1、国家司法考试卷四模拟试卷 41 及答案与解析一、分析题1 案例一：被告某市五金交电公司于 2004 年初买进五辆进口日产牌汽车，意欲销售，但因其经营范围中无权经营汽车业务，于是被告于 2004 年 3 月委托某市汽车贸易公司帮助联系销售汽车业务。被告并与该汽车贸易公司订立了口头委托协议，主要内容是：因我公司无经营汽车业务权，故委托某市汽车贸易公司为代理人，每售出一辆汽车，代理人某市汽车贸易公司可得手续费 2000 元人民币。2004 年 8 月和 11月，由某市汽车贸易公司代理，被告卖出面包车两辆。2005 年 1 月由某市汽车贸易公司代理，被告与某市出租汽车公司签订了购销三辆日产牌面包车的买
2、卖合同，每辆价款 10 万元人民币，共计 30 万元人民币。合同规定：合同签订后，由出租汽车公司交付定金 7 万元人民币，合同价款待收到汽车后 10 日内付清。2005 年 2 月6 日由卖方送货，买方于送货地点验收。2005 年 2 月 6 日被告给原告某市出租汽车人送货时，途中发生翻车事故，使汽车严重致损。买方出租汽车公司得知汽车致损后，立即向被告五金交电公司询问情况。回答说汽车被轻微损伤，正在修理，一星期后就没事了。一个月以后，原告仍未见送货，于 2005 年 3 月 21 日向人民法院起诉，要求被告双倍返还汽车定金 14 万元人民币。原告起诉状中诉讼理由是：被告未按买卖合同规定的期限交
3、付汽车，应承担违约责任；签订买卖合同时，被告方代理人未说明被告无权经营汽车业务，被告方自己也未曾说明，只是致损后，经了解才得知被告超出经营范围经营汽车；鉴于目前汽车已被损坏，合同无法履行，要求终止汽车买卖合同，并要求被告方双倍退还已经给付的 14 万元定金及利息。问题：1 原、被告双方签订的买卖汽车合同是否有效?为什么?2 原、被告双方关于定金的约定是否有效?为什么?3 汽车贸易公司的代理行为是否有效?4 被告应否双倍返还定金?返还数额是多少?5 被告应否退还定金利息?6 设原告方主张双方合同无效，并要求被告双倍返还定金，应否得到支持?为什么?7 某甲与某乙同住小港乡太平村，系南北邻居。某甲居
4、南，某乙及其弟居北。某乙一家所走的向东通道位于其弟南墙外与某甲家北院墙之间。多年来，两家和睦相处，并无纠纷。1999 年底，某乙翻建北房，同时垫高院基和走道。翻建过程中，因建南院墙及走道使用界限与某甲发生纠纷，有关部门调解无效。2000 年 8 月，小港乡人民政府依据中华人民共和国土地管理法第 13 条、第 37 条和该市政府规章关于加强农村村民建房用地管理若干规定第 6 条的规定，并结合村、乡两级建设规划的要求，对某甲、某乙两家宅基地使用纠纷做出了行政处理决定。某乙对处理决定未表示异议，某甲不服该处理决定，并在法定期限内向具有案件管辖权的县人民法院提起行政诉讼，请求撤销乡政府的行政处理决定。
5、县法院受理此案后认为，小港乡政府的行政处理决定是针对两家宅基地使用权纠纷做出，该具体行政行为涉及到某乙，根据行政诉讼法第 27 条规定，决定通知某乙作为第三人参加诉讼。问题：7 如何正确理解行政诉讼法中有关设定第三人的法律规定?8 本案中某乙是否应当作为第三人?9 A 企业为国家授权投资的机构出资设立的国有独资有限责任公司。公司因无股东会，由董事会行使股东会的部分职权。董事会成员有 4 人，全部是国家投资的机构任命的干部，董事会决定董事长宁某兼任另一有限责任公司的总经理。该企业于2000 年 12 月参与投资一子公司，该公司在深圳，为一有限责任公司。企业对此子公司投资 1000 万元，该子公司
