1、国家司法考试卷四模拟试卷 37 及答案与解析一、分析题1 第三人陈在外县任教，准备在原籍某县城关镇修建几间房。经申请，当地镇政府出让给陈3 分国有土地。2003 年春，陈出资 3500 元委托其弟陈某在所受让的国有土地上建房 3 间。同年 5 月，房屋建好后，本案原告王某、张某夫妇见无人居住，愿以 17000 元高价买下这 3 间房屋。陈某见有利可图，便背着其姐，私下同王某、张某夫妇签订了房屋买卖合同，合同约定：此 3 间房屋以 17000 元价格卖给王、张夫妇，买卖成立后，不得反悔，如果出了问题，由陈某负责。同年 8 月，原告夫妇搬入此房居住，安装了水管，建了厕所，一间房搞了棚楼，安了两副门
2、扇。房屋出卖后，被告始终未告知第三人。2004 年春节，陈回原籍探亲时，发现自己的房屋被弟弟卖掉，很生气，责令其赶快追回。陈某找原告夫妇协商多次未果，陈某便找了几个人将东院墙拆毁。原告以房屋买卖契约为凭，诉至人民法院，要求依法保护所有权。法院受理后，通知第三人陈参加诉讼。第三人认为原告、被告之间的买卖行为是违法的，侵犯了她的所有权，要求宣告买卖行为无效，尽快追回房屋。根据上述案情，回答下列问题：1 被告陈某与原告王、张夫妇之间的房屋买卖合同是否成立?2 该房屋买卖合同是否有效?为什么?3 原告王、张夫妇能否取得房屋所有权?为什么? 4 王、张夫妇安装水管，建厕所等行为在民法上属于何种性质的行为
3、? 5 陈某拆毁东院墙的行为属于何种性质的行为?6 法院应如何处理该项房屋买卖纠纷? 7 设陈回原籍探亲时追认了陈某的行为，本案应如何处理? 8 甲、乙、丙三人拟开办一个养殖场养猪，并邀请一退休农技师丁入伙，约定由甲出资金，乙出场地，丙提供客货两用车一辆，丁出技术，共同经营。养殖场开办后合伙人之间既未订立书面协议，也未向工商局申领营业执照，仅有盈利按甲、乙各取百分之三十，丙、丁各取百分之二十的口头约定，当时旁人戊和戌作证。一年后，因市场销路不好，加之社会上发生猪瘟，养殖场效益急剧下降，丙见状提出自己未参与经营管理，也未与甲、乙、丁三人签订合伙合同，因此与他们不存在合伙关系，要求退回其提供的车，
4、甲、乙、丁以无车，养殖场无法运作为由拒绝。丙又提出将车作价卖给养殖场，但甲、乙、丁又以抽不出资金再次拒绝，丙遂自行将该车开走。丁见养殖场已无法维持，遂也提出退伙，此时某饲料厂又来催讨养殖场所欠其 15万元饲料费，于是甲、乙提出丙、丁可以退伙，但应平均分担这 15 万元债务，丙、丁不服，遂诉诸人民法院。问题：8 以上诸当事人之间的合伙关系成立吗? 9 丙与丁能否中途无条件退伙?为什么? 10 甲、乙的关于债务平均分担的主张不能成立。根据民通意见第 47 条规定，合伙人对于合伙债务对外负连带责任，对内则应按协议约定的债务承担比例或出资比例分担，协议未规定的，可按约定的或实际的盈余分配比例承担。因此
5、，本案的债务分配比例应按甲乙各承担百分之三十，丙、丁各承担百分之二十分配。11 2004 年，甲公司净资产 700 万，其和乙、丙、丁、戊四家公司拟设立腾达股份有限公司，注册资本 5000 万。甲出资 400 万；乙以其部分资产作价出资，其中厂房作价 200 万，专利技术作价100 万；丙以其商标作价 200 万作为出资；丁和戍分别出资 300 万。其余资本向社会募集，每股面值 1 元，采取溢价发行，每股12 元。募集股份过程中，由于电脑发生技术性错误，以每股 02 元的价格成交。证券交易所发现后，决定暂停该股票的交易，采取技术性停牌的措施。并确认已进行的交易无效。已购买该股票的大股东黄某不服
6、，认为证券交易所无权停止交易，向法院起诉，要求确认其交易有效。公司设立过程中，戍公司以该投资未经股东会讨论为由，决定撤回出资。其他发起人坚决不同意。招股说明书确定的截止期限届满时，只募集了 2000 万。各发起人决定不再设立该公司。问题：11 在发起人出资成立腾达股份有限公司的过程中存在哪些错误? 12 证券交易所有权采取停牌措施吗? 13 黄某的诉讼请求能得到法院的支持吗?为什么?14 在公司的设立过程中，戍公司能否撤回其出资?为什么? 15 发行的股份未按期募足的，发起人决定不设立公司后，已募集的股款如何处理?不设立公司的决定是否还要经创立大会通过? 16 在发起设立的过程中，发起人以腾达
