份抵押借款合同，约定：乙公司从信用社借款 700 万元，月息 12.6，期限自 2003 年元月 28 日至2004 年元月 27 日。丙养殖场以自有的土地使用权和房产为该笔贷款提供抵押，并办理了抵押登记手续。从 2003 年 2 月 18 日至 2003 年 6 月 13 日，甲信用社先后 6次
6、向乙公司发放贷款 872 万元。乙公司贷款账号设立在甲信用社处。2003 年 6 月13 日至 6 月 19 日，甲信用社负责人李某从乙公司账户上先后 6 次提取 2 001 775元。在取款凭条上的签名均为“李某 (代)” 。乙公司称其并未委托李某代取存款，甲信用社也提供不出为何向李某支付乙公司账户存款的证据。2003 年 4 月 10 日，甲信用社负责人李某以个人名义从乙公司借款 50 万元。2004 年 2 月 21 日、3 月 13日，一位署名王某的人以甲信用社的名义向乙公司收取贷款息差共 3 万元。甲信用社不承认王某系其单位职员，乙公司也无证据证明王某确切身份。2004 年 4 月
7、16日，某市南岗公安分局以涉嫌票据诈骗为由，立案侦查甲信用社负责人李某诈骗南岗区民政局 200 万元之事。当年 6 月 16 日，在南岗公安分局人员监控下，李某以甲信用社的名义从乙公司收回了 100 万元贷款，该款南岗区公安分局经手归还了南岗区民政局。2004 年 2 月甲信用社负责人李某被调离原单位。此后，甲信用社多次向乙公司催收贷款无果，向法院提起诉讼，请求判令乙公司偿还借款本金 872 万元及利息、罚息和本案诉讼费，丙养殖场承担连带责任。另查，丙养殖场是经某省司法厅劳改局批准成立的省属劳改(教)事业单位。丙在签订抵押合同时，隐瞒了自己事业单位的“ 身份” 。请回答下列问题：11 甲信用社
8、与乙公司和丙养殖场签订的抵押借款合同是否有效?后果如何?12 甲信用社负责人李某的行为如何认定，后果应由谁承担?13 3 万元利息差应当如何处理?14 杜某，H 市某钢铁公司干部。沈某，原系 M 杂志社记者。2002 年 6 月，杜某因调动工作，向沈某借款 1 万元，约定工作调动成功后半年内还清，但杜某在调任H 市某钢铁公司半年后一直未还。2003 年 6 月，沈某亲自登门索要，杜某说目前经济困难不能归还。于是，沈某提出若杜某利用其关系批给他一批钢材，就可不再偿还这笔钱，但杜某未答应沈某的要求。沈某恼羞成怒，遂撰写了“疯女” 之谜(以下简称“谜” 文) 刊载在杂志上。“谜”文以“ 仅将调查经过
9、公布于众”的口吻披露：杜某为达到从 W 市调往 H 市的目的，采取毒打等手段，逼其妻王某装疯，两次将王某送进精神病院。杜某调往 H 市后，因私生活露出马脚，害怕妻子揭发，又将其妻第三次送进精神病院，致使王某戴着“疯女” 帽子生活了近 20 年。“谜”文呼吁，让王某这样的当事人从不解之谜中解放出来，让那些该受法律制裁的人不再逍遥法外。“谜”文发表后，读者纷纷投书，要求给予杜某法律制裁，致使杜某的人格、名誉遭受严重损害，并且引发心脏病而住院，无法正常工作，经济上遭受了一定损失。2004 年 6 月，杜某委托其女杜红(15 岁)向 H 市某区公安局报案，要求追究沈某的诽谤罪责任。该公安局以属于民事纠
10、纷为由拒绝立案。杜红又向某区检察院要求予以解决。该检察院向该公安局发出应予立案的通知，该公安局审查后认为不符合立案条件，该检察院遂根据杜红提供的材料予以立案，并进行了相应的侦查活动，但审查起诉的人员认为沈某无犯罪前科，就做出不起诉决定。于是，杜某又委托杜红为诉讼代理人向某区法院提起自诉，要求追究沈某的刑事责任，并支付医药费及精神损失费 5 万元。该法院受理后适用简易程序进行审查。审查过程中，被告人沈某提起反诉，要求杜某偿还 1 万元欠款，法院接受沈某的请求一并审理。审理过程中，审判人员提出为双方进行调解，但遭到杜某的拒绝。经审理后，法院判决，被告沈某犯诽谤罪，判处剥夺政治权利 1 年 6 个月
11、，给付自诉人医药费及误工费 2.5万元，精神损失费 4 000 元，对沈某的反诉请求因缺乏证据不予支持。一审判决后，被告人不服，向 H 市中级人民法院提出上诉，该法院审查后认为，沈某故意捏造和散布虚构事实，损害了杜某的人格和名誉，且情节严重，其行为已构成诽谤罪，依法判处沈某剥夺政治权利 2 年，并处罚金 2000 元。请问：14 公安机关和检察机关在本案诉讼活动中有哪些做法违反诉讼程序规定，为什么?15 法院在本案一审和二审中有哪些做法不符合刑事诉讼法的规定，为什么?16 如果杜某不能提供沈某犯罪的足够证据，人民法院也未能收集到必要证据时，人民法院应当如何处理?17 如果当事人仅就本案的刑事判