6、自有国有资产 2000 万元，加上公司投资全部资产为 3000 万元。在某一大型投资活动中，该子公司投入资金 2000 万元，再加上从银行的贷款 1000 万元。由于投资决策失误，该子公司血本无回，全部亏损 3000 万元，被申请破产。该子公司在上级主管部门申请下提出和解协议，要求进行整顿。在整顿期间，该子公司决定放弃原母公司对其的欠款 50 万元，并且将自己的一些设备无偿转让给母公司。债权人知道后向法院申报，要求终结该企业的整顿，宣告其破产。问题：9 该国有独资公司董事会的组成在哪些方面违反了公司法的规定?10 该国有独资公司是否应对深圳子公司的全部债务承担连带责任?为什么?11 债权人的申
7、请能否得到法院的支持?为什么?12 子公司无偿转让给母公司的设备应如何处理?13 子公司破产应适用哪一部法律?为什么?14 2004 年 7 月，李某向程某购买一批花生。因价款未付，口头约定 3 个月内付款，李某向程某出具收据，收据载明，收到程某花生 2000 公斤，单价每公斤 4 元，收据还载明了出具收据的时间和李某的签名，除此之外，收据未载有其他内容。同年 11 月底，李某仍未向程某支付购货款。程某多次催要未果，后两人达成仲裁协议，约定由该市仲裁委员会仲裁。当仲裁程序开始后，李某一反常态，抗辩说，其本人出具的证据只是收到花生的证明，货款已当面点清。但仲裁庭认为，李某出具的收据足以证明其欠款
8、事实，遂做出有利于程某的裁决。 2005 年 3 月，李某以该市仲裁委员会认定事实证据不足为理由向该市中级人民法院申请撤销裁决。问题：14 李某如果是为拖欠货款的迟延偿付而与程某订立仲裁协议，则该仲裁协议是否无效?15 法院对李某的撤销裁决的申请应作如何处理?16 法院应否撤销仲裁裁决?17 如果程某在仲裁裁决做出后，申请该市中级人民法院执行，则李某能否向该市中院申请裁定不予执行?18 张某，男，19 岁，无业，常有小偷小抢行为。2003 年 1 月 3 日，张某看见公共汽车站前坐着方某和齐某两人，方某睡着，而齐某身前有个旅行包。张某认为旅行包是齐某所有，于是乘齐某不备将包夺走后逃跑，从旅行包
9、中发现有现金 1000 元及淫秽录像带若干盘。张某遂组织召集其朋友观看这些抢来的淫秽录像带，并组织播放达 20 场之多。同年 3 月 7 日，张某骑摩托车在某小道上抢走行人李某手上的挎包，并且故意利用摩托车拖带李某。李某因失去平衡而跌倒，摔断了胳膊，造成一级残废的重伤。张某在抢包后发现包里只有现金 500 元，他嫌太少，遂决定继续寻找犯罪目标，并想好在某储蓄所外守候，等待作案机会。不一会儿，丁某从储蓄所存款后出来，张某看见丁某手中提着大公文包，就趁机冲上去将包夺走后跑入巷内。丁某想包里空无一物，不想报警添麻烦，就没有追究了；但是张某发现后勃然大怒，他驾车紧追丁某，并使用暴力将丁某抓上摩托车，拉
10、到郊外一小屋中。张某说，只要丁某给他 1000 元，就放丁某走，否则就要打死丁某。丁某当即给其朋友打电话，要其朋友给自己送 1000 元到小屋外的空地上，并在拿到钱之后交给了与他一起去取钱的张某。张某也如约将丁某放走。丁某之后报案，公安随后将张某抓获。问题：18 张某抢齐某包的行为构成何种犯罪?如果旅行包实为方某所有，则张某的行为应当如何定性?19 张某组织播放淫秽录像带的行为应如何定性?20 张某抢包并造成李某重伤的行为应当如何定罪?21 张某使用暴力将丁某抓走并索财的行为应当如何定性?22 本案中张某的犯罪行为有何量刑情节?23 若张某在抢丁某公文包时身上携带有手枪一支，则应当如何认定该行
11、为?24 2005 年 5 月 6 日国有企业 Z 市糖厂由于经营管理不善，不能清偿到期债务，糖厂厂长决定向本企业所在区的人民法院申请宣告破产。法院在征得其上级主管部门同意并受理后，决定由糖厂厂长召集并主持债权人会议，该企业的最大债权人是L 市的捷讯公司，法院指定有财产担保未放弃优先受偿权的债权人潘某担任债权人会议主席，并裁定糖厂所有的债务保证人均为债权人会议成员，享有表决权。后经占无财产担保债权总额 20%以上的债权人请求，法院召开了第二次债权人会议。此后经过一段时间的审理，法院做出裁定宣告该国有企业破产，破产企业由其上级主管部门接管并进行清算。问题：该国有企业破产过程中，有哪些违法之处?二
