1、国家司法考试卷四模拟试卷 3 及答案与解析一、分析题1 案情 张三于 1997 年 4 月 3 日从其家中出走，此后杳无音信(实际在外地做生意)。他的家人到处寻找四年有余，仍无下落。于是，在 2001 年 7 月，其妻李一向当地人民法院提出申请，要求宣告张三死亡。人民法院受理此案后发出了寻找失踪人张三的公告，过了一年的公告期仍无任何结果，便在 2002 年 8 月 6 日判决宣告张三死亡。之后，张三的父母及配偶李一、儿子张四对张三的财产进行了分割与继承。冰箱及一套组合家具由李一个人所有，余下的音响、彩电、洗衣机、自行车属张三的个人财产，由张三的父母继承音响、彩电，由李一继承洗衣机，由儿子张四继
2、承自行车。同年 11 月，张四被该市公民刘一收养，成为刘家的家庭成员。12 月 13日，李一同本厂职工马一结婚，并将自己的全部财产带到后夫家(包括继承张三的部分)。 2003 年 4 月，马一在一次意外事故中死亡，李一又变成了孤身一人，并且没有再婚。2000 年 8 月，李一因生活所迫，将继承张三的洗衣机卖给了邻居王五。2004 年 3 月 5 日，张三突然从外地回到家中，向当地人民法院提出申请要求撤销对他的死亡宣告，恢复与李一的夫妻关系及张四的父子关系，同时要求返还其个人财产。问题 1 张三与李一的夫妻关系能否自行恢复?2 张三与张四的父子关系能否自行恢复?3 张三要求返还其个人财产的主张能
3、否得到实现?4 案情 2003 年 1 月，张三、李四、王五共同设立一合伙企业。合伙协议约定：张三以现金人民币 10 万元出资，李四以房屋作价人民币 16 万元出资，王五以劳务作价人民币 8 万元出资；各合伙人按相同比例分配盈利、分担亏损。合伙企业成立后，为扩大经营，于 2003 年 6 月向银行贷款人民币 10 万元，期限为 1 年。2003 年 8月，张三提出退伙，鉴于当时合伙企业盈利，李四、王五表示同意。同月，张三办理了退伙结算手续。2002 年 9 月，李一入伙。李一入伙后，因经营环境变化，企业严重亏损。2004 年 5 月，李四、王五、李一决定解散合伙企业，并将合伙企业现有财产价值人
4、民币 6 万元予以分配，但对未到期的银行货款未予清偿。2004 年5 月，银行贷款到期后，银行找合伙企业清偿债务，发现该企业已经解散，遂向张三要求偿还全部贷款，张三称自己早已退伙，不负责清偿债务。银行向李一要求偿还全部贷款，李一称该笔贷款是在自己入伙前发生的，不负责清偿。银行向李四要求偿还全部贷款，李四表示只按照合伙协议约定的比例清偿相应数额。银行向王五要求偿还全部贷款，王五则表示自己是以劳务出资的，不承担还贷款义务。问题 4 张三、李四、王五、李各自的主张能否成立?5 合伙企业所欠银行贷款应如何清偿?6 在银行贷款清偿后，张三、李四、王五、李一内部之间如何分担清偿责任?7 案情 2003 年
5、 2 月，张一出资 5000 元委托其弟张三在所受让的国有土地上建房五间。同年 5 月，房屋建好后，本案原告李四、李三夫妇见无人居住，愿以 5 万元高价买下这五间房屋。张三见有利可图，便背着其姐，私下同李四、李三夫妇签订了房屋买卖合同，合同约定：此五间房屋以 5 万元价格卖给李四、李三夫妇，买卖成立后，不得反悔，如果出了问题，由张三负责。同年 8 月，原告夫妇搬人此房居住，安装了水管，建了厕所，一间房搞了棚楼，安了两副门扇。房屋出卖后，被告始终未告知第三人。 2004 年 2 月，张一回原籍探亲时，发现自己的房屋被弟弟卖掉，很生气，责令其赶快追回。张三找原告夫妇协商多次未果，张三便找了几个人将
6、东院墙拆毁。原告以房屋买卖契约为凭，诉至人民法院，要求依法保护所有权。法院受理后，通知第三人张一参加诉讼。第三人认为原告、被告之间的买卖行为是违法的，侵犯了她的所有权，要求宣告买卖行为无效，尽快追回房屋。问题 7 被告张三与原告李四、李三夫妇之间的房屋买卖合同是否成立?8 该房屋买卖合同是否有效?为什么?9 原告李四、李三夫妇能否取得房屋所有权?为什么?10 李四、李三夫妇安装水管，建厕所等行为在民法上属于何种性质的行为?11 张三拆毁东院墙的行为属于何种性质的行为?12 法院应如何处理该项房屋买卖纠纷?13 设张一回原籍探亲时追认了张三的行为，本案应如何处理?14 案情 2002 年 9 月
7、 21 日上午 10 点，张三家修缮房屋，李四应张三的邀请来张三家帮助做杂事。张三先安排李四朝房顶上泥，后又安排李四做饭。李四进入伙房时，一根水泥房梁断裂下落，砸在李四身上，致其右尺桡骨双骨折和右腿腓骨双骨折，住入医院治疗 50 天，花医疗等费用共计五千多元。张三为李四支付了该笔费用。李四出院后，又因骨折伤未完全治愈，于 2001 年 11 月再次住院治疗，又花费医疗费 5000 余元。经法医检验：李四右尺桡骨双骨折，治疗后遗留右腕关节右前骨功能部分受限的症状，功能丧失约 50%以上；右腿腓骨双骨折，经治疗未留下后遗症。李四要求张三支付第二次治疗费和今后的部分生活费，张三不允。李四于是想到法院