12、决提出上诉的，附带民事诉讼部分的判决能否交付执行?请说明理由 ?18 白某(1983 年 8 月 10 日出生)、刘某(1983 年 8 月 11 日出生)预谋强奸中学同学赵某 (1984 年 5 月 16 日出生)。2001 年 8 月 11 日，白某和刘某将赵某从家中骗至黄魏公路北侧一水闸房内。白某先提出要与赵某发生性关系，遭到赵某拒绝，白某即使用暴力将赵某强奸。赵某被强奸后啼哭不止，白某惟恐赵某告发，到水闸房外与刘某密谋掐死赵某，以杀人灭口。刘某不同意，提出应待自己强奸完赵某再说。刘某将赵某强奸后，白某即上前狠掐赵某颈部，将赵某掐昏，刘某站在一旁没有插手。尔后，白某提出将赵某放到附近铁轨
13、上，让列车将其轧死，制造赵某卧轨自杀的假象。随后，白某和刘某将赵某移至附近铁轨上，几分钟后，赵某被运行的列车撞击挤压，造成心脏破裂内出血死亡。白某和刘某作案后即逃离现场，后被公安机关抓获归案。被捕后，刘某除供述事实外，还供述在 1998 年伙同他人入室盗窃，窃得财物等价值人民币 8000 余元。请问：18 白某和赵某是否属于共同犯罪，二人在主观上属于哪种故意状态?19 白某和赵某分别犯有哪些罪行?为什么?20 白某和赵某有哪些法定的量刑情节?如何处罚?21 被告人黄某，原系某市友谊公司经理(属国有企业)。黄某无视友谊公司其他领导的意见，在明知某市某酒类公司的秦某在与本公司签订的购销茅台酒的合同
14、中曾严重违约，履行合同能力值得怀疑的情况下，仍于 2003 年 4 月与秦某签订了 3 份购销茅台酒 600 箱、五粮液酒 1 500 箱的合同。随后，黄某又违反公司决议，将预付款 70 万元汇到该酒类公司的账户上。当秦某交付第一批 89 箱茅台酒后，友谊公司的领导发现茅台酒的规格、质量不符合合同的要求，即派黄某到贵州、四川等地调查秦某的货源情况，但黄某却轻信秦某等人的谎言，继续汇款进货。该公司领导发现黄某拿回的茅台酒发票有嫌疑时，再次责令黄某到贵州、四川查清实际情况，而黄某不但不尽职责，反而为其拿回的假发票、假检验证书作辩解。2003 年 5 月至 10 月间，黄某分 5 次共汇款人民币 1
15、 801 200 元到酒类公司，购进茅台酒 1 039箱，五粮液酒 790 箱。2004 年 1 月，在友谊公司将购进的两种酒取样到广州商检部门化验，确认为假酒后，黄某才与秦某签订了退货合同，后因秦某下落不明无法退货，从而造成人民币约 130 万元的巨大经济损失。请问：21 黄某的行为是否构成犯罪，如构成，其所犯为何罪，该罪的构成要件如何?22 飞龙股份有限公司是 2001 年 1 月由几家国有企业依法改建而设立的股份公司，其注册资本为 9 000 万元，发行股票 90 万股，经国务院证券管理部门批准，其发行的股票于 2001 年 7 月被允许上市交易。上市后，该公司 2001 年至 2004
16、 年连续3 年微利，可供分配的股息、红利总共只有 100 万元，难以支付股东股利；2004 年起公司经营更不景气，前 6 个月一直处于亏损状态，资金周转发生很大困难。为了解决公司资金短缺，维护公司股票的信誉，公司董事会 2004 年 7 月做出增资以发行新股的方案，并经过所有董事一致通过。决定发行 100 万股新股，每股面值 10元，股票以超过面值 1 元的价格发行。由公司临时成立的承销处负责新股的承销。董事会做出该决议后，经研究认为，此时上报国务院证券监督管理部门肯定难获得批准。于是，在 2004 年 10 月，未报审批便擅自在报纸上刊登发行新股的公告。此事很快被国务院证券管理部门发现，除确
17、认其发行新股的决议无效外，对其做出了以下处罚决定：(1)责令停止发行，退还所募集的所有资金及其利息；(2)处以非法所募集的资金金额 5%的罚款；(3)暂时停止飞龙股份有限公司股票的上市交易。请回答下列问题：22 飞龙股份有限公司申请股票上市交易需具备哪些条件?23 按照公司法的规定，飞龙公司是否具备发行新股的条件?24 请分析飞龙公司发行新股的程序有哪些不合法之处。25 国务院证券管理部门对飞龙公司的处罚是否合法、得当?26 甲于 11 月 1 日在报上刊登广告出售某件古佛像石雕，价金 500 万元。乙于 11月 3 日致函于甲，表示愿意以 370 万元购买。甲于 11 月 6 日函复愿降价