12、、论述题25 案例七：宏达集团，是某省所属的大型国有企业。2003 年 12 月，该集团因为效益低下，省政府决定对其进行改组优化：将其下属的宏达制造厂剥离出来，低价卖给了某私营企业永盛有限责任公司，条件是该企业必须安置宏达集团下岗职工的 70%。由于有效资产的剥离，宏达集团很快走向倒闭的边缘。2004 年 3 月，其最大的债权人永茂公司向人民法院宣告宏达集团破产，但是，由于有效资产已经出售，各债权人的利益根本无法实现。于是，各债权人要求追加执行永盛有限责任公司的财产。2004 年 6 月法院决定执行永盛有限责任公司取得的宏达制造厂的财产，并采取了查封措施。第二天，宏达制造厂的 200 多名职工
13、将法院的大门围住，要求法院解除查封。一些领导，也赶到法院，要求撤销该执行裁定，称如果该裁定执行，那么宏达制造厂的 200 多名职工将面临失业，市里很难安排。法院的压力空前增加。2004年 8 月，法院撤销了该执行裁定，致使该案无法执行。此案被曝光后，引起了很大的争论。有的人认为，宏达集团将有效资产低价卖给私营企业的做法，造成了国有资产的大量流失，应该予以矫正；有的人认为，该资产转让，是为了安置成千上百下岗职工，解决了该市下岗人员再就业的问题，从这个意义上讲，国有资产并未流失。和这个利益相比，债权人的利益就微不足道了。但也有的人认为，现在是市场经济，行政不能过分干预，债权人的利益应该得到保护，否
14、则会挫伤他们经营的积极性，政府没有理由剥夺他们应得的利益。请你谈谈对此事的看法。答题要求：1. 运用掌握的法学和社会知识阐述你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。26 人们通常将党政机关和国有企事业的主要负责人称为“一把手” ，“一把手”既是权力的主要行使者，又是权力行使后果的第一责任人，地位举足轻重。“一把手” 个人素质的高低，权力运作的好坏，不仅关系到其本人的能力与形象，而且直接关系到单位的兴衰成败。由于“一把手” 大权在握，如监督不力或机制上存在漏洞，很容易滋生腐败。县检察院对近年来查办职务犯罪的情况进行了统计，当地“一把手” 职务犯罪现象呈
15、逐渐上升的势头。1997 年至 2003 年 7 月底，该院共立案查办“一把手” 职务犯罪案件 32 件 32 人，其中 1997 年 4 件 4 人，2000 年 6 件 6 人，2002 年 7 件 7人，2003 年 1 月至 7 月就已有 6 件 6 人。通过对查办的案件进行分析，检察官总结出这类案件犯罪嫌疑人的主要特点呈六多：即党员多，党政、企业负责人多，受贿、贪污多，粮食、教育、电力系统发案多，大要案多，伙同下属犯罪多。此外，值得注意的是以“一把手” 为首的窝案串案突出。如 2000 年该院查办的以县交通局原局长为首的窝案、串案涉案人员达 9人，2002 年查办的以原县粮食局长为首
16、的窝案、串案涉案人员达 12 人。问题：是什么原因使这些“ 一把手 ”纷纷坠入犯罪的深渊泥请你作简要分析。答题要求：1. 运用掌握的法学和社会知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。国家司法考试卷四模拟试卷 41 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 原、被告之间的汽车买卖合同有效。虽然原告的行为超出了其经营范围，但并不为法律、行政法规所禁止，应为合法有效。【试题解析】 合同法第 50 条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越经营范围的，该代表行为有效。”合同法解释第 10 条规