7、股份有限公司的名义租赁万达房地产公司的写字楼，租金共 5 万元。现在万达租赁房地产公司向各发起人索要房租，均被各发起人以房屋租赁合同不是其签订为由拒绝。那么，万达房地产的房屋租金由谁承担?17 甲木材厂与乙木器加工厂订立了一份木材买卖合同，合同约定在付清全部价款之前由甲厂保留木材所有权。乙厂收到木材后，认为质量低于约定，遂按低于合同约定价格 800 元的价格支付了货款，双方对此争执不下。在争议期间，乙厂和丙贸易公司签订了一份加工 200 套木器制品的合同。乙厂用从甲厂购买的部分木材进行生产，一个月后，丙支付货款并提走 200 套木器制品。之后，乙厂因欠丁公司货款，用剩余木材向丁公司作抵押，订立
8、了抵押合同，但未办理抵押登记手续。此时又有A 公司和乙厂洽谈，订立了一份加工家具的合同。双方约定：如乙厂迟延交货，则应当按日支付迟延交货违约金；A 公司迟延付款，则应支付逾期付款的利息。合同成立后，乙厂即用剩余木材加工此家具，但突然机器发生故障，便和某市的 B 公司联系，从 B 公司处租来一台同型号的机器使用。由于采取措施及时，乙厂按期完成订单，然后通知 A 公司提货付款。就在这时，丁公司得知乙厂和 A 公司之间的合同，遂告知 A 公司制作家具的木材已抵押给丁公司，并出具了抵押合同。 A公司便通知乙厂提供担保，并停止付款。乙厂认为木材已抵押，与 A 公司无关，坚持要求 A 公司提货付款。乙厂与
9、 A 公司之间为争论此事，履行期已过了两个月。问题：17 乙厂和丁公司之间的抵押合同是否成立?是否生效? 18 若 A 公司向法院起诉乙厂违约，A 公司能否胜诉?为什么? 19 甲木材厂为追回余款可不可以：行使债权人的撤销权，请求法院判决乙厂与丙公司、A 公司之间的合同无效，为什么?以自己保留了对木材的所有权为由，要求法院确认用该木材加工的木器制品和家具归自己所有，为什么?20 假设乙厂与 B 公司之间的租赁合同未明确约定履行地点，而 B 公司将机器主动运给乙厂，对于 B 公司所支付的运输费应怎样处理?为什么? 21 张某、王某、李某强奸、盗窃一案，县人民法院在庭前初步审查过程中，认为起诉书事
10、实不清、证据不足，退回人民检察院补充侦查，检察机关补充侦查后再起诉。5 月 8 日，县人民法院对该案进行了不公开审理。开庭后，被告张某、王某、李某同时申请审判人员吴某回避，理由是吴某于 4 月 28 日曾接受被害人黄某的请客，在某酒楼吃饭时被王某的哥哥用照相机拍了下来。被告人张某还申请审判长齐某回避，理由是被告人张某曾旁听过齐某审判的另一起强奸、盗窃案。他认为齐某量刑偏重，闭庭后曾向齐某提意见，齐某非但不予接受，还对他进行了批评教育。因此张某认为齐某对他有成见，由齐某担任审判长，会影响对案件的公正审理。合议庭当庭驳回了这两个回避申请。被告人张某、玉某、李某对此决定不服，申请复议一次，又重复了上
11、述理由。鉴于这种情况，合议庭宣布休庭，将回避申请报告院长决定。该法院院长听取了审判长的报告，核实了有关情况，遂作出口头决定：准许被告人张某、王某、李某要求审判员吴某回避的申请，决定吴某回避。对于被告人张某要求审判长齐某的回避申请，由于本案审判长齐某并不认识被告人张某，被告人提出申请回避的理由不符合法律规定，因而不能成立，经复议驳回申请，由齐某担任审判长审理全案。一审法院经过审理，以强奸罪、盗窃罪判处张某有期徒刑8 年，王某有期徒刑 5 年，李某有期徒刑 2 年缓刑 3 年。一审审判后，张某向市中级人民法院提出上诉，王某、李某表示不上诉。于是一审法院在将判决书送达给三被告的次日，将被告王某、李某
12、交付执行，张某由市中级法院进行二审。二审法院经过审理认为一审适用法律不当，裁定撤销原判，将案件发回一审法院重审。合议庭成员对案件重新审理后，改判张某有期徒刑 5 年，并宣布改判后的判决为终审判决，被告人不得上诉。问题：21 县人民法院在庭前审查中、将案件退回补充侦查的做法是否正确? 22 张某、王某、李某是否可以提出回避申请? 23 合议庭当庭驳回被告回避申请的做法是否正确? 24 被告人可以提出复议吗?院长的做法是否正确? 25 一审法院在将判决书送达给三被告的次日，将被告王某、李某交付执行是否正确?为什么? 26 二审法院在对此案的处理上存在哪些诉讼程序上的错误? 27 一审法院重审该案时
13、，存在哪些诉讼程序上的错误? 28 唐某为防止自家葡萄园的葡萄被人偷盗或被牲畜破坏，便在葡萄园周围架设一条距地面 50 厘米高的裸体铝线，然后将铝线与胶皮线相连，又将胶皮线的另一端插在房内装有触电保安器的电盘插座上，电压等级为 220 伏。如果人、畜接触电网，触电保安器就会立即切断电源，避免人、畜伤亡。邻村的两名男童，一起到被告人家的葡萄园偷摘葡萄。其中一名抓着葡萄园北侧的裸体铝线，准备举起来从下边钻进葡萄园时触电倒地，唐某发现后立即切断电源，并对男童进行人工呼吸，将其送往医院，后抢救无效死亡。问：请结合上述案情，对唐某的行为的性质进行分析，并说明理由。二、论述题29 为了控制汽车总量，缓解城
