1、国家司法考试卷四模拟试卷 34 及答案与解析一、分析题1 甲男、乙女、丙女是父丁和母戊的三名子女。父丁母戊夫妇于 1968 年购置房屋两间。甲男于 1978 年结婚，并分家另过。同年 9 月，父丁因病去世，其遗产未做分割、父丁去世后，母戊与、乙女、丙女共同生活。1996 年、1997 年乙女、丙女相继结婚，并搬出另过。母戊独立生活。2004 年 6 月，母戊与乙女、丙女乘坐旅游巴士到峨眉山旅游，由于天下大雨，山陡路滑，旅游巴士司机不注意，在盘山道的一个急拐弯处坠入山涧，车上五十多名乘客全部遇难，其中有母戊、乙女、丙女。丙女由于座位位于司机的旁边，旅游巴士在往山下翻滚过程中丙女被从车的风挡玻璃甩
2、出，先死亡。母戊、乙女经法医检验，无法确定二人确切的死亡时间。乙女的丈夫及独生儿子料理了三人后事。丙女已与其丈夫离婚，儿子随丙女共同生活。在整理母戊的遗物时发现，母戊于 2004 年 5 月 10 日到公证处立下了遗嘱，遗嘱中写到：“将房屋 (未曾分割)我应有的部分都留给我的大女儿乙女。” 母戊、乙女、丙女去世后，乙女的丈夫及儿子便搬到诉争的两间房屋中居住。甲男之妻见乙女的丈夫霸占了老人的财产，便怂恿甲男向乙女的丈夫索要房屋，乙女的丈夫以三人的后事是他及他的儿子料理的，且母戊在遗嘱中已经将房屋给了乙女为由，拒绝腾退房屋。甲男因向乙女的丈夫及儿子索要自己应当继承的份额未果；遂于 2005 年向人
3、民法院提起诉讼。问题：1 父丁去世后，其财产应如何处理? 2 母戊、乙女二人谁先死亡?3 乙女对诉争房屋所享有的权利应当由谁继承?4 丙女对诉争房屋所享有的权利应当由谁继承?5 母戊的遗嘱是否有效?6 甲男的起诉是否已经超过诉讼时效? 7 本案的诉争房屋应当如何处理? 8 百胜百货公司与张某签订了一份委托代理合同，委托张某订购一批新款流行时装，并给了张某一些空白合同纸(盖有百胜百货公司的合同专用章)，合同规定授权期限为 6 个月，价款不得超过 50 万元，张某的酬金是 1 万元。张某持百货公司的介绍信到苏州寻找货源，不久即与当地依伊服装制品有限责任公司签订一份买卖合同，约定总价款为 10 万元
4、，约定依伊服装公司分两次供货，由百胜百货公司自提。合同订立后，张某不想在此地久留，于是委托其原来的合作伙伴李某代为订购，并将空白合同纸留给他一些，称自己去另一地考查，请李某订立合同后立即与他联系，但价款不能超过 40 万元。依伊服装公司通知百胜百货公司来提第一批 500 件服装，这批服装提回公司后，百胜百货公司认为张某购买的服装不属于新款流行，表示不承认这份合同，并通知张某撤销其委托授权，要其即日将所剩空白合同纸及介绍信送回。张某不同意百货公司的说法，认为这是百货公司授权不明造成的。张某接到通知后第三日，李某给张某来电称已与步健服装公司订立了价款为 40 万元的合同，10 日后将货送至百胜百货
5、公司。张某将此事告知百胜百货公司，百货公司称张某是于代理权终止后作出的行为，应由其自己承担。10 日后，步健服装公司来送货，百货公司拒收，与此同时，依伊新服装公司再次通知提第二批货，百货公司也拒绝提货。请根据有关法律回答下列问题：8 张某转托李某订购服装的行为是何性质? 9 百胜百货公司可否拒收步健服装公司送来的服装?为什么? 10 百胜百货公司能否要求张某承担赔偿责任?11 百胜百货公司撤销委托授权的通知是否有效?为什么? 12 因百胜百货公司不来提货而给依伊服装公司造成的损失，百胜百货公司是否应承担责任?张某对此是否有责任? 为什么? 13 2004 年 9 月，由于市场竞争激烈，A 股份
6、有限公司董事会决定与 B 股份有限公司合并，以形成规模效益，占领市场份额。双方达成协议后，A 股份有限公司即到工商局办理了注销登记，并把自己的资产并入 B 股份有限公司。然后，A 股份有限公司通知了其债权人，并在 1 个月内在报纸上公告 1 次，称其债权债务已转让给了 B 股份有限公司。其债权人 C 公司和 D。公司据此公告，要求 B 股份有限公司偿还 A 公司的债务。B 公司经审查，发现 A 公司的债务比其资产负债表上多了500 万，A 公司已经资不抵债，其并入资本远远小于其债务，于是拒绝偿还。并把A 股份有限公司的并入资产还给 A 公司。A 公司董事长以合并协议为由，拒收。各方发生争议。问
7、题：13 合并协议由 A 公司的董事会做出，是否合法?为什么?14 A、B 两公司的合并还需要履行哪些特殊的手续才能成立 ? 15 A、B 两公司的合并采取的哪种合并形式?A 公司把资产并入 B 公司后，B 公司是否也应该到工商局进行登记? 16 A 公司在对债权人进行通知时，哪些做法是不合法的？ 17 C、 D 两公司要求 B 公司偿还债务的要求能否得到法院的支持?为什么?18 C、 D 两公司在 B 公司拒绝偿还债务时，应该如何保护自己的债权? 19 假如 B 公司为此次合并，做了大量的准备，那么对此造成的损失，能否要求 A公司赔偿?为什么 ?20 2005 年 4 月 6 日，江昌公司与