8、告张三，但由于身体不好，老跑不方便，便找来其堂兄李六说：“打官司的事我不太懂，我委托你帮我打官司吧。”李四为李六书写了委托授权书，为了方便简单起见，李四在授权书上写明“由李六全权代理。” 在一审中，李六认为张三经济也不宽裕，于是放弃了要张三支付李四后部分生活费的诉讼请求。法院于 2004 年4 月 2 日做出了判决，判决书仅要求张三支付李四第二次住院治疗的费用。李四于2004 年 4 月 5 日收到判决书，他非常气愤，决定亲自上诉。2004 年 4 月 9 日，李四准备去上诉，但在去车站乘车路中一不小心摔下 6 米深的山沟，造成右腿骨折，住院治疗 15 天。2004 年 5 月 10 日，李四
9、寄出上诉状。问题 14 李六能否在诉讼中代为放弃权利?15 李四的上诉是否有效?为什么?16 李四能否申请再审? 在什么情况下人民法院应当再审?17 如果原审法院以原审合议庭成员对案情熟悉为由，让他们在再审中继续审理此案是否合法?18 案情 2001 年 9 月 7 日晚 10 点 50 分，何某和朋友阳某一起从舞场回来，路上谈得火热，遇到骑自行车的孙某迎面过来，不小心碰上何某。何、孙二人先是争吵，后相互斗殴。何某的友人阳某始终为二人劝架。殴斗中，何某突然拔出一把大水果刀，对孙某连刺四刀，孙某伤势严重、生命垂危。这时，何某害怕起来，担心自己会杀死人，便与阳某一起拦截了一辆出租车将孙某送往一家医
10、院治疗，然后又在阳某的陪同下去公安机关自首，后孙经抢救脱险。到审判何某时已花费医疗费 3400 多元。此案经检察院公诉后人民法院经过审理，判处何某有期徒刑 3 年，赔偿被害人损失 22 元。假如此案检察院对一审判决不抗诉，请回答下列问题：18 被告人何某想上诉，但担心二审法院会加重他的刑罚，因为被害人孙某也一直向二审法院要求增加被告人的刑罚。何某的想法正确吗?19 吴律师为本案被告人的辩护人，经被告人同意后提出上诉，理由是：本案被害人没有提起附带民事诉讼，法院作出附带民事诉讼的判决是没有法律依据的。假设被害人已向法院明确表示过不提起附带民事诉讼，实际上也没有提出赔偿要求，吴律师的理由能够成立吗
11、?20 假如孙某母亲发现县公安局局长郭某为何某的叔叔，且该案由郭某亲自负责侦查工作，遂提出申请，要求郭某回避，请问：郭某是否应当回避? 为什么 ?21 郭某的回避由谁决定?为什么?22 回避作出前郭某应否停止侦查工作?为什么?23 案情 王某系一无业人员，整日在街上闲逛。一日，王某见一中年妇女从银行出来，手拿一个大包，王某便冲上去将此包一把夺去，并将妇女推倒在地，王某转身就跑。这时，路人李某见状上前阻拦，被王某一拳打倒在地。王某逃至一僻静处，发现包内有现金 1 万元。王某恐怕此事败露，便携款窜至其表兄张某处，声称“犯事了，在你这里躲几天” 。张某不肯让王某在自己家住，而将其引领至某旅社，并帮助
12、其办理人住手续。王某在旅社内又盗窃了隔壁房间宋某的信用卡，并冒领了 3000 元。王某经常嫖娼，一次在知情的情况下，与田某(女，13 岁)发生了性关系。王某又参加过一次大型赌博活动，一次输掉 1500 元。问题 请根据刑法规定与刑法原理，对本案进行全面分析。二、论述题24 田某(男，45 岁) 系某国有建筑公司经理，为与另一建筑公司争夺市场，指使陈某(男、 17 岁) 、邓某(男，19 岁) 将另一建筑公司经理张某教训一番，警告其不要与田某所在公司竞标。陈、邓二人便将下班回家的张某截住，告知此事。因张某对二人厉声怒斥，二人便与张某扭打起来，在打斗中，陈某掏出随身所带的匕首向张某胸腹部连捅 12
13、 刀，致张某当场死亡。二人作案后当即各自回家。后来陈某所实施的行为被家人发觉，在其父劝说下，在向公安机关投案途中，被公安人员抓获。陈某向公安机关交代了田某与邓某对本案的参与情况。邓某听说陈某已被抓获，便潜逃至外地，后又被当地公安机关抓获。田某则在事发后携带其所在公司的公款 5 万元潜逃。试分析上述各人行为的性质，及其量刑情节，并说明理由。答题要求：1. 运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。25 某市政府为方便百姓，通过市政府办公会议讨论形成文件，决定：在本市内经申请可以从事三轮摩托车客运业务，由本市交通管理部门具体颁发