18、10 万元，但应于一周内答复，乙未为任何表示。到 11 月 26 日，甲再致函于乙，愿意以 400 万元出售。乙不知甲之来信，于11 月 27 日致函于甲，愿意以 400 万元购买。甲之信于 11 月 28 日上午到达，乙之信于 11 月 29 日下午到达。甲于发信后，获知有人愿意以高价购买，即于 11 月 27日下午以特快专递发撤回之通知，因邮差误投，于 11 月 30 日下午始行到达。乙即发迟到之通知，并请求交付该件石雕，并移转其所有权。12 月 5 日在甲乙二人履行完毕后，经乙请专家鉴定，该石雕为赝品，仅值 10万元。而且甲刊登广告时即明知其是赝品。请回答下列问题：26 说明该订约过程之
19、要约邀请、要约和承诺。27 是否成立买卖合同，并给出法律依据。28 乙可以对甲提出何种请求，给出法律依据。29 案情：歌星王灿是北京市安泰唱片有限责任公司的签约艺人，时下由其作词作曲并演唱走在爱的边缘正走红，安泰唱片有限责任公司很重视这首歌，下大力气对其进行了包装。但谁能想到这首歌却引来了一场官司。2005 年 3 月 20 日，南京飞翔唱片有限责任公司向北京市人民法院提起侵权之诉，主张安泰唱片有限责任公司不享有这首歌的发行权，而主张自己才是真正的权利人。人民法院经审理查明：歌星王灿在 2004 年 3 月 10 将这首歌的著作权以 2000 元的价格转让给飞翔有限责任公司，当这首歌曲率先在网
20、上走红时，安泰公司在 2004 年 12 月 4 号以 50 万元的价格从中乐有限责任公司那里买来此歌的著作权，歌星王灿也成为了其签约艺人。在案件审理过程中，安泰公司要求将中乐公司追加为有独立请求权的第三人。中乐有限责任公司末出庭，而是以王灿和飞翔有限责任公司为被告提起了一个确权之诉，要求确认自己在 2004 年 12 月 4 日以前享有该歌的著作权。问：29 中乐唱片有限责任公司是否应当为本案有独立请求权的第三人?为什么?30 中乐唱片有限责任公司在侵权之诉中的法律地位如何?31 中乐唱片有限责任公司是否有权提出确权之诉?为什么?32 某县农贸市场内，菜贩丁因气恼顾客被隔壁摊位菜贩甲之妻乙抢
21、走，与乙发生口角并打架。被拉开后，甲赶来先动手揪住丁的头发互相厮打，菜贩戊、己见状赶忙劝架，在拉扯中，戊被甲、丁一带，立足不稳，向后跌倒，后脑正好撞在一块石头上，当即出血昏迷，被众人送往医院。经法医鉴定，其损伤已构成人体轻伤，但不构成伤残。己将乙拉走，甲也跟着离开。之后，甲之弟丙闻讯赶来，向丁叫嚣，丁未理会。后甲、乙回到摊位。10 分钟后，丁来到甲摊位质问丙什么意思，丙见丁的手插在裤兜里，好像有东西，便突然上去踹丁一脚，随后甲抱住丁，双方互相厮打。甲拿起一啤酒瓶照丁的头部打击，致丁头部外伤出血，后丁去医院就诊，经医生诊断为头皮裂伤，住院 11 天。事发后，该县公安局对此事做出处理，戊也将甲、丁
22、告上法庭，要求二人赔偿医疗费、误工费、营养费、精神抚慰金等共计 2. 12 万元。两被告究竟谁是推倒戊的“真凶” ，两被告均否认是自己推倒了戊，并提供了相应的证据。请运用你所学法律知识，对该案所涉及的法律问题进行全面分析。33 请根据案情代检察院写一份刑事公诉书。二、论述题34 1994 年 1 月 20 日，湖北省京山县余祥林的妻子张在玉失踪。同年 4 月 11 日，在该县雁门口镇吕冲村一水塘发现一具女尸，经张在玉亲属辨认死者与张在玉特征相符，张的亲属怀疑张被余杀害。公安机关立案侦查，认定该女尸就是张在玉。同年 10 月 13 日原荆州地区中级人民法院一审判处余祥林死刑，余提出上诉，湖北省高
23、级人民法院 1995 年 1 月 6 日作出裁定，以事实不清证据不足发回重审。1995 年初，有村民看到一位妇女与张在玉相似，并向司法机关反映，但未受重视。1995年 5 月 8 日，荆沙市中级人民法院以“主要事实不清、证据不足” ，退回原荆州地区检察院补充侦查。而该检察院又将该案退回公安机关补充侦查。这个案件因为证据不足，办不下去，也销不了案，最后由政法委协调。据悉，张在玉的娘家亲属多次上访，并组织 220 名群众联名上书，声称“民愤” 极大。协调会因此决定既然判决死刑证据不足，那么降格处理，判个有期徒刑，也算是对死者有个交代。最后，余祥林被荆州中级人民法院判处 15 年有期徒刑。2005