8、省农贸公司签订了进口尿素的购销合同，合同约定：江昌公司向农贸公司提供进口尿素 3 万吨，每吨单价 700 元，交货时间为同年6 月初，在 4 月底农贸公司应付百分之十的款项，交货地点在省灵东码头。合同还对尿素的质量、包装、给付货款期限等违约责任等做了规定。合同签订后，江昌公司于 5 月 2 日向农贸公司提出按合同约定预付货款的要求，但农贸公司迟迟未付。后来因江昌公司货源落空，无法履行合同，双方发生纠纷。农贸公司于 2005 年 7月 30 日向人民法院提出诉讼，要求江昌公司履行合同，赔偿经济损失并承担逾期交货的违约金。江昌公司则辩称，本合同属无效合同，其不负任何违约责任。人民法院经过审理判决：
9、合同有效，江昌公司未按照合同履行义务，属于违约行为，应当支付给农贸公司违约金 50 万元，案件受理费 2 万元由江昌公司全部承担。江昌公司不服，提出上诉，称一审判决在事实的认定上有错误，要求确认合同无效。二审法院经过审理，认为合同有效，上诉人没有按合同约定供货应承担违约责任，但被上诉人没有按合同预付款项向人民法院要求赔偿经济损失，也应当承担一定的责任。故依法改判为各自承担自己的经济损失，一、二审诉讼费由双方分担。问题：20 在江昌公司上诉期间，一审法院发现判决有错误时，应如何处理? 21 如果江昌公司上诉后，又在上诉期间撤回上诉，则在上诉期间内一审判决是否生效? 22 如果在二审中江昌公司与农
10、贸公司达成和解，欲结束此案，应如何处理? 23 如果农贸公司在二审答辩状中要求二审法院补充判决江昌公司赔偿违约给其造成的间接损失 200 万元，则二审人民法院应如何处理? 24 如果二审法院查明由于泊顺进出口公司的违约直接导致江昌公司的履行不能，遂追加泊顺进出口公司为第三人，并判决泊顺进出口公司承担责任。请问二审法院的做法是否妥当? 为什么? 25 如果江昌公司在二审法院审理过程中撤回上诉，而此时二审法院认为一审判决确有错误，二审法院应当如何处理?26 张某和李某二人为同一机械厂同一车间职工。因工作关系，二人矛盾甚深。一日，因为生活琐事，二人又争吵不休，李某不断辱骂张某。张某遂找厂领导反映此事
11、，致李某遭厂领导严肃批评。但李某并未改变态度，反而在下班路上，截住张某当众辱骂。过了几天，二人在菜市场相遇，李某又当众大骂张某为“流氓” 、“破鞋”，辱骂了近一小时，才被围观群众劝走。不久后的一日，李某又在张某家门口附近街上再次用极其下流的语言当面辱骂张某，以致观者如潮。张某因此遭到严重刺激，精神恍惚，卧床达两个多星期。之后，张某去县人民法院起诉，要求以侮辱罪追究李某刑事责任，某区人民法院对张某的诉讼请求审查后决定受理此案。该区人民法院以侮辱罪为由进行不公开审理。合议庭进行评议时，两位审判员认为应当定李某犯侮辱罪，另一位认为李某情节较轻，尚不构成侮辱罪。合议庭遂提请院长决定提交审判委员会讨论决
12、定。审委会经讨论，认定李某不构成侮辱罪，合议庭认为审委会意见有误，以合议庭多数认为李某构成侮辱罪为由，判处李某有期徒刑 6 个月。李某不服，提起上诉。张某认为判处太轻，也提起上诉。二审人民法院组成合议庭审理此案，认为一审认定李某犯罪事实清楚，证据确凿，但量刑畸轻，改判李某有期徒刑 1 年。问题：26 假如张某不愿起诉，张某的爱人可以作为自诉人起诉吗? 27 假如本案中张某不堪忍受李某的辱骂，用硬质手提包向李某脸部用力砸去致使鼻梁骨发生骨折经治疗后已痊愈)，后张某仍然以侮辱罪起诉至人民法院，李某可以反诉码?28 某区人民法院不公开审理此案是否正确? 29 某区人民法院在审理过程中有什么违反法律规
13、定的做法?应该如何做？30 二审人民法院的做法是否有违上诉不加刑原则? 31 若某区人民法院审理此案的合议庭中有一位审判员目睹了李某在张某家门口附近街上辱骂张某的情形，该审判员能否参加本案的审理?正确的做法是什么? 32 秦某与叶某均为某单位业务员。二人因业务竞争产生口角冲突，秦某怀恨在心，一直想伺机报复。 2001 年 4 月 10 日，秦某趁叶某上洗手间时偷偷复制了一份叶某储存在电脑中加有秘密保护的新开发的客户名单，并且交给了同行另一单位的业务员王某使用，造成叶某可得佣金损失达 50 万多元。但不久后叶某又开发出新的业务，获利甚丰。秦某恨由心生，决定要将叶某痛打一顿以解心头之恨。秦某了解叶