17、定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”该第 10 条恒为司考的重点、难点，考生一定要真正领会其立法精神，并能灵活运用。2 【正确答案】 双方关于定金的约定，其中 6 万元部分是有效的，余下 1 万元部分无效。因为定金超出合同总价款的 20%的部分无效。【试题解析】 担保法第 91 条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的 20%。”那么，如果定金超过了主合同标的额的 20%，其效力如何呢?是整个定金条款统归于无效，还是超过 20%的部分无效呢?担保法解释第121 条对此给予了明确回答。
18、第 121 条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额 20%的，超过的部分，人民法院不予支持。”本案中主合同的标的额是 30万元，20%的限额应为 6 万元，故 7 万元定金中有 1 万元不应予以支持。应注意，这 1 万是不能视作预付款的，应作为不当得利返还给交付者。 3 【正确答案】 汽车贸易公司的代理行为有效。【试题解析】 前面已经分析到，其实五金交电公司是可以直接订立汽车买卖合同的，但该公司误以为自己无经营汽车业务权，故委托汽车贸易公司作为代理人买卖汽车。该委托代理是合法有效的，不能因为被代理人无经营汽车业务权而据此认定代理行为违法。4 【正确答案】 被告应双倍返还定金 12 万元
19、。【试题解析】 本案中原告已经交付了定金，而被告迟延履行违约在先，后又隐瞒真实情况，现在汽车严重损坏，不能履行合同，故应承担双倍返还定金的责任。值得注意的是，此时双倍返还数额应为 12 万元，而非 14 万元。5 【正确答案】 被告不应退还定金利息。【试题解析】 定金罚则的内容体现在担保法第 89 条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”换言之，双倍返还定金的，是不再返还定金利息的，这也是定金与预付款的一大区别所在。 6 【正确答案
20、】 不予支持。因为既然原告已经主张合同无效，就不应再主张请求对方承担定金罚则这一违约责任。【试题解析】 我国合同法上的定金，只有一定的担保作用，但其主要是作为一种违约责任形式而存在的，而违约责任的适用是以合同的合法有效存在为前提的。现原告既然已经主张合同无效，再去要求对方承担定金罚则责任，是自相矛盾的行为，故不予支持，因为定金合同(条款)是作为主合同的从合同而存在的，主合同无效，从合同自然无效。既然定金约定无效，即无所谓定金责任的适用。7 【正确答案】 我国行政诉讼法第 27 条规定：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知
21、参加诉讼。”可见，行政诉讼中的第三人是指同被提起诉讼的具体行政行为有利害关系而参加到诉讼中的公民、法人和其他组织。一般而言，行政诉讼第三人有三个显著特征：其一，与诉讼争议的具体行政行为有利害关系。所谓“ 有利害关系 ”指的是与被诉具体行政行为有法律上的权利义务关系。该具体行政行为一旦生效，则该公民、法人或者其他组织就将因此享有一定的权利、承担一定的义务。其二，行政诉讼第三人参加诉讼，是为了维护自己的合法权益，他既不是原告，也不是被告，而是具有独立诉讼地位的诉讼参加人。他有权提出与本案有关的诉讼请求；若对法院一审判决不服，还有权提出上诉。其三，参加到业已开始、尚未结束的行政诉讼中来。8 【正确答