14、客运许可证，并限制只颁发两千辆的许可证。张某为下岗职工，在申请办理客运许可证时，许可证按数量已经颁发完毕，但因多办证能多收取费用，办理人员仍为张某办理了客运许可证，张某除按交通管理部门的规定交纳 500 元的许可费用外，还根据办理人员的要求多交纳了 1000 元人民币。两年以后，本市政府认为三轮摩托车影响环境，影响交通秩序，影响市容的负面因素日益突出，因此，为整顿交通秩序，改善环境，建设文明城市，决定收回三轮摩托车客运许可证。请谈谈你对此事的看法。答题要求：1. 运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。三、文书题26 被告人李玉
15、书，男，1970 车 8 月 2 日生，汉族，农民，住赤山市龙安村。2000年 9 月 7 日上午，被告人李玉书路经该市郊区时，见被害人徐桂珍(女， 34 岁)一人在草滩上牧羊，便上前搭话。交谈中李产生了强奸邪念，便将徐拉入附近沟内按倒在地，强行撕扯徐的裤子欲行强奸。徐极力反抗，大声呼救。李害怕罪行暴露，掏出随身携带的匕首向徐的腹部猛刺一刀。徐继续呼救，李一手卡住徐的脖子，另一手用匕首向徐的腹部连刺数刀，致徐当场死亡。李取下徐手上戴的手表和身上的80 元钱，将徐的尸体移到附近掩埋。随后。李将被害人放牧的 125 只绵羊赶到临近的高家店村，准备销赃时被发现。李畏罪潜逃，后被抓获归案。现假定你为本
16、案的公诉人，请根据上述案情撰写一份起诉书。本题答题要求：1格式正确，应具备的事项齐全；2请求合法有据，定性准确；3文字通顺简练，无语法错误和错别字；4题中未涉及的当事人自然情况及司法机关的名称、文号等可自行编撰，但不得署应考人员姓名，否则本试卷不得分。国家司法考试卷四模拟试卷 3 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 张三与李一的夫妻关系不能自行恢复，需办理复婚手续方可恢复。【试题解析】 张三与李一的夫妻关系及张四的父子关系都不能自行恢复，其返还财产的要求应该具体分析。宣告死亡是指公民下落不明满四年(因意外事故下落不明，从事故发生之日起满两年的)经利害关系人申请，由人民法院依法宣告其死亡的法律
17、制度。被宣告死亡的人重新出现或确知他没有死亡，经本人或利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。根据民法通则第 24 条、25 条的规定以及最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)第 37 条至 40 条的司法解释，死亡宣告被撤销后，产生以下法律后果：(1)有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效；(2)死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复，要恢复夫妻关系，必须办理复婚手续； (3)被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他
18、人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外；(4)被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。但原物已被第三人合法取得，第三人可不予返还。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；如果原物已不存在，则应给予适当补偿；(5)利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对他人造成的损失予以赔偿。由此可见，在本案中，张三与李一的夫妻关系不能自行恢复，需办理复婚手续方可恢复。张三与张四的父子关系(指法律上的权利义务关系)不能自行恢复，因为张三的理由只是未经其本人同意，如果收养人刘一
19、和被收养人张四都同意解除收养关系，那么，张三与张四在只有这一条理由的情况下可自行恢复父子关系。王五购买的张三的洗衣机可不予返还，但张三的父母、李一、张四依照继承法取得的音响、彩电、自行车、洗衣机均应返还给张三，因洗衣机已不在李一手上，李一应当给张三适当补偿。2 【正确答案】 张三与张四的父子关系(指法律上的权利义务关系)不能自行恢复。因为张三的理由只是未经其本人同意，如果收养人刘一和被收养人张四都同意解除收养关系，那么，张三与张四在只有这一条理由的情况下可自行恢复父子关系。【试题解析】 张三与李一的夫妻关系及张四的父子关系都不能自行恢复，其返还财产的要求应该具体分析。宣告死亡是指公民下落不明满