14、某乃性急易怒之人，因而设计激怒叶某，让叶某先动手打人，他自己再予以还击。同年 6 月 2 日晚 8 点许，秦某发现叶某一人在单位加班而没有其他人在场，于是决定实施计划。秦某故意将其偷客户名单一事告诉叶某，并刻意将其惹怒。叶某果然于盛怒之下动手打了秦某一拳。秦某于是趁机还击，二人大动拳脚，激烈难分。这时，叶某忽然拿起办公桌上的裁纸刀，刺伤了秦某的大腿，并且还继续朝秦某乱刺，秦某急忙躲闪。秦某发现叶某的状况不对劲，遂想逃走，但叶某狂乱追击秦某。在追到大门时，单位保洁员杨某刚好出现，秦某趁机闪到杨某身后，叶某刺来的裁纸刀正好扎到了杨某的手臂上，造成杨某受轻伤。问：如何认定行为人的行为性质并说明理由。
15、二、论述题33 案情：2004 年 5 月 9 日晚上 8 时 55 分，曹某步行进入宣武区南二环主路，由北向南横穿马路，此时刘某驾驶“奥拓” 牌小客车在二环主路左侧第一车道内由东向西行。当刘某发现曹某横穿马路时，采取紧急制动，但小客车还是撞倒了曹某，曹某当场死亡。交通部门认定，死者曹某步行进入二环主路横过道路，未走地下过街，违反道路交通安全法第 62 条的规定；刘某驾驶排量为 1000CC 以下的奥拓小客车驶入了交通标志标明排量为 1000CC 以上的小客车车道内，违反了道路交通安全法第 38 条规定，同时由于其驾车行驶在距离行人 100 米处时发现情况后判断失误及采取措施不利，也是发生交通
16、事故的原因，故二人负同等责任。因赔偿纠纷死者家属向宣武区法院起诉。9 月 29 日，宣武区法院做出一审判决。法院认为，曹某的行为违反了道路交通安全法有关规定；刘某没有全面、合理地尽到机动避让行人及安全驾驶的法定义务。同时由于刘某驾驶的机动车经检测动力总和亦不合格，刘某对于事故的发生也应负有一定责任。根据双方在交通事故中的过错，其二人应承担事故的同等责任。故判决被告赔偿死者家属各项损失费共计 15. 69 万元，其中包括死亡赔偿金 6 万余元、精神抚慰金 4 万元、家属生活费 4.4 万余元。双方均不服上诉。本案由于发生在道路交通安全法实施后不久，被称为“全国行人违章死亡第一案” ，更有媒体称是
17、 “撞了不白撞”第一案。33 我国道路交通侵权行为的归责原则是什么?34 请运用有关理论知识，结合本案阐述该原则背后的法理精神。国家司法考试卷四模拟试卷 34 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 父丁去世后，诉争房屋的一半应为母戊的个人财产，另一半由母戊及三名子女按份继承。【试题解析】 根据继承法第 26 条的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。本案中，诉争房屋是父丁，母戊的共同财产当无疑义。根据继承法第 26 条的规定，
18、父丁去世时，属于父丁的一半份额应当认定为遗产，另一半份额应当认定为母戊的个人财产。父丁去世时，因其未立遗嘱，根据继承法第 5 条的规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱或者遗赠办理；有遗赠抚养协议的，按照协议办理。据此，父丁的遗产应当按法定继承处理，由其妻母戊、甲男、乙女及丙女按份继承。2 【正确答案】 应当推定母戊先死亡，乙女后死亡。【试题解析】 根据继承法意见第 2 条的规定，相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如果不能确定先后死亡时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的。如果几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发
19、生继承，由他们各自的继承人分别继承。本案中，母戊、乙女无法确定死亡先后时间，母戊是长辈，故应当推定母戊先死亡。3 【正确答案】 乙女对诉争房屋所享有的权利应当由乙女的丈夫及儿子继承。【试题解析】 根据继承法第 10 条的规定，遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本案中，乙女死亡后，乙女对诉争房屋所享有的权利应当由乙女的丈夫及其儿子继承。4 【正确答案】 丙女对诉争房屋所享有的权利应当由母戊、丙女的儿子继承。【试题解析】 根据继承法第 11
20、条的规定，被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的份额。该条规定的即是代位继承制度。本案中，丙女死亡后，丙女对房屋所享有的权利应当由丙女的儿子代位继承，母戊亦是丙女的第一顺序的继承人，故母戊也有权继承。5 【正确答案】 母戊的遗嘱有效。【试题解析】 根据继承法第 16 条的规定，公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。第 15 条规定，公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。本案