24、年 3 月 28 日中午张在玉“复活”回到家里。2005 年 4 月 13 日上午，余祥林被京山县人民法院当庭宣判无罪。请谈谈对此案例的看法，并思考当事人佘祥林可以得到哪些救济。答题要求：1运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达正确；3字数不少于 500 字。国家司法考试卷四模拟试卷 33 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 行政诉讼法第 11 条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：(一)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措
25、施不服的；(三)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；(四)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；(五) 申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；(六)认为行政机关没有依法发给抚恤金的；(七)认为行政机关违法要求履行义务的；(八)认为行政机关侵犯人身权、财产权的。”“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起行政诉讼的其他行政案件。”本案中，联合执法小组以公安局、文化局、工商局、税务局四个单位的名义对张某做出“吊销营业执照，罚款 2 万元” 行政处罚决定，属于 行政诉讼法第 11 条规定的人民法院受理行政诉讼
26、的范围。2 【正确答案】 根据我国行政法律、法规的规定，行政相对人若不服行政机关实施的具体行政行为，大致有两种救济途径：行政复议和行政诉讼。有的提起行政诉讼必须以复议为前提，有的不需要以复议为前提，还有的在行政复议后即不允许再提起行政诉讼。行政诉讼法第 37 条规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。”“法律、法规规定应当先向行政机关复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”第 38 条规定：“ 公民、法人或者其他组织向行政
27、机关申请复议的，复议机关应当在收到申请书之日起 2 个月内做出决定。法律、法规另有规定的除外。”“ 申请人不服复议决定的，可以在收到行政复议决定书之日起 15 日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不做出决定的，申请人可以在复议期满之日起 15 日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。”据此，张某不服H 区人民政府的复议决定，有权在收到行政复议决定书之日起 15 日内提起行政诉讼。3 【正确答案】 根据行政诉讼法第 17 条规定：“行政案件由最初做出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地的人民法院管辖。”行政诉讼法解释第
28、7 条规定：“复议决定有下列情形之一的，属于行政诉讼法规定的改变原具体行政行为：(一)改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的；(二)改变原具体行政行为所适用的规范性依据且对定性产生影响的；(三)撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。” 本案中， H 区人民政府在行政复议决定中加重了对张某的处罚，符合前述法条的规定，故应当由 H 区人民政府所在地的人民法院管辖。4 【正确答案】 根据行政诉讼法第 25 条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，做出具体行政行为的行政机关是被告。”“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，做出原具体行政行为的行政机关是被告；复