14、市道路的拥堵状况，某市政府于 2002 年开始实行私车牌照拍卖制度，使该市成为全国第一个采用车牌拍卖措施的城市。然而，车牌拍卖在该市并不是一件新鲜事，早在 1986 年，该市就曾对汽车牌照进行拍卖，当时该市实行单、双号牌限制通行，而拥有此种牌照(拍卖的牌照)的车在该市可畅通无阻，于是一张私车牌照的价值可高达 10 万30 万元。1998 年，为刺激本地所产轿车的销售，该市又推出了“本地产私车牌照，2 万元起拍，而非本地产的，10 万元起拍”的车牌拍卖措施。此举曾引起轩然大波，遭到其他汽车工业大省的强力反击。2002 年该市采取无底价竞拍私车牌照的措施，其根据是该市人大制定的某市机动车管理条例。
15、到目前为止，该市通过竞拍方式投放的私车牌照共 141295 张，拍卖车牌所得收入达 4091 亿元。该市先后从私车牌照拍卖收入中安排了 28 亿元集中用于道路建设，改善交通环境。然而，与此同时，也产生了一些其他问题：该市私车牌照拍卖价格持续走高，仅仅一年多的时间，价格上扬了 80%。如果按照重量计算的话，该市私车牌照的价格已经超过了黄金。这令许多购车人望而却步，只好另择他路，于是异地上牌大行其道。这不仅令该市的牌照拍卖制度形同虚设，而且还增加了交通流量和道路负荷，并造成了地方税收的大量流失。与此同时，中低档轿车在该市的市场也受到了一定影响。据有关部门统计，由于轿车消费的高门槛，低档轿车在该市的
16、市场正在日趋萎缩。可见，车牌拍卖牵动着亿万买车族的心，影响着政府形象，也影响着该市汽车消费的走向。该市政府的这一举措受到了社会各界的关注和来自各方面的挑战。问题：请从行政法的角度谈谈你对某市采取拍卖私车牌照的措施的认识。1运用掌握的法学和社会知识阐述你认为正确的观点和理由；2说明充分逻辑严谨,语言流畅,表述准确；3字数不少于 500 字。 30 “谁影响发展一阵子，我影响他一辈子”这个措辞严厉的标语，就挂在湖南县政府门前；在这标语中，“我” 就是县委、县政府，“他”指与拆迁相关的一切人(2003 年 7 月， 县启动占地 189 亩的珠泉商贸城项目，涉及拆迁居民有 1100 多户，动迁人员达
17、7000 余人，拆迁机关、企事业单位及团体 20 余家)“一阵子” 指的是拆迁这段时间。该县把一些不听政府招呼者视为“影响地方发展的绊脚石” ，当成全县人民的“ 公敌” 对待，不惜动用警力和行政手段予以“严惩”比如将不同意政府强行拆除居民楼做法的李夫妇以“ 暴力抗法”为名拘留；再比如要求机关干部和教师停职转做拆迁户亲属的思想工作，完不成任务者免职或下放至边远的地区，一时弄得全县上下人心惶惶。当地群众对这样的政策十分愤怒：“搞这样株连九族的拆迁，县现在是父子关系紧张、夫妻离婚、兄弟反目。”问题：1运用掌握的法学和社会知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数
18、不少于 500 字。 国家司法考试卷四模拟试卷 37 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 双方之间的合同成立。 因为双方的意思表示已经达成一致，并签订了书面合同。【试题解析】 合同双方当事人的意思表示一致，且符合合同成立的形式要件，一个合同即可宣告成立。但一个合同成立后，能否产生法律效力，则要看当事人的意思表示即合同的内容是否符合国家法律的规定。得到法律肯定性评价的合同，才能产生相应的法律效力。本案中，被告陈某没有法律上的根据，也未经所有人授权允许，擅自将房屋出售给王、张夫妇，属于非所有人非法处分他人财产的侵权行为。原告王某、张某夫妇在购买该房时并不知被告没有所有权，是善意的，但原、被告之间
19、签订合同后，并没有到当地土地管理部门办理房产产权转移登记手续，应当认定原告、被告之间的房屋买卖合同虽然成立，但属效力待定。并未产生转移房屋产权的法律效果。财产所有权的取得是指根据什么方法，依据何种法律事实而取得所有权。民法通则第 72 条规定，“财产所有权的取得，不得违反法律的规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案中，房屋买卖合同本身已属于无权处分合同，未得到权利人的事后追认，也未发生无权处分人事后取得所有权或处分权之情形，故属效力待定合同。而未办理房产过户登记手续的后果，是房屋所有权未发生转移，故王、张夫妇无所有权