22、案】 本案中某乙应当作为第三人参加诉讼。小港乡政府就某甲与某乙宅基地使用范围的归属，依法做出带有强制效力的行政处理决定，即进行了土地行政确权。该具体行政行为针对的是两家宅基地使用权纠纷，从行政法意义上讲，某甲、某乙均与该行政行为存在法律上的权利、义务关系。某乙虽未表示异议，但他显然同样承担一定的法律义务，也享有一定的法律权利。因此，法院依法通知其作为第三人，参加到业已开始的诉讼中来，是正确的。9 【正确答案】 在以下两方面违反了公司法规定：无职工代表； 董事长兼任另一有限责任公司总经理应经出资人(国家授权的机构)同意。【试题解析】 该国有独资公司董事会的组成，违反了公司法第 68 条和第 70
23、条的规定。公司法第 68 条第 2 款规定：“董事会成员中应当有公司的职工代表。董事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。”而本案中的国有独资公司中的董事会中无职工代表，不能体现国有独资公司的民主性。另据公司法第 70 条规定：“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资的机构或国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经营组织的负责人。”而本案中，该国有独资公司的董事长仅经董事会决定还兼另一有限责任公司的总经理，这是不符合法律规定的。应当注意的是，该公司董事会的组成人数(4 人)是合乎法律规定的，因为依公司法第 68 条第 1 款，国有独资公司董事会
24、的法定人数为 39 人。10 【正确答案】 不应承担连带责任，应以其 1000 万元出资为限承担责任。因为该子公司是独立的企业法人，依法应独立承担责任，国有独资公司作为股东承担有限责任。【试题解析】 根据公司法第 13 条的规定：“公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。”该国有独资公司与深圳子公司是两个相互独立的法人，它虽然可通过行使权利来决定子公司的经营方针、董事、经理的任免，但是子公司的经营活动是由该公司的董事、经理自行负责的。所以子公司应以其全部资产对其债务承担责任，该国有独资公司则以其对子公司的投资额为限承担责任。 11 【正确答案】 法院应予支持。因为子公
25、司在整顿期间的行为违反了法律规定，侵害了其他债权人的利益，依法应予以终结整顿。【试题解析】 根据企业破产法(试行)第 21 条第(三)项规定，企业“有本法第三十五条所列行为之一，严重损害债权人利益的”，应终止整顿。第 35 条的规定：“人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：(一) 隐匿、私分或无偿转让财产；(二) 非正常压价出售财产；(三)对原来没有财产担保的债务提供财产担保；(四)对未到期的债务提前清偿；(五)放弃自己的债权。”该子公司在整顿期间，无偿将一些设备转让给母公司，并放弃了对母公司的债权，这都是同上述法律规定相违背的，因而也是无效的。基于上述事
26、实的存在，债权人要求法院终止该企业的整顿，宣告其破产，法院应当予以支持。12 【正确答案】 由清算组向法院申请追回，并列入破产财产。【试题解析】 对于子公司无偿转让行为，依合同法第 74 条规定，债权人可申请法院撤销该行为。再依企业破产法(试行)第 35 条第 2 款之规定，清算组有权向人民法院申请追回，追回的财产，并入破产财产。 13 【正确答案】 应适用企业破产法(试行)。因为该子公司为全民所有制企业。【试题解析】 企业破产法(试行)第 2 条规定：“本法适用于全民所有制企业。”本案中子公司的 3000 万元资产中，1000 万元来自于国有独资公司，另 2000 万元属于自有国有资产，故该