21、中，母戊生前立下公证遗嘱，将属于自己个人的财产和应继份额指定由乙女继承，遗嘱处分的是个人所有的财产，且经过公证机关公证，其遗嘱是合法有效的。6 【正确答案】 甲的起诉没有超过诉讼时效。【试题解析】 根据继承法第 8 条的规定，继承权纠纷提起诉讼的期限是 2 年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是，自继承开始之日起超过 20 年的，不得再提起诉讼。由于甲男是向乙女索要自己的应继份额，即其父丁的遗产，而父丁的遗产一直未予分割，而转为共同共有性质，甲男对诉争房屋所享有的权利一直处于共同共有状态，故对乙女的丈夫及儿子的起诉不能按该条的规定办理。根据民法通则第 135 条的规定，向人民
22、法院请求保护民事权利的诉讼时效为 2 年，法律另有规定的除外。第 137 条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过 20 年的，A 民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。乙女的丈夫及儿子将全部房屋占为已有是在母戊去世之后，其行为侵犯甲的继承权的时间应当从二人侵占全部房屋的时间开始计算，故甲男的诉讼时效没有超过 2 年的期间。 7 【正确答案】 诉争房屋的 1/8 应当归甲所有，丙子继承 1/16，乙女的丈夫及儿子继承 13/16。【试题解析】 根据以上法理分析，甲男只能继承其父丁遗产的 1/4，即诉争房屋的 1/8。丙女应当继
23、承的 1/8 由其子继承一半，即诉争房屋的 1/16，另一半即诉争房屋的 1/16 由母戊继承；母戊对诉争房屋所享有的 1/2 及继承父丁的 1/8、继承丙女的 1/16 根据遗嘱继承，归乙女所有即诉争房屋的 11/16，这一部分由乙女的丈夫和儿子继承，再加上二人继承乙女继承其父的 2/16，二人总共继承诉争房屋的13/16。8 【正确答案】 张某的行为，属于擅自转委托的行为。张某转委托李某并未取得百货公司同意；也不具有紧急情况，他应为此负责。【试题解析】 依合同法第 400 条及民法通则第 68 条的规定，受托人转委托的，应事先经委托人的同意或事后追认；除非在紧急情况下为委托人利益的，受托人
24、擅自转委托的行为是无效的。本案中张某未经百胜百货公司同意，擅自将盖有百胜公司合同专用章的空白合同纸等物留给李某，并委托李某代为订购时装，构成转委托行为，但该转委托对委托人是无效的。 9 【正确答案】 不能拒收。虽然张某是擅自转委托，因其持有百胜百货公司的空白合同纸，步健服装公司完全有理由相信李某有代理权，这属于表见代理行为，该代理有效。被代理人百胜百货公司应收下服装。【试题解析】 依合同法第 49 条的规定，行为人虽然没有代理权，但其以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为 A 有代理权的，该代理行为有效。因此，本案中步健服装公司与百胜百货公司之间的合同是有效的，百胜百货公司应依约收下服装
25、以履行合同义务。当然，百胜百货公司收下服装后，可以向有过错的受托人张某追偿其应承担的责任。合同法第 406 条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。第 400 条也规定，转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任。根据这些规定，百胜百货公司可向张某追偿。10 【正确答案】 就步健公司一事，百胜百货公司可追究受托人张某的损害赔偿责任。【试题解析】 依合同法第 49 条的规定，行为人虽然没有代理权，但其以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为 A 有代理权的，该代理行为有效。因此，本案中步健服装公司与百胜百货公司之间的合同是有效的，百胜
26、百货公司应依约收下服装以履行合同义务。当然，百胜百货公司收下服装后，可以向有过错的受托人张某追偿其应承担的责任。合同法第 406 条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。第 400 条也规定，转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任。根据这些规定，百胜百货公司可向张某追偿。 11 【正确答案】 有效。因为授予代理权和撤销代理权都是单方的法律行为，不需要征得代理人同意。【试题解析】 依民法通则第 69 条等规定，授权委托是委托人的单方行为，委托人可以随时解除对于受托人的委托授权，不以委托人同意与否为其生效的要件。12 【正确答案】 百胜