20、四年(因意外事故下落不明，从事故发生之日起满两年的)经利害关系人申请，由人民法院依法宣告其死亡的法律制度。被宣告死亡的人重新出现或确知他没有死亡，经本人或利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。根据民法通则第 24 条、25 条的规定以及最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)第 37 条至 40 条的司法解释，死亡宣告被撤销后，产生以下法律后果：(1)有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效；(2)死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫
21、妻关系自行恢复，要恢复夫妻关系，必须办理复婚手续； (3)被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外；(4)被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。但原物已被第三人合法取得，第三人可不予返还。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；如果原物已不存在，则应给予适当补偿；(5)利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对他人造成的损失予以赔偿。由此可见，在本案中，张三与李一的夫妻关系不能自行恢复，需办理复婚手续方可恢复。张三与张
22、四的父子关系(指法律上的权利义务关系)不能自行恢复，因为张三的理由只是未经其本人同意，如果收养人刘一和被收养人张四都同意解除收养关系，那么，张三与张四在只有这一条理由的情况下可自行恢复父子关系。王五购买的张三的洗衣机可不予返还，但张三的父母、李一、张四依照继承法取得的音响、彩电、自行车、洗衣机均应返还给张三，因洗衣机已不在李一手上，李一应当给张三适当补偿。3 【正确答案】 王五购买的张三的洗衣机可不予返还。但张三的父母、李一、张四依照继承法取得的音响、彩电、自行车、洗衣机均应返还给张三，因洗衣机已不在李一手上，李一应当给张三适当补偿。【试题解析】 张三与李一的夫妻关系及张四的父子关系都不能自行
23、恢复，其返还财产的要求应该具体分析。宣告死亡是指公民下落不明满四年(因意外事故下落不明，从事故发生之日起满两年的)经利害关系人申请，由人民法院依法宣告其死亡的法律制度。被宣告死亡的人重新出现或确知他没有死亡，经本人或利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。根据民法通则第 24 条、25 条的规定以及最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)第 37 条至 40 条的司法解释，死亡宣告被撤销后，产生以下法律后果：(1)有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效；(2)死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢
24、复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复，要恢复夫妻关系，必须办理复婚手续；(3)被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外；(4)被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。但原物已被第三人合法取得，第三人可不予返还。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；如果原物已不存在，则应给予适当补偿；(5)利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对他人造成的损失予以赔偿。由此可见，在本案中，张三与
25、李一的夫妻关系不能自行恢复，需办理复婚手续方可恢复。张三与张四的父子关系(指法律上的权利义务关系)不能自行恢复，因为张三的理由只是未经其本人同意，如果收养人刘一和被收养人张四都同意解除收养关系，那么，张三与张四在只有这一条理由的情况下可自行恢复父子关系。王五购买的张三的洗衣机可不予返还，但张三的父母、李一、张四依照继承法取得的音响、彩电、自行车、洗衣机均应返还给张三，因洗衣机已不在李一手上，李一应当给张三适当补偿。4 【正确答案】 张三、李四、王五、李一的主张都不能成立。【试题解析】 对于第一个问题，张三的主张不能成立。根据 合伙企业法的规定，退伙人对其退伙前已发生的债务与其他合伙人承担连带责