20、。 2 【正确答案】 该合同效力待定。因为其属于无权处分的合同，依法属于效力待定。【试题解析】 合同双方当事人的意思表示一致，且符合合同成立的形式要件，一个合同即可宣告成立。但一个合同成立后，能否产生法律效力，则要看当事人的意思表示即合同的内容是否符合国家法律的规定。得到法律肯定性评价的合同，才能产生相应的法律效力。本案中，被告陈某没有法律上的根据，也未经所有人授权允许，擅自将房屋出售给王、张夫妇，属于非所有人非法处分他人财产的侵权行为。原告王某、张某夫妇在购买该房时并不知被告没有所有权，是善意的，但原、被告之间签订合同后，并没有到当地土地管理部门办理房产产权转移登记手续，应当认定原告、被告之
21、间的房屋买卖合同虽然成立，但属效力待定。并未产生转移房屋产权的法律效果。财产所有权的取得是指根据什么方法，依据何种法律事实而取得所有权。民法通则第 72 条规定，“财产所有权的取得，不得违反法律的规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案中，房屋买卖合同本身已属于无权处分合同，未得到权利人的事后追认，也未发生无权处分人事后取得所有权或处分权之情形，故属效力待定合同。而未办理房产过户登记手续的后果，是房屋所有权未发生转移，故王、张夫妇无所有权。3 【正确答案】 原告王、张夫妇不能取得房屋所有权。因为虽然房屋买卖合同已告成立
22、，但双方当事人并未办理房屋产权转让登记手续，因而该合同并不产生物权效力，王、张夫妇并未取得房屋所有权。【试题解析】 合同双方当事人的意思表示一致，且符合合同成立的形式要件，一个合同即可宣告成立。但一个合同成立后，能否产生法律效力，则要看当事人的意思表示即合同的内容是否符合国家法律的规定。得到法律肯定性评价的合同，才能产生相应的法律效力。本案中，被告陈某没有法律上的根据，也未经所有人授权允许，擅自将房屋出售给王、张夫妇，属于非所有人非法处分他人财产的侵权行为。原告王某、张某夫妇在购买该房时并不知被告没有所有权，是善意的，但原、被告之间签订合同后，并没有到当地土地管理部门办理房产产权转移登记手续，
23、应当认定原告、被告之间的房屋买卖合同虽然成立，但属效力待定。并未产生转移房屋产权的法律效果。财产所有权的取得是指根据什么方法，依据何种法律事实而取得所有权。民法通则第 72 条规定，“财产所有权的取得，不得违反法律的规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案中，房屋买卖合同本身已属于无权处分合同，未得到权利人的事后追认，也未发生无权处分人事后取得所有权或处分权之情形，故属效力待定合同。而未办理房产过户登记手续的后果，是房屋所有权未发生转移，故王、张夫妇无所有权。4 【正确答案】 属于添附行为。因为房屋并不属于王、张夫妇所
24、有，其在他人所有的房屋之上进行的附合、加工行为，在民法上统称为添附。该添附行为是善意的。【试题解析】 所谓添附，是指附合、混合、加工三种行为的统称。在现代各国法制之下，法律通常规定由一个取得添附物的所有权，或共有合成物，其目的在于不允许回复原状，以使添附物能为社会经济利益而继续存在。因添附丧失权利受到损害的人，得依不当得利之规定，请求取得添附物所有权的人支付补偿金。本案中王、张夫妇并未取得房屋所有权，其安装水管等行为系在他人所有物之上进行的增添价值的行为。如果房屋所有权归王、张夫妇，则无所谓添附行为。5 【正确答案】 属于侵权行为。6 【正确答案】 原、被告之间的房屋买卖行为不生效，房屋应退还
25、给第三人即所有人；被告退还房款及利息给原告； 被告赔偿原告占有、使用期间因进行添附行为所发生的费用；第三人对原告添附行为增加的房屋价值予以适当补偿。【试题解析】 既然原、被告之间的房屋买卖合同不生效，而责任方又是被告陈某，陈某就应承担退款还息及赔偿原告损失的义务，而房屋则应退还给其权利人陈。值得注意的是，如果陈 追认了该房屋买卖合同，则应适用合同法第 51条之规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”陈的追认行为使房屋买卖合同有效后，王、张夫妇并不自动取得房屋所有权，仍需办理了房屋产权变更登记手续后，始取得所有权。换言之，房屋产权登记是