27、公司应对此承担责任，张某承担连带责任。因为因委托授权不明而致第三人损害的，代理人与被代理人应承担连带责任。【试题解析】 百胜百货公司出具的授权委托书中所称“新款流行”并来具体明确所购服装的要求，应属于授权不明。根据民法通则第 65 条第 3 款的规定，被代理人百胜百货公司应承担民事责任，代理人张某应承担连带责任。 13 【正确答案】 不合法。合并协议应该由股东会做出决议。【试题解析】 公司法第 103 条规定，股东大会行使下列职权：(1)决定公司的经营方针和投资计划；(2)选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；(3)选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项； (4)审议批准董事
28、会的报告；(5)审议批准监事会的报告；(6) 审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；(7)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；(8)对公司增加或者减少注册资本做出决议；(9)对发行公司债券做中决议；(10) 对公司合并、分立、解散和清算等事项做出决议；(11) 修改公司章程。第 182 条规定，公司合并或者分立，应当由公司的股东会做出决议。而本案中，董事会自行做出合并决议，因而是不合法的。14 【正确答案】 A、B 两公司均为股份有限公司，根据 公司法的规定，股份有限公司的合并，必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。【试题解析】 公司法第 183 条规定，股份有限公司的合并或者
29、分立，必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。这条是关于股份有限公司合并或者分立的审批条件的。值得泣意的是，公司法并未对有限责任公司的合并或者分立做如此的限制。15 【正确答案】 合并的方式有两种：新设合并和吸收合并。本案中采取的是吸收合并的方式。B 公司应该到工商管理局办理变更登记手续。【试题解析】 公司法第 184 条第 1 款、2 款规定，公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。第 188 条规定，公司合并或者分立，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记；公
30、司解散的，应当依法办理公司注销登记；设立新公司的，应当依法办理设立登记。本案中，合并协议签订后，A 公司办理了单销登记，而把资产转移给了 B 公司，可见，二者合并采取的吸收合并的方式。 B 公司与 A 公司合并，其登记事项发生了变更，因而应当依法向公司登记机关办理变更登记。16 【正确答案】 A 公司对债权人的通知中，不合法的做法有： (1)A 公司应当在合并前通知债权人，而不应该在办理了注销登记后，才通知债权人；(2)A 公司应该在决议做出后 10 日内通知债权人，并于 30 日内在报纸上至少公告 3 次。而 A 公司只在 1 个月内在报纸上公告了 1 次；(3)未向债权人清偿债务或者提供相
31、应担保，而把公司资产并入 B 公司，并办理注销登记。【试题解析】 公司法第 184 条第 3 款规定，公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自做出合并决议之日起 10 日内通知债权人，并于 30 日内在报纸上至少公告 3 次。债权人自接到通知书之日起30 日内，未接到通知书的自第一次公告之日起 90 日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并。因而本案中，A 公司未进行通知和公告，便转移自己的资产给 B 公司，并办理了注销登记，然后才公告的做法是不合法的。此外，其在 1 个月内只在报纸上公告了 1 次，也与该
32、条的规定相违背。 17 【正确答案】 不能。因为 A、B 两公司的合并程序不合法，二者的合并无效，因而对 A 公司的债务 B 公司不承担清偿责任。【试题解析】 公司法第 184 条第 4 款规定，公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并各方后存续的公司或者新设的公司承继。但是，本案中根据前面1 题、2 题、4 题的分析，A 公司与 B 公司的合并中存在以下不合法的地方： (1)合并决议未经股东会同意，(2)股份有限公司的合并未经有关部门的批准；(3)A 公司未经对债权人的通知和公告程序，便自行注销。因而 A、B 两公司的合并是无效的。所以，A 公司对 C 公司的债务，B 公司不承担赔偿责任