26、任，故张三对其退伙前发生的银行货款应负连带清偿责任。李四的主张不能成立。根据 合伙企业法的规定，合伙人之间对债务承担份额的约定对债权人没有约束力，故李四提出应按约定比例清偿债务的主张不能成立，其应对银行贷款承担连带清偿责任。王五的主张不能成立。根据合伙企业法的规定，以劳务出资成为合伙人，也应承担合伙人的法律责任，故王五也应对银行贷款承担连带清偿责任。李一的主张不能成立。根据合伙企业法的规定，入伙的新合伙人对入伙前的债务承担连带清偿责任，故李一对其入伙前发生的银行贷款应负连带清偿责任。 5 【正确答案】 由李四、王五、李一退还合伙企业解散时分配的财产，用于清偿债款，如有不足，由张三、李四、王五、
27、李一承担连带清偿责任。【试题解析】 对于第二个问题，根据合伙企业法的规定，合伙企业所欠银行贷款首先应用合伙企业的财产清偿，合伙企业财产不足清偿时，由各合伙人承担无限连带责任。李四、王五、李一在合伙企业解散时，未清偿债务便分配财产，是违法无效的；应全部退还已分得的财产；退还的财产应首先用于清偿银行贷款，不足清偿的部分，由张三、李四、王五、李一承担无限连带清偿责任。6 【正确答案】 该债务由李四、王五、李一承担。若张三对外承担责任，可向李四、王五、李一追偿；李四、王五、李一对外承担超过其应承担部分，可向其他未支付或未足额支付债务的合伙人追偿。【试题解析】 对于第三个问题，根据合伙企业法的规定，合伙
28、企业各合伙人在其内部是依合伙协议约定承担按份责任的。据此，张三因已办理退伙结算手续，结清了对合伙企业的财产债务关系，故不再承担内部清偿份额；如在银行的要求下承担了对外部债务的连带清偿责任，则可向李四、王五、李一追偿。李四、王五、李一应按合伙协议的约定分担清偿责任；如李四、王五、李一任何一人实际支付的清偿数额超过其应承担的份额时，有权就其超过的部分，向其他未支付或未足额支付应承担份额的合伙人追偿。7 【正确答案】 双方之间的合同成立。因为双方的意思表示已经达成一致，并签订了书面合同。【试题解析】 对于第一、二、三个问题，被告张三没有法律上的根据，也未经所有人授权允许，擅自将房屋出售给李四、李三夫
29、妇，属于非所有人非法处分他人财产的侵权行为。原告李四、李三夫妇在购买该房时并不知被告没有所有权，是善意的，但原、被告之间签订合同后，并没有到当地土地管理部门办理房产产权转移登记手续，应当认定原告、被告之间的房屋买卖合同虽然成立，但屑效力待定，并未产生转移房屋产权的法律效果。民法通则第 72 条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律的规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案中，房屋买卖合同本身已属于无权处分合同，未得到权利人的事后追认，也未发生无权处分人事后取得所有权或处分权之情形，故属效力待定合同。而未办理房产过户登记
30、手续的后果，是房屋所有权未发生转移，故李四、李三夫妇无所有权。 8 【正确答案】 该合同效力待定。因为其属于无权处分的合同，依法属于效力待定。【试题解析】 对于第一、二、三个问题，被告张三没有法律上的根据，也未经所有人授权允许，擅自将房屋出售给李四、李三夫妇，属于非所有人非法处分他人财产的侵权行为。原告李四、李三夫妇在购买该房时并不知被告没有所有权，是善意的，但原、被告之间签订合同后，并没有到当地土地管理部门办理房产产权转移登记手续，应当认定原告、被告之间的房屋买卖合同虽然成立，但屑效力待定，并未产生转移房屋产权的法律效果。民法通则第 72 条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律的规定。按照
31、合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案中，房屋买卖合同本身已属于无权处分合同，未得到权利人的事后追认，也未发生无权处分人事后取得所有权或处分权之情形，故属效力待定合同。而未办理房产过户登记手续的后果，是房屋所有权未发生转移，故李四、李三夫妇无所有权。 9 【正确答案】 原告李四、李三夫妇不能取得房屋所有权。因为虽然房屋买卖合同已告成立，但双方当事人并未办理房屋产权转让登记手续，因而该合同并不产生物权效力，李四、李三夫妇并未取得房屋所有权。【试题解析】 对于第一、二、三个问题，被告张三没有法律上的根据，也未经所有人授权允许，擅自
32、将房屋出售给李四、李三夫妇，属于非所有人非法处分他人财产的侵权行为。原告李四、李三夫妇在购买该房时并不知被告没有所有权，是善意的，但原、被告之间签订合同后，并没有到当地土地管理部门办理房产产权转移登记手续，应当认定原告、被告之间的房屋买卖合同虽然成立，但屑效力待定，并未产生转移房屋产权的法律效果。民法通则第 72 条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律的规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案中，房屋买卖合同本身已属于无权处分合同，未得到权利人的事后追认，也未发生无权处分人事后取得所有权或处分权之情形，故属效力待定合