26、取得房屋所有权的必要要件，而与房屋买卖合同本身的效力并无关系。7 【正确答案】 如果陈追认，该买卖合同转为有效，双方只要补办了房屋产权变更登记手续，房屋即归王、张夫妇所有。陈某应将房款交付给陈 XX。【试题解析】 既然原、被告之间的房屋买卖合同不生效，而责任方又是被告陈某，陈某就应承担退款还息及赔偿原告损失的义务，而房屋则应退还给其权利人陈。值得注意的是，如果陈 追认了该房屋买卖合同，则应适用合同法第 51条之规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”陈的追认行为使房屋买卖合同有效后，王、张夫妇并不自动取得房屋所有权，仍需办理了房屋产权
27、变更登记手续后，始取得所有权。换言之，房屋产权登记是取得房屋所有权的必要要件，而与房屋买卖合同本身的效力并无关系。8 【正确答案】 以上诸当事人的合伙关系成立。虽然该案各当事人之间没有订立书面协议，也未经工商登记并领取营业执照。但根据民通意见第 50 条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系成立。”9 【正确答案】 根据民通意见第 52 条规定，丙、丁中途退伙原则上应予准许，但不能无条件退伙。丙除了按法律规定应对合伙债务承担责任外，还应承担因将车擅自开走的行为致使合伙无法
28、进行下去的过错，对其他合伙人承担相应的赔偿责任。丁以技术入伙并约定参与盈余分配，也依法应作为合伙人对合伙债务承担相应的清偿责任。【试题解析】 对所欠饲料场的债务，甲、乙的主张是否成立?为什么? 10 【正确答案】 如果该养殖场此时已资不抵债，能否申请破产?为什么? 如果以其全部资产偿债后还有 4 万元债务未能清偿，是否可以免其继续偿还之债? 【试题解析】 按法律规定，个人合伙对外应承担无限连带责任，不存在破产问题，各当事人对其债务应全额清偿，对以全部资产清偿后仍余下的 4 万元债务仍应按以上债务分配比例以各自财产予以清偿。11 【正确答案】 发起设立该公司过程中存在的问题是：(1)甲公司对外转
29、投资数额超过其净资产的 50%；(2)发起人出资仅占注册资本的 30%(15005000)，而依照公司法的规定发起人认购的股份不得少于公司股份总数的 35%。【试题解析】 公司法第 12 条规定：公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资总额不得超过本公司净资产的 50%，在投资后，接受被投资的公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。 甲公司净资产 700 万，其在腾达有限公司中的投资 400 万，超过了 50%，因而是不合法的。在募集设立股份有限公司时，对发起人的出资做了限定，即公司法第 83条的规定：以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人
30、认购的股份不得少于公司股份总数的 35%，其余股份应当向社会公开募集。12 【正确答案】 证券交易所有权采取停牌措施。因为此项交易错误属于计算机技术性故障，属于突发事件而影响了证券交易的正常进行。【试题解析】 证券法第 109 条规定，因突发性事件而影响证券交易正常进行时，证券交易所可以采取技术性停牌的措施；因不可抗力的突发性事件或者为维护证券交易的正常秩序，证券交易所可以决定临时停市。本案中，由于计算机发生技术性错误，而使股价显然低于正常水平，影响了证券交易的正常进行。所以，证券交易所可以采取技术性停牌措施。因为证券交易所除提供集中竞价的场所外，还负有监督证券市场的职责。13 【正确答案】
31、黄某的诉讼请求不能得到法院的支持。因为其交易是在计算机发生技术性故障时进行的，交易价格明显低于正常水平，属于显失公平的情形，证券交易所享有解除权。黄某所得的利益为不当利益应予以返还。【试题解析】 合同法第 54 条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(1)因重大误解订立的；(2)在订立合同时显失公平的。本案中，由于计算机发生技术性错误，使股价明显低于正常水平，属于在订立合同时显失公平的情形，因而证券交易所可以确认其无效。所以黄某的请求不能得到法院的支持。民法通则第 92 条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。黄某
32、取得的利益属于不当得利，因而应予以返还。14 【正确答案】 不能撤回其出资。因为我国公司法规定，发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。【试题解析】 公司法第 93 条规定，发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份发起人未按期召开创立大会或者创立大会召开后决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。在发起设立过程中，戍公司要撤回出资，显然不符合上述规定中可撤回出资的情形。因而其不能撤回出资。 15 【正确答案】 募集的股款加算银行同期存款利息予以返还。由于未按期募足股份，公