33、。 18 【正确答案】 C、D 两公司在 B 公司拒绝偿还债务时，可以直接向人民法院起诉，也可以先向人民法院申请诉前财产保全、以防止 A 公司资产流失，自己的债权得不到清偿。【试题解析】 民事诉讼法第 93 条第 1 款规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。本案中，B 公司将 A 公司的并入资产退回，A 公司又拒绝接受，A 公司的财产处于无人管理状态。此时，如果利害关系人 C 公司和 D 公司不申请财产保全，那么其债权有可能因为 A 公司资产流朱而得不到清偿。所
34、以，他们可以申请诉前财产保全。但是，应该注意的是，如果其在人民法院采取保全措施后 15 日内不起诉，则人民法院会解除该措施。 19 【正确答案】 B 公司为合并做准备而遭受的损失，可以要求 A 公司予以赔偿，A、B 两公司的合并无效，而导致无效的原因之一，是 A 公司在缔约过程中，故意隐瞒其 500 万的债务。根据合同法关于缔约过失责任的规定，B 公司为履行合并协议而做妁必要准备，有权要求 A 公司予以赔偿。【试题解析】 合同法第 42 条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(1)假借订立合同，恶意进行磋商；(2)故意稳瞒与订立合同有关的重要事实
35、或者提供虚假情况；(3)有其他违背诚实信用原则的行为。本案中，根据第 5 题的分析，A 、B 两公司的合并是无效的。而 B 公司正是由于 A 公司在缔约过程中，隐瞒了其 500 万的债务和资不抵债的情形，才做出与之合并的决定，并为合并做了一系列的准备。A 公司的行为符合了上述规定中第 2 项，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，构成了缔约过失责任。所以，B 公司可以就其损失要求 A 公司予以赔偿。20 【正确答案】 一审法院在上诉期间发现原判决有错误，法院应等上诉期过后，如果当事人提起上诉，则一审人民法院应作出判决可能有错误的书面意见，连同案卷材料一同送交二审法院。如果当事人在上
36、诉期间没上诉，则一审法院应当等判决生效后，由院长将该案提交审判委员会，按审判监督程序处理。【试题解析】 根据民诉意见第 163 条的规定：“一审宣判后，原审人民法院发现判决确有错误，当事人在上诉期内提出上诉的，原审人民法院可以提出原判决有错误的意见，报送第二审人民法院，由第二审人民法院按照第二审程序进行审理；当事人不上诉的，按审判监督程序处理。”21 【正确答案】 江昌公司撤回上诉后，一审判决在上诉期间仍然不生效。【试题解析】 上诉的撤回是指上诉人依法提起上诉后，在二审法院作出判决之前，要求撤回自己上诉的诉讼制度。当事 A 撤回上诉，意味着对一审法院判决的承认。上诉的撤回需要获得法院的准许，上
37、诉撤回之后撤回上诉的当事人便不能再次上诉。但是根据民事诉讼法第 147 条第 1 款的规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”据此可知上诉权属于双方当事人的，本案中虽然江昌公司撤回了上诉但对方当事人即农贸公司还可以上诉，且还在上诉期限内，所以一审判决还不能生效。 22 【正确答案】 江昌公司和农贸公司达成协议后，其可以要求法院制作调解书，也可以由江昌公司向二审法院申请撤诉。【试题解析】 根据民诉意见第 191 条的规定：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；
38、因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”当事人双方在二审中达成和解协议可以选择以下两种办法处理：第一，直接请求法院按照和解协议制作调解书，调解书经法院制作送达当事人后，立即发生法律效力，一审判决根据民事诉讼法第 155 条的规定，视为撤销；第二，上诉人可以撤回上诉，撤回后当事人双方就可以履行和解协议，但是这种和解协议不具有法律效力，如一方当事人不履行和解协议，另一方当事人只能要求法院强制执行一审判决。 23 【正确答案】 法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，告知农贸公司另行起诉。【试题解析】 根据民诉意见第 184 条的规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立