29、议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”“两个以上的行政机关做出同一具体行政行为的，共同做出具体行政行为的行政机关是被告。”“由法律、法规授权的组织所做出的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所做出的具体行政行为，委托的行政机关是被告。”“ 行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。” 因此本案中适格的被告应当是 H 区人民政府。根据行政诉讼法解释第 23 条的规定：“原告起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。”“ 应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。”所以人民法院裁定驳回张某的第一次起诉
30、是有法律依据的。5 【正确答案】 根据行政诉讼法第 32 条规定：“被告对做出的具体行政行为负有举证责任，应当提供做出具体行政行行为的证据和所依据的规范性文件。”行政诉讼法解释第 27 条规定：“原告对下列事项承担举证责任：(一)证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；(二)在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；(三)在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行政行为侵害而造成损失的事实；(四)其他应当由原告承担举证责任的事项。”可见，原、被告在行政诉讼中分别对不同的事项承担举证责任，通常说的行政诉讼中被告举证仅指被告对其做出的具体行政行为的合法性进行举证，并不意味
31、着原告丝毫不承担举证责任。另根据行政诉讼法第 33 条的规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。” 行政诉讼法解释 第 30 条规定：“ 下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据： (一)被告及其诉讼代理人在做出具体行政行为后自行收集的证据；(二) 被告严重违反法定程序收集的其他证据。”据此，H 区人民政府及其代理律师在诉讼中自行收集的证据不得作为法院定案的根据。6 【正确答案】 根据行政诉讼法第 43 条规定：“人民法院应当在立案之日起5 日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起 10 日内向人民法院提出做出具体行政行为的有关材料，并提交答辩状。人民法
32、院应当在收到答辩状之日起 5 日内，将答辩状副本发送原告。”“ 被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。” 行政诉讼法解释 第 26 条规定：“在行政诉讼中，被告对其做出的具体行政行为承担举证责任。”“ 被告应当在收到起诉状副本之日起 10 日内提交答辩状，并提供做出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”7 【正确答案】 一审法院的判决违反了法律的规定。行政诉讼法第 5 条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审理。” 行政诉讼法解释第 55 条规定：“ 人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚，但利害关系人同
33、为原告的除外。”“人民法院审理行政案件不得对行政机关未予处罚的人直接给予行政处罚。”可见，本案中一审法院判决之所以违法，其一，在于判决加重了对张某的行政处罚；其二，直接判决给予张某较重的行政处罚，侵犯了行政机关的行政处罚权，超越司法机关应有权限的范围。8 【正确答案】 根据行政诉讼法第 59 条的规定：“人民法院对上诉案件，认为事实清楚的，可以实行书面审理。”行政诉讼法解释第 67 条规定：“ 第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。”“当事人对原审人民法院认定的事实有争议的，或者二审人民法院认为原审人民法院认定事实不清楚的，第二审人民法院应