33、司不能成立，创立大会不能召开，因而该决定不必经创立大会通过。【试题解析】 公司法第 91 条规定，发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在 30 日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息要求发起人返还。股款未按期募足，公司当然不能成立，召开创立大会的条件不具备，因而发起人可决定不设立公司。所募集的股款加算银行同期存款利息返还认股人。16 【正确答案】 根据公司法的规定，公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用各发起人承担连带责任。因而万达房地产公司的债权可向任一发起人追偿。【试题解析】 公司法第 97 条规定，股份有限公
34、司的发起人应当承担下列责任：(1)公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；(2)公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；(3)在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益遭受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。本案中，公司不能成立，对万达房地产公司的债务发生在设立过程中，因而应由各发起人负连带责任。 17 【正确答案】 该抵押合同成立但不生效。因为以企业财产抵押的必须进行抵押登记。【试题解析】 依担保法第 42 条第(五)项之规定，以企业的动产作抵押的，应到财产所在地的工商行政管理部门登记。又依第 41 条规定，办理抵押物登记后，抵押合
35、同自登记之日起生效。本案中乙厂与丁公司就木材抵押一事达成了合意，并订立了抵押合同，应认定该抵押合同已经成立，但由于未办理登记手续而未生效。18 【正确答案】 能胜诉。根据合同法规定，买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应价款。因此本案中 A 公司中止支付并不违约，乙厂没有提供相应担保，致使超过合同履行期。应承担违约责任。【试题解析】 依合同法第 152 条规定，买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。本案中 A 公司有确切证据证明丁公司对木材主张权利，但乙厂拒绝提供担保。在这种情况下，A 公司停付价款，并
36、不构成违约。倒是乙厂未按期供货，应负违约责任。19 【正确答案】 不能行使撤销权。因为行使撤销权只能是在债务人的行为危害债权情况下。乙厂与丙公司、户公司之间的合同是正常交易行为，不会危害债权，根据合同法第 74 条的规定，不属于可以行使撤销权的情形。甲厂保留了木材的所有权，在乙厂未付清余款之前，拥有对木材的所有权。 乙厂将木材加工成家具等，使木材的价值大幅增加，依据添附制度，取得对家具等的所有权，从而有权将其出卖和抵押。甲厂丧失了对木材的所有权，只能要求乙厂予以赔偿，而不能取得家具等的所有权。20 【正确答案】 该运输费由乙厂承担。根据合同法规定，在履行地点不明确的情况下，交付其他标的的，在履
37、行义务一方所在地履行。而乙厂和 B 公司之间的租赁合同，属于交付动产，因此应在 B 公司所在地履行，在 B 公司所在地 B 公司将机器交付给乙厂的费用属履行费用，应由 B 公司承担，而 B 公司将机器帮助乙厂托运至乙厂所在地，属于无因管理行为，由此而产生的费用由乙厂承担。【试题解析】 此问的法律依据在于合同法第 62 条第(三)项。21 【正确答案】 县人民法院在庭前审查中，不能将案件退回补充侦查。【试题解析】 对公诉案件的庭前审查是指人民法院对人民检察院提起公诉的案件进行审查，并决定是否将刑事被告人交付审判的诉讼活动。我国修改后的刑事诉讼法，对原刑事诉讼法规定的对公诉案件的审查程序，采取了改