39、的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”农贸公司在二审答辩中又提出新的诉讼请求，二审不能直接按照二审程序审判，因为我国是二审终审，如果新的诉讼请求只经过二审法院一次审理便生效的话，则相当于当事人对这新的诉讼争议丧失了上诉机会。当然只要当事人自愿，二审法院还是可以调解的，因为自愿不会损害当事人的利益。24 【正确答案】 二审法院直接追加泊顺进出口公司为第三人，并判决其承担责任不妥。【试题解析】 根据民诉意见第 183 条规定：“必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿
40、的原则进行调解，调解不成的，发回重审。”我国民事诉讼实行二审终审，二审判决具有终审效力，当事人不得对此提出上诉。所以如果二审法院发现有必须参加诉讼的当事人，而在二审程序中将其追加为第三人，并判决其承担法律责任，那就是变相地剥夺该第三人的上诉权。法院在追加第三人之后只能调解，不能判决，调解不成的，必须发回一审法院重审，这样才不至于剥夺第三人的上诉权。 25 【正确答案】 应当不准许其撤诉，继续审理。【试题解析】 根据民诉意见第 190 条的规定：“在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益以及他人合法权益的，不应准许
41、。”因此在二审过程中，当事人申请撤回上诉，二审法院原则上应当准许，但是有两种情况下例外：一审的确有错误和当事人串通损害他人利益。审是由一审引起的，没有一审也就不可能有二审，且二审又不是必经的程序，二审的内容虽然不如一审多，但对二审程序的把握也是非常重要的，上诉的提起、上诉的受理、上诉的撤回、二审中的调解以及法院受理后根据不同情况作出不同处理等问题都是经常出题的地方，应注意把握，不可掉以轻心。26 【正确答案】 张某的爱人不能作为自诉人起诉。【试题解析】 我国的刑事诉讼有公诉和自诉两种。自诉案件是指被害人及其法定代理人为了维护被害人的合法权益而直接向人民法院提起的刑事诉讼。一般来讲，自诉人是案件
42、的受害人、受害人的法定代理人。该案张某的爱人为张某的近亲属，依刑事诉讼法第 68 条的规定：“对于自诉案件，被害人有权向人民法院直接起诉。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权向人民法院起诉，人民法院应当依法受理。”刑法第 98 条规定：“如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”即被害人的法定代理人、近亲属只有在被害人死亡或丧失行为能力，或者被害人因受强制、威吓而无法告诉等情况下方可由其近亲属告诉。而本题张某不愿意告诉，不符合刑事诉讼法、刑法中近亲属告诉的案件。27 【正确答案】 李某可以故意伤害罪提起反诉。【试题解析】 刑事诉讼法第
43、173 条规定：“自诉案件的被告人在诉讼过程中，可以对自诉人提起反诉。反诉适用自诉的规定。”反诉是指自诉案件的被告人，在诉讼过程中控告自诉人犯有与本案有关联的犯罪行为而提起的诉讼。它是一个独立的诉。本案人民法院应当将自诉案件与反诉案件合并审理。28 【正确答案】 某区人民法院不公开审理此案是不正确的。【试题解析】 刑事诉讼法第 152 条规定：“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。十四岁以上不满十六岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。十六岁以上不满十八岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。”刑诉解释第 121 条第 2 款规定：“对于当事人提
44、出申请的确属涉及商业秘密的案件，法庭应当决定不公开审理。”本案为侮辱罪，并来涉及个人隐私，不符合不公开审理的条件，一审人民法院应当公开审理此案。 29 【正确答案】 一审合议庭进行评议的时候，如果意见分歧，应当按照多数人的意见作出决定，但是少数人的意见应当写入笔录。评议笔录由合议庭的组成人员签名。合议度开庭审理并且评议后，应当作出判决。审委会的决定，合议庭应当执行。所以本案中合议庭评议后不作出决定，交审委会讨论决定后又不执行审委会的决定，是错误的。【试题解析】 刑事诉讼法第 148 条规定：“合议庭进行评议的时候，如果意见分歧，应当按多数人的意见作出决定，但是少数人的意见应当写入笔录。”这就是