34、当开庭审理。”本案中当事人对事实问题没有争议，仅对行政处罚的轻重和程序有争议，故二审法院可以实行书面审理。9 【正确答案】 根据行政诉讼法第 54 条规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别做出以下判决： (一)具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。(二)具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新做出具体行政行为：1主要证据不足的；2适用法律、法规错误的；3违反法定程序的；4超越职权的；5滥用职权的。(三)被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。(四)行政处罚显失公正的，可以判决变更。”中华人民共和国行政处罚法第
35、42 条规定：“ 行政机关做出责令停产停业、吊销许可证或者执照、数额较大的罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当举行听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。”第 41 条规定：“ 行政机关及其执法人员在做出行政处罚决定之前，不依照本法第 31 条、第 32 条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”行政诉讼法解释第70 条规定：“ 第二审人民法院审理上诉案件，需要改变原判决的，应当同时对被诉具体行政行为做出判决。”因此，本案中二审法院在撤销一审
36、判决的同时，一并撤销原行政处罚决定的，做法是正确的。10 【正确答案】 根据行政诉讼法第 65 条规定：“当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。”“ 公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行，或者依法强制执行。”“行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：(一)对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的账户内划拨； (二)在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关按日处 50 元至 100 元的罚款；(三)向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关根据有关规定进
37、行处理，并将处理情况告知人民法院；(四)拒不履行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。”行政诉讼法解释第 83 条规定：“对发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书，负有义务的一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以依法申请人民法院强制执行。”据此，张某依法可以申请强制执行法院判决。其应当向第一审人民法院申请强制执行。11 【正确答案】 丙养殖场系劳改(教)事业单位，根据担保法解释第 3 条的规定“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。” 故丙养殖场为乙公司贷款向甲信用社提供的抵押担保无效。丙
38、养殖场基于自身的过错，应对甲信用社不能收回贷款承担相应的赔偿责任。另外，根据该担保法解释第 7 条的规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的 1/2。”本案中债权人甲信用社并不知道担保人丙养殖场无担保资格，其对担保合同的无效并无过错，因此乙公司和丙养殖场应对甲信用社不能收回的贷款承担连带赔偿责任。12 【正确答案】 甲信用社负责人李某以个人名义从乙公司借款 50 万元，属个人行为，乙公司应向李某个人清收，不能以此折抵甲信用社债权。李某以单位名义清收的