27、子公司属于全民所有制企业当无疑问。 14 【正确答案】 有效。【试题解析】 仲裁法第 17 条规定：“有下列情形之一的，仲裁协议无效：(一)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；(二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立仲裁协议的；(三)一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。”该案仲裁协议显然不属于上述三种情况。李某订立仲裁协议有其自身利益的考虑，不管是否遵守了民事活动的诚实信用原则，但是只要没有明显违反法定情形，该仲裁协议仍然是有效的。15 【正确答案】 法院应裁定驳回申请。【试题解析】 仲裁法第 58 条规定了当事人可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决的情形。而李某
28、提出申请的理由即认定事实证据不足不是法律上的理由，法院裁定驳回申请是正确的。16 【正确答案】 法院不应裁定撤销仲裁裁决，因为当事人的申请无法律上的理由。17 【正确答案】 能【试题解析】 民事诉讼法第 217 条规定，被申请人提出证据证明，经人民法院组成合议庭查证属实，裁决有法定情形之一的，法院裁定不予执行。本案中的仲裁裁决属于其中第 4 种情形。 因此，李某能在程某申请执行后向受理的人民法院申请裁定不予执行。 18 【正确答案】 张某抢齐某旅行包的行为构成抢夺罪。如果旅行包实为方某所有，张某仍然成立抢夺罪，该客观事实不影响犯罪行为的定性。【试题解析】 抢夺罪，是指以非法占有为目的，乘人不备
29、，公然夺取数额较大的公私财物的行为。本罪的犯罪构成如下：(1)本罪的主体是一般自然人主体，即凡年满 16 周岁并且具有刑事责任能力的自然人都能成为抢夺罪的主体；(2)本罪侵犯的客体是公私财物的所有权；(3)本罪的主观方面是直接故意，并且以非法占有公私财物为目的；(4)本罪的客观方面表现为乘人不备，公然夺取数额较大的公私财物的行为。所谓公然夺取，是指犯罪行为人是当着财物所有人、保管人的面，乘其不注意的情形下将财物夺走，而财物的所有人、保管人在财物被夺的瞬时，即可意识到财物的丧失。根据最高人民法院关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2002 年 7 月 15 日最高人民法院审判委员会第
30、 1231 次会议通过)第 1 条的规定，抢夺公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准如下；(1)抢夺公私财物价值人民币 500 元至 2000 元以上的，为“数额较大”；(2)抢夺公私财物价值人民币 5000 元至 2 万元以上的，为“数额巨大”；(3)抢夺公私财物价值人民币 3 万元至 10 万元以上的，为“数额特别巨大”。本案中，张某当着齐某的面乘齐某不备而公然夺取齐某旅行包，并且获得财物1000 元，该行为已符合抢夺罪构成要件的要求，因而应当认定构成抢夺罪。如果张某抢走的旅行包实际上是方某所有，则是存在认识错误的情况。但是，在抢夺罪中，谁是财物的所有人、保管人应当以行
31、为人的认识为准，而不以实际情况为准，即像本案中存在认识错误的情况下，只要张某认为旅行包是齐某所有，并且当着齐某的面将包公然夺走，则构成抢夺罪，认识错误不影响该罪的成立。 19 【正确答案】 张某组织播放淫秽录像带的行为构成组织播放淫秽音像制品罪。【试题解析】 组织播放淫秽音像制品罪，是指组织召集多人观看、收听并播映淫秽的电影、录像等音像制品的行为。根据最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释的规定，组织播放淫秽的电影、录像等音像制品达 15 至 30 场次以上或者造成恶劣社会影响的，依照刑法第 364 条第 2 款的规定，以组织播放淫秽音像制品罪定罪处罚。 同时，应当注