45、说，评议既要按照少数服从多数的原则，对案件的处理作出决定，又要注意少数人的意见，个别情况下，少数人的意见也可能是正确的。尤其是当合议庭的意见产生分歧，难以对案件处理作出决定时，根据第 149 条的规定，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。在审判委员会讨论时，少数人的不同意见便要充分地反映和发表。审判委员会在听取各种不同意见后，依法作出决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。 30 【正确答案】 二审人民法院的做法不违反上诉不加刑原则。【试题解析】 刑事诉讼法第 190 条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗
46、诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”本案中，自诉人张某也提出上诉，故二审加重李某的刑罚不违反上诉不加刑的规定。31 【正确答案】 若某区人民法院审理此案的合议庭组成人员中有一人目睹了李某在张某家门口附近街上辱骂张某的情形，该审判员不能参加本案的审理，而应作为本案的证人出庭作证。故该审判员应自行回避，李某也可以申请其回避。【试题解析】 刑事诉讼法第 48 条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”第 28 条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避： (一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；(二)本人或者他的
47、近亲属和本案有利害关系的；(三)担任过本囊的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的，(四)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。”审判人员如果在本案中担任证人，或曾目睹现场，即可能对案件事实或案件的实体结局已产生先入为主的预断，无法再从容、冷静、客观地收集、审查、判断证据，因而易导致误判。 32 【正确答案】 1秦某偷偷复制叶某加密保护的客户名单并给王某使用的行为构成犯罪，应认定构成侵犯商业秘密罪。2秦某的行为应认定为挑拨防卫。秦某和叶某二人不构成互殴。3秦某的行为应当认定为正当防卫。4秦某的行为属于紧急避险行为。杨某的伤应当由秦某和叶某共同负责。5秦某的行为应当认定构成故意伤害罪。6叶
48、某在精神病发作期攻击秦某的行为不影响秦某的还击行为成立正当防卫。【试题解析】 本题涉及两种法定的正当行为正当防卫和紧急避险的认定和把握。此外，本题的设计具有一定的综合性，同时对因紧急避险行为产生的民事损害赔偿责任的承担问题做了考查。1根据我国刑法第 219 条的规定，侵犯商业秘密罪，是指以不正当的手段侵犯他人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。 侵犯商业秘密罪的客观方面表现为四种行为方式，一是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；二是披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；三是违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密妁要求，披露、使用或者允许
49、他人使用其所掌握的商业秘密；四是明知或者应知前面三种行为，而获取、使用或孝披露他人的商业秘密。根据最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定(2001 年4 月 18 日起施行)的规定，给商业秘密的权利人造咸重大损失，是指给商业秘密，权利人造成直接经济损失数额在 50 万元以上的，或者致使权利人破产或者造成其他严重后果的。按照上述分析，秦某偷偷复制叶某加密保护的客户名单并给王某使用，致使叶某可得佣金损失达 50 多万元的行为已构成侵犯商业秘密罪。2根据我国刑法第 20 条的规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害，对不法侵害人造成损害的行为。正当防卫不负刑事责任。正当防卫必须具备的条件有：(1) 必须是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。(2)这种对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的侵害必须是不法侵害，而不能是执法人员或其他人员执行公务的行为、正当防卫、紧急避险等合法行为，而且这种对于权利的侵害必须是现实存在的。(3)所遭受的不法侵害必须是正在