33、同。而未办理房产过户登记手续的后果，是房屋所有权未发生转移，故李四、李三夫妇无所有权。 10 【正确答案】 属于添附行为。因为房屋并不属于李四、李三夫妇所有，其在他人所有的房屋之上进行的附合、加工行为，在民法上统称为添附。该添附行为是善意的。【试题解析】 对于第四个问题，所谓添附，是指附合、混合、加工三种行为的统称。因添附丧失权利受到损害的人，得依不当得利之规定，请求取得添附物所有权的人支付补偿金。本案中李四、李三夫妇并未取得房屋所有权，其安装水管等行为系在他人所有物之上进行的增添价值的行为。如果房屋所有权归李四、李三夫妇，则无所谓添附行为。 11 【正确答案】 属于侵权行为。12 【正确答案
34、】 原、被告之间的房屋买卖行为不生效，房屋应退还给第三人即所有人，被告退还房款及利息给原告；被告赔偿原告占有、使用期间因进行添附行为所发生的费用；第三人对原告添附行为增加的房屋价值予以适当补偿。【试题解析】 对于第六、七个问题，既然原、被告之间的房屋买卖合同不生效，而责任方又是被告张三，张三就应承担退款还息及赔偿原告损失的义务，而房屋则应退还给其权利人张一。值得注意的是，如果张一追认了该房屋买卖合同，则应适用合同法第 51 条之规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”张一的追认行为使房屋买卖合同有效后，李四、李三夫妇并不自动取得房屋所
35、有权，仍需办理了房屋产权变更登记手续后，始取得所有权。换言之，房屋产权登记是取得房屋所有权的必要要件，而与房屋买卖合同本身的效力并无关系。13 【正确答案】 如果张一追认，该买卖合同转为有效，双方只要补办了房屋产权变更登记手续，房屋即归李四、李三夫妇所有。张三应将房款交付给张一。【试题解析】 对于第六、七个问题，既然原、被告之间的房屋买卖合同不生效，而责任方又是被告张三，张三就应承担退款还息及赔偿原告损失的义务，而房屋则应退还给其权利人张一。值得注意的是，如果张一追认了该房屋买卖合同，则应适用合同法第 51 条之规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权
36、的，该合同有效。”张一的追认行为使房屋买卖合同有效后，李四、李三夫妇并不自动取得房屋所有权，仍需办理了房屋产权变更登记手续后，始取得所有权。换言之，房屋产权登记是取得房屋所有权的必要要件，而与房屋买卖合同本身的效力并无关系。14 【正确答案】 李六不能在诉讼中代为放弃权利。【试题解析】 对于第一个问题，根据民事诉讼法第 59 条第 2 款规定和民诉意见第 69 条的规定，李四仅在授权书中写“全权代理”，并未对李六进行具体授权，因而李六无权在诉讼中擅自代为放弃权利。15 【正确答案】 李四的上诉无效。【试题解析】 对于第二个问题，因为李四应在收到判决书后的 15 日内上诉，即应在 4 月 20
37、日前上诉，而他却在 5 月 10 日上诉，超过了上诉期。虽然民事诉讼法第 76 条规定：“当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的 10 日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。”而且李四在上诉期内意外摔伤住院，可以以“有其他正当理由耽误期限”为由申请顺延期限，但李四并未行使这项权利，没有向人民法院申请顺延，因此李四的上诉超过了法定期限，二审法院不能受理上诉。 16 【正确答案】 李四可以申请再审。【试题解析】 对于第三个问题，根据民事诉讼法第 178 条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，
38、但不停止判决、裁定的执行。”根据民事诉讼法第 179 条的规定，当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：(一)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；(二)原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；(三)原判决、裁定适用法律确有错误的；(四)人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；(五) 审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 17 【正确答案】 不合法。【试题解析】 对于第四个问题，根据民事诉讼法第 41 条的规定，发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是