38、革和弱化的做法，第150 条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”其改革要点有三：一是对移送案件的证明要求不再是“犯罪事实清楚，证据充分”，而是有明确的指控犯罪事实，并附有相关证据目录；二是对移送的材料，同审判方式的改革相适应，不再移送全卷或原卷，只移送起诉状有关证据的目录、证人名单及主要证据材料的复印件或照片；三是审判后的处理，只规定符合开庭条件的，应当决定开庭审判，废除了可以退回补充侦查，可以要求人民检察院撤回起诉的规定。这些重大改革的目的在于同我国庭审方式的改革相适应，以解决“
39、先定后审”、“先判后审”的错误倾向。 22 【正确答案】 张某、王某、李某可以提出回避申请。【试题解析】 刑事诉讼法第 29 条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。”故张某、王某以及李某可以提出回避申请。23 【正确答案】 本案中合议庭驳回被告回避申请的做法是不正确的。【试题解析】 对回避请求或申请，必须经法定的组织或者人员审查，并做出是否回避的决定，即依法做出批准回避的决定或者依法做出驳回申请的决定。刑事诉讼法第 30
40、 条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定。”因此，在本案中，合议庭当庭驳回被告人申请的做法是错误的，法庭对于当事人提出回避申请后应宣布暂时休庭，由院长决定是否准许被告人的回避申请。 24 【正确答案】 被告人可以提出复议申请。院长的做法是正确的。【试题解析】 被告人可以提出复议申请。院长的做法是正确的。刑事诉讼法第 30 条第 3 款规定：“对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。”参与本案审理的审判人员吴某接受被害人黄某的请客，违反了法律规定，如果继续参加本案的审理，就有可能做出对被告人不利的裁判。被告人张某、王某、李某提
41、出要求吴某回避的理由充分、合法。而本案被告人张某申请回避的理由不符合刑事诉讼法第 28 条和第 29 条的规定。所以，院长准许张某、王某、李某对审判人员吴某的回避申请，而驳回张某对审判长齐某的回避申请，是完全正确的。25 【正确答案】 一审法院不能在将判决书交付被告的次日，将被告王某、李某交付执行，因为判决只能在发生法律效力后执行。【试题解析】 执行是刑事司法活动的最后一个阶段，是指刑事司法机关如人民法院、检察院、公安机关和监狱等国家刑罚执行机关为实现已经发生法律效力的判决、裁定所确定的内容而依法进行的活动。刑事诉讼法第 208 条规定：“判决和裁定在发生法律效力后执行。下列判决和裁定是发生法
42、律效力的判决和裁定：(一)已过法定期限没有上诉、抗诉的判决和裁定；(二)终审的判决和裁定；(三)最高人民法院核准的死刑的判决和高级人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决。”第 183条规定：“不服判决的上诉和抗诉的期限为十日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为五日，从接到判决书、裁定书的第二日起算。”26 【正确答案】 二审法院在对此案的处理上存在以下诉讼程序上的错误：二审法院对一审适用法律不当的案件，不能裁定发回重审，而是应当改判；二审法院不能对张某一人进行审判，因为根据全面审查原则，即使只有部分被告人上诉的，也应当对全案进行审查，一并处理。【试题解析】 刑事诉讼法第 186 条规定：“第二审人民法
43、院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。”第 189 条第二项规定，“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后”，“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。”27 【正确答案】 一审法院在重审该案时，存在以下法律程序上的错误：一审法院重新审理此案，不能由原合议庭进行，而是应当另行组成合议庭进行；一审法院不能宣布改判后的判决为终审判决，因为一审法院重审案件，应当按照第一审程序进行，所作的判决，可以上诉或者抗诉。【试题解析】 刑事诉讼法第 192