39、 100 万元贷款确已由公安部门归还了在甲信用社处有存款的某市南岗区民政局，这一行为使甲信用社应向该民政局支付 100 万元存款的义务归于消灭，等于乙公司代甲信用社清偿了部分债务，故应视为乙公司对贷款的归还，在清结贷款时应予折抵。甲信用社在李某未得到乙公司授权的情况下，擅自将乙公司账户上的资金 2 001 775 元支取给了李某，亦无证据证明李某将此款交给乙公司，故此款应由甲信用社向李某清收，并应从乙公司贷款总额中减除。13 【正确答案】 王某所收取的 3 万元利息差，因乙公司无法证明王某身份，亦应由乙公司向王某清收，与甲信用社无关。14 【正确答案】 公安机关应当予以立案。因为一般情形下，损
40、害人格和名誉的行为虽属民事侵权行为，是当事人之间的民事案件，但如果此种行为情节严重，影响恶劣，构成刑法规定的诽谤罪时，也可能转变为刑事纠纷。同时，根据刑事诉讼法第 18 条的规定，除贪污贿赂、国家工作人员的渎职犯罪、非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查等侵犯公民人身权利及民主权利的犯罪等由人民检察院立案侦查外，其他刑事犯罪的立案与侦查应由公安机关进行。 该检察院要求该公安机关立案时，该公安机关应当立案。根据刑事诉讼法第 87 条的规定，当受害人认为公安机关对应当立案侦查的案件不立案侦查的，向人民检察院提出后，人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后
41、应当立案。 该检察院不得自行立案侦查。因为依据上述刑事诉讼法第 18 条的规定，本案不属于检察院直接立案侦查的范围。 该检察院做出不起诉决定的理由不当。因为根据刑事诉讼法第 142 条的决定，不起诉的理由应为犯罪情节轻微，危害不大等。15 【正确答案】 在一审中，人民法院的下列做法不符合刑事诉讼法的规定：A不得允许杜红作为杜某的诉讼代理人，因为杜红的年龄是 15 周岁，为限制行为能力人。根据刑诉法解释第 47 条和第 33 条的规定，无行为能力人或者限制行为能力人不得担任被告人的辩护人。B 法院不得适用简易程序进行审理，根据刑诉法解释第 219 条和刑事诉讼法第 170 条第 3 款的规定，被
42、害人有证据证明被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的自诉案件不适用简易程序进行审理。本案中，公安机关和检察机关均做出了不立案或不起诉的书面决定，属于不追究被告人刑事责任的自诉案件情形，所以，人民法院不得适用简易程序。C 法院接受沈某的反诉请求不当。因为其诉讼请求属民事性质，不具备刑事案件提起反诉的要求。根据刑诉法解释第 206 条的规定，告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件，被告人或其法定代理人可以提出反诉，但反诉的案件必须也属于告诉才处理或者有证据证明的轻微刑事案件。D法院不得进行调解。根据刑事诉讼法 第 170 条第
43、3 项和第 172 条的规定，被害人有证据证明被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的自诉案件不适用调解。本案中，公安机关和检察机关均做出了不立案或不起诉的书面决定，属于不追究被告人刑事责任的自诉案件情形，此时，人民法院不得提出为当事人进行调解。E法院不应判处沈某给付精神损失费。根据刑事诉讼法第 77 条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。所以，提起附带民事诉讼应以物质损失为限，精神损失为非物质损失，不属于刑事附带民事诉讼的范围，法院不应就此进行审理并判决。 在二审中，人民法院
44、违反了上诉不加刑的原则。根据刑事诉讼法第190 条的规定，第二审人民法院审判被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。而在本案中，被告提出了上诉，自诉人未提出上诉，应适用上诉不加刑原则。16 【正确答案】 人民法院应当说服自诉人撤诉。自诉人如果仍然坚持控告的，人民法院应当裁定驳回起诉。17 【正确答案】 附带民事诉讼部分的一审判决在刑事部分提出上诉后的二审期间不能交付执行。因为根据刑诉法解释第 337 条的规定，判决和裁定在发生法律效力后才能执行，在法定期限内已上诉的判决和裁定则还未生效。附带民事诉讼作为刑事诉讼的附属部分，在当事人对刑事部分提起上诉后，不能发生法