39、上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。18 【正确答案】 第二审法院不能加重对何某的刑罚，何某的想法是错误的。【试题解析】 刑事诉讼法第 190 条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”上诉不加刑原则是从“禁止不利益变更”原则中引申出来的，是民主、自由、人道精神在刑事诉讼法中的体现，它的设立目的在于使被告人能够毫无顾忌地行使上诉权，保证被告人的诉讼地位不会由于上诉而更加恶化。根据上诉不加刑原则，在只有被告人一方上诉时，除非发现新的犯罪事实，第二审判决不得将后判
40、决变得更为不利于被告人。因此，本案何某如果认为一审量刑过重或者一审的事实认定、法律适用等方面有问题而提起上诉，第二审人民法院则不能加重被告人的刑罚。当然，如果本案中被害人作为诉讼当事人提起上诉，那么二审法院就可以不受上诉不加刑原则的限制，依法加重被告的刑罚。19 【正确答案】 此案中，人民法院判决刑事附带民事诉讼赔偿是违法的，吴律师的上诉理由成立。【试题解析】 刑事诉讼法第 77 条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”附带民事诉讼的性质，首先是一种民事
41、诉讼。也就是说，这种诉讼活动所要解决的问题的性质是民事损害赔偿。在实体法上应当受民事法律规范调整，在程序上，除刑事诉讼法有特殊规定以外，应当适用民事诉讼法的规定。如诉讼原则、强制措施、诉讼证据、先行给付、诉讼保全、调解和解、撤诉反诉等，都要遵循民事诉讼法的有关规定进行。附带民事诉讼的成立必须具备以下条件：首先，以刑事诉讼的存在为前提；其次，被告人的犯罪行为对被害人或国家、集体造成了物质损失，应当负赔偿责任；最后，具有赔偿请求权人在刑事诉讼过程中向司法机关提出损害赔偿的诉讼请求。因此，附带民事诉讼只有在被害人提起时才会发生。人民法院不能自行决定提起附带民事诉讼。否则，附带民事诉讼没有原告，人民法
42、院的判决也就缺乏根据。因此人民法院自行审理和判决民事赔偿部分是违反程序的。 20 【正确答案】 郭某应当回避，因为郭某是当事人何某的叔叔，虽不属于近亲属，但属“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的” 情况。【试题解析】 刑事诉讼法第 28 条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避： (一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的； (二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的； (三) 担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理，人的；(四)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。”本案中，郭某是当事人何某的叔叔，
43、虽不属近亲属，但属“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的”情形，当事人及其法定代理人有权要求他们回避。 21 【正确答案】 郭某的回避应当由同级人民检察院检察委员会决定。因为郭某是县公安局长，其回避应由县检察院检察委员会决定。【试题解析】 刑事诉讼法第 30 条第 1 款规定：“审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。”公安机关、国家安全机关的负责人的回避由同级人民检察院检察委员会审查决定，这主要有两点考虑：一是考虑到公安机关没有类似人民法院审判委员
44、会或者人民检察院检察委员会那样的机构建制，公安机关对本机关负责人是否应予回避不便决定；二是考虑到人民检察院是国家的法律监督机关，对公安机关的侦查是否合法，包括应当回避的是否回避，有权进行法律监督。22 【正确答案】 回避决定作出前，郭某不应停止侦查工作。因为侦查工作要迅速及时，因此刑事诉讼法作了此项规定。【试题解析】 刑事诉讼法第 30 条第 2 款规定：“对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。”这主要是由侦查工作的特殊性决定的。侦查工作必须及时、迅速地进行，任何犹豫、拖延都会给侦查工作带来不应有的损失，甚至是无法挽回的损失。因此，为了及时和不间断地进行侦查工作，对侦查人员