44、条规定，“原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。对于重新审判后的判决，依照本法第一百八十条、第一百八十一条、第一百八十二条的规定可以上诉、抗诉。”28 【正确答案】 唐某的行为构成过失以危险方法危害公共安全罪，具体定罪时可以定为私设电网过失致人死亡罪。1被告人唐某出于防盗的目的，在一般人、畜都可以接触的园地边沿私设电网，足以危害不特定多数人的人身安全和财产安全。虽然其安装了触电保安器，以为这样就可以避免人、畜死亡。但是他应当预见到保安器出故障时也会造成人、畜死亡的后果，由于他主观上具有过于自信的过失，终于造成了他人触电死亡的严重后果。正因为被告人的过失
45、行为危害的是不特定多数人的人身安全和财产安全，所以应定以其他危险方法过失致人死亡罪。2唐某在电网伤人的情况下采取措施将伤者送往医院的行为不能认定为犯罪中止，因为犯罪中止要求行为人自动放弃犯罪，或者有效的防止犯罪结果发生，本题中唐某的私设电网的行为已经造成了男童死亡的严重后果，唐某待事故发生后采取的挽救措施只能说明其不具有故意伤人的恶意，可以在量刑时予以适当考虑。二、论述题29 【正确答案】 在交通过于拥挤的城市，对车辆进行临时性的必要限制是合理的。但是，现行的车牌拍卖制度是否存在合法依据，是否符合依法行政的原则，是否应该像该市这样使用车牌拍卖的措施来实现减少交通堵塞的目的呢?答案显然是否定的。
46、一方面,车牌拍卖措施违反了现行法律，背离了依法行政原则。该市限额拍卖私车牌照的法律依据是该市人大制定的机动车管理条例，属于地方性法规。根据行政许可法第 16 条第 4 款的规定，地方性法规对实施上位法设定的行政许可做出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件做出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。另外，根据行政许可法第 58 条、第 59 条的规定，行政机关实施行政许可不收取费用是原则，收取费用是例外。如法律、行政法规规定收取费用的，则必须按照公布的法定项目和标准收费。结合道路交通安全法的规定，对机动车登记行政机关除收取工本费外，不允许收取其他费用。该市以竞标的方式对私车登记收取额外
47、费用，这直接与现行法律规定相抵触。另一方面，车牌拍卖违背了行政法上的比例原则。所谓比例原则，是指行政目的和手段之间的关系必须具有客观的对称性，国家行政机关在实现法定目的的前提下，不得采取过度的措施，以使国家活动对公民的侵害降低到最低限度。这一原则要求行政主体必须在数个可供选择的行政措施中选择对公众不会造成损害或造成损害最小的措施。该市为了达到缓解道路堵塞，提高通行效率的目的而采取拍卖私车牌照的方法，在客观上不仅侵犯了市民的平等权，还成了低档轿车进入普通市民家庭的绊脚石，致使中低档轿车在该市的竞争力日趋下降。拍卖私车牌照的方法没有实现行政机关所希望达到的控制汽车数量、舒缓交通拥堵的行政目的。相反
48、，拍卖的直接后果却是异地上牌大行其道，不仅增加了城市道路的负荷，还导致了该市税收的流失。综上所述，在国家行政领域中，拍卖手段的使用是需要具备相应条件的。 当拍卖可能会带来公民权益受侵、市场自由竞争受影响等一系列结果时，有关部门就应该三思而后行，慎用拍卖手段。30 【正确答案】 在这条标语背后，县政府似乎变成了一位拥有绝对裁判权的法官，这位法官可以决定一切。首先，他可以决定什么是“发展” 。他不需要参照新的绿色政绩观，不需要研读宪法或法律，不需要思考高层决策者的大政方略，更不需要倾听一下小老百姓的心声；其次，他可以决定什么叫“影响发展” 。在这一刻，这位法官不必循章摘典，尽可以自行造法，只要他认
49、定，所有商贸城规划区域内的房屋都是在“影响发展 ”，所有抵制拆迁大军者都是在“影响发展”，所有不能劝服自己亲属在拆迁合同上签字的干部职工都是在“影响发展” ，那么，这些房屋与这些人都是“带罪之身 ”，他尽可以严惩不贷。在这条标语背后，县政府似乎成为一个拥有绝对强制权的执法者。他拥有着绝对的自由裁量权，在这位执法者眼中，“处罚相当” 、“一事不再罚”的法律原则是不存在的。拥有了绝对裁判权的县政府掌握了对公共利益的绝对决定权和绝对解释权，掌握了对公民个人利益的绝对裁量权与绝对处分权。尤其在“国家尊重和保护人权”刚刚写入宪法，“ 以人为本 ”成为社会共识的今天， 县这种侵犯公民权利的做法，实在令人匪夷所思。如此不受制约的“绝对权力” 赋予了权力所有者足够的高度，使得他们足以高高在上、俯视一切，当他们站得足够高了，涉及上千户人家切身利、益的拆迁工程也就成为“ 小事 ”了。如此不受监管的 “绝对权力”也赋予了权力所有者们无所畏惧、无所忌惮的行事风格，当他们的胆量足够大了，他们便可以在代表政府声音的