45、律效力，只有待刑事部分做出终审裁判后，其与附带民事诉讼部分才一同生效，应一并交付执行。本案例分析综合了刑事自诉案件的立案、侦查、上诉与执行等各方面的规定。应重点掌握刑事自诉案件与公诉案件的相异之处，包括自诉案件的受案范围(刑事诉讼法第 170 条和刑诉法解释第 1 条)，自诉案件可以进行调解，可以适用简易程序等。同时，还应注意自诉案件中的两项除外：一是适用调解的除外(刑事诉讼法第 170 条第 3 项、第 172 条)；二是适用简易程序的除外(刑事诉讼法第 219 条)。分析本案时，须注意结合其他部门法的知识，例如民法的自然人行为能力的规定，做出全面判断。可见，司法考试考查的是考生综合运用法律
46、的能力。18 【正确答案】 本案被告白某和刘某构成共同犯罪。因为从构成共同犯罪的要件来看：在犯罪主体方面，白某在实施犯罪行为时已满 18 周岁，刘某虽差一天才满18 周岁，但二人均达到了刑事责任年龄，具有刑事责任能力；在主观方面，两犯预谋强奸并共同杀死了赵某，不仅认识到自己在实施犯罪，而且也认识到他方和自己在一起共同实施犯罪，并且希望或放任犯罪得逞；在客观方面，两犯具有共同的犯罪行为，即白某和刘某先后共同强奸了赵某，并且将昏迷的赵某移至铁轨上，导致其被列车撞击挤压而死亡；二者的行为互相配合，都围绕强奸赵某、杀死赵某而进行。在主观上，白某属于直接故意，即白某积极实施了强奸赵和杀死赵的行为，并且明
47、知自己行为的后果并希望这种后果的发生。刘某在犯强奸罪时属于直接故意，即明知其行为后果并希望该后果发生，但在杀死赵时属于间接故意，因为刘某虽未同意白某将赵掐死的要求，但也未积极预防赵被掐死的结果，而是在一旁旁观，并参与了搬运昏迷中的赵某。这些行为表明刘某虽已认识到行为的损害结果，但纵容损害结果的发生，对损害结果的发生，既不积极追求也不设法避免，属于间接故意。19 【正确答案】 白某犯有故意杀人罪和强奸罪，因为白某有强奸的故意，并实施了强奸的行为。强奸后，又产生了杀人的故意，并实施了杀人的行为。这是两个独立的犯罪，应实行数罪并罚。刘某犯有故意杀人罪和强奸罪，但因实施盗窃行为时未满 16 周岁，不构
48、成盗窃罪。20 【正确答案】 白某在实施犯罪行为时刚好已满 18 周岁，其所犯杀人罪和强奸罪，情节恶劣，后果严重，应实行两罪并罚，依法可以适用死刑，其中强奸罪属 2人以上的轮奸，为法定从重处罚情节。刘某所犯杀人罪和强奸罪应实行数罪并罚，并且强奸罪属 2 人以上轮奸，应从重处罚，但因其犯罪时尚差一天才满 18 周岁，依法不得适用死刑。而且，根据刑法第 17 条规定，刘某因犯罪时已满 14 周岁，不满 18 周岁，应当从轻或者减轻处罚。本案例考查了共同犯罪的构成要件、强奸罪与故意杀人罪的定罪与量刑以及刑事责任年龄等内容，应注意共同犯罪的行为人在主观上必须均属故意犯罪，且犯意上具有关联，行为人均须达
49、到刑事责任年龄、有共同行为等。至于强奸罪，应注意强奸致死与强奸后为了报复、灭口等动机的故意杀人区分开来，前者应作为强奸罪的加重情节从重处罚，后者应按强奸罪与故意杀人罪实行数罪并罚。21 【正确答案】 黄某的行为已构成犯罪，构成了玩忽职守罪。该罪的构成要件如下： 犯罪主体：玩忽职守罪的主体为特殊主体，即只能是国家工作人员，非国家工作人员不能成为本罪主体。所谓国家工作人员，是指在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、部队、国有企业或事业等以及各党派和人民团体中从事公务的人员。本案中，被告人黄某所在的某市友谊公司属国有企业，被告人又系该公司的经理，属国有企业的工作人员，具备了玩忽职守罪的主体资格。 犯罪客体：本罪侵犯的客体是国家机关的正常职能活动和公务职责的公正、勤勉性。国家机关的职能包括政治、经济、文化等多方面的基本职能，其正常职能活动就是国家机关实现其基本职能的正常工作活动。如果国家工作人员背离国家机关活动准则，滥用职权，玩忽职守，必然会使国家机关的正常职能活动遭到破坏。在案件中，由于玩忽职守除侵犯了国家机关的职能外，有时还侵犯公民的人身权利或者市场经济