45、的回避作出决定前，侦查人员不得停止对案件的侦查。根据刑事诉讼法第 31 条的规定，上述回避的特殊程序同样适用于在侦查中履行职务的书记员、翻译人员、鉴定人等。除此之外，只要有提请或者申请回避的，在有关组织或个人作出是否回避的决定之前，均应暂时停止诉讼程序的进行。 23 【正确答案】 1王某抢夺中年妇女 1 万元的行为，已构成抢夺罪，后又转化为抢劫罪。抢夺罪是以非法占有为目的，乘人不备，公然夺取数额较大的公私财物的行为。王某主观上具有非法占有之目一的，客观上实施了公然抢夺数额较大的财物的行为，已构成抢夺罪。但是根据刑法第 269 条之规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕、或者毁灭罪证
46、而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”即按抢劫罪论处。所以，王某为抗拒抓捕，将李某打倒在地，是当场使用暴力的行为，抗拒抓捕是指拒绝、反抗司法工作人员的抓获和一般公民的扭送。那么，对阻拦其逃跑的路人李某实施暴力也应包括在内，应当转化为抢劫罪，那么王某“抢夺”1 万元现金的行为应认定为抢劫罪。2张某将王某引领至旅社并帮助其办理人住手续的行为已构成窝藏罪。窝藏、包庇罪，可以分解为窝藏罪与包庇罪，是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿，或者作假证明包庇的行为。主观上必须出于故意，即明知是犯罪的人而实施窝藏、包庇行为。那么张某明知王某是犯罪的人，为其提
47、供隐藏处所。其行为已构成窝藏罪。3王某盗窃宋某信用卡又冒领 3000 元的行为构成盗窃罪。刑法第 196 条第 3 款规定：“ 盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚” 。即按盗窃罪定罪处罚。4王某与田某发生性关系的行为构成强奸罪。刑法第 236 条第 2 款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚” ，行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第 236 条第 2 款的规定，以强奸罪定罪处罚。5王某参加赌博活动的行为不构成犯罪。赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博，开设赌场，或者以赌博为业的行为。根据刑法规定，成立赌博罪，首先是
48、在客观上必须符合下列情形之一：一是聚众赌博，即纠集多人从事赌博。二是开设赌场，即开设以行为人为中心、在其支配下使他人赌博的场所，至于开设的是临时性赌场，还是长期性赌场，则不影响本罪成立。三是以赌博为业，即将赌博作为职业或者兼业，以赌博行为所获取的收入为主要生活来源或者腐化生活来源。其次在主观上必须具有营利目的。这里的营利目的主要有两种情况：一是通过在赌博活动中取胜进而获取财物的目的；二是通过抽头渔利或者收取各种名义的手续费、入场费等获取财物的目的。认定赌博罪，应注意区分罪与非罪的界限，还要根据赌博罪的主客观特征进行区分。行为人不是聚众赌博、开设赌博场所或者以赌博为业的，不成立赌博罪。换言之，只
49、是单纯参加赌博的行为，不成立赌博罪。行为人的目的不在于营利而在于一时娱乐的，不成立赌博罪。本案中，王某的行为并非聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业，所以不构成犯罪。二、论述题24 【正确答案】 1田某构成故意伤害罪、贪污罪。刑法第 25 条第 1 款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪” 。第 29 条规定： “教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”田某为了排斥公平竞争，唆使陈、邓二人将张某“教训 ”一番，实际上是唆使陈、邓二人对张某实施故意伤害行为，因此，田、陈、邓三人主观上有共同犯罪故意，客观上实施了共同犯罪行为，应各自构成故意伤害罪。但是，陈某以匕首向张某连刺 12 刀，其主观上已不再是故意伤害了，而是杀人的故意。超出共同故意之外的犯罪，不是共同犯罪。所以，陈某的故意杀人罪超出了共同故意，对此，田、邓二人不成立共同犯罪，但仍须承担故意伤害罪的刑事责任。刑法第 26 条第 1 款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”第 29 条第 1 款规定：“ 教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中