32、意到本罪不以营利为目的，这是本罪与传播淫秽物品牟利罪等罪名的一个重要区别。本案中，张某组织播放淫秽录像带多达 20 场，符合组织播放淫秽音像制品罪构成要件的要求，因而应当认定构成该罪。 20 【正确答案】 应当按照抢夺罪和故意伤害罪两罪数罪并罚。【试题解析】 根据最高人民法院关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释的规定，实施抢夺公私财物行为，构成抢夺罪，同时造成被害人重伤、死亡等后果，构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案中，张某抢包并故意用车拖带被害人的行为并不成立过失致人重伤罪，因此不符合上述规定，不能依据处罚较重的一罪定罪处罚，而应当将抢夺罪
33、与故意伤害罪两罪数罪并罚。 21 【正确答案】 张某的该行为构成抢劫罪。【试题解析】 (1) 根据我国刑法第 263 条的规定，所谓抢劫罪，是指以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取公私财物的行为。抢劫罪的客观行为表现为行为人对财产的所有人、保管人或者看守人当场使用暴力、胁迫或者其他方法，迫使其立即交出财物或者立即将财物抢走的行为。抢劫罪中的暴力，主要是针对被抢劫者的人身实施的，暴力的程度，最低在于可以排除被抢劫者的反抗，最高限度可以到杀人，所以，只要是对被害人的人身实施强制或者打击，以使其不能反抗或者不敢反抗的行为，都可以认定为暴力。行为人只要实施了暴力，并且事实上劫得了
34、他人的财物，就构成本罪。抢劫罪的胁迫，是以暴力相威胁的胁迫，即以打击、强制甚至杀伤被害人的身体相威胁，以使被害人不敢反抗。使用暴力以外的其他方法的胁迫达到精神强制作用的，不属于抢劫罪中胁迫的范围。同时，胁迫只能是当面针对被害人本人发出的，而不能是通过书信或者他人转告、传达；而胁迫的对象，可以是被害人本人，也可以是与被害人一起遭劫的其他与被害人有密切关系的人，而这种关系使得被害人不得不屈服于犯罪行为人的胁迫而立即交出财物。抢劫罪中的其他方法，是指除暴力、胁迫以外的方法使得被害人不能、不敢或不知反抗。如采取催眠，用酒将人灌醉的方法就属于其他方法。(2) 抢劫罪与绑架罪的区分，首先，抢劫罪是以非法占
35、有他人财物为词的，而绑架罪的目的是勒索财物或者扣押他人为人质；其次，抢劫罪劫取财物的对象是被施暴者，即被害人本人，而绑架罪不是以被害人为劫财对象，而是以被害人的近亲属或者其他人作为劫财的对象。例如，甲绑架了乙和丙，毒打二人后，对乙和丙说，只要他们每人交出 5 万元，就将二人释放。乙和丙分别打电话给家人，要家人送来5 万元。之后甲放了乙和丙。对甲，只能适用抢劫罪，而不是绑架罪，因为甲劫财的对象足被害人本人，而不是与被害人有关的其他人。(3) 抢劫罪与抢夺罪的区别：首先，年满 14 周岁未满 16 周岁的人可以成为抢劫罪的主体但不能成为抢夺罪的主体；其次，抢夺罪侵犯的客体仅是公私财产所有权，而抢劫
36、罪除了侵犯公私财产所有权之外还侵犯他人人身权利；再次，行为表现不同，抢夺是乘人不备夺取，而抢劫是用暴力、胁迫或其他方法劫取财物，抢夺的暴力针对的是财物，而抢劫的暴力针对的是受害人；最后，构成抢夺罪必须达到一定数额，抢劫罪则没有成立犯罪所要求的数额上的限制。本案中，张某以暴力威胁的办法使被害人丁某从朋友处取得 1000 元并交给了张某。显然，张某的暴力威胁是针对丁某的人身而非针对丁某的财物，因此张某的行为是抢劫而不是抢夺。同时，由于张某劫财的对象是丁某，而不是丁某的朋友或者家人，所以张某应当构成抢劫罪而不是绑架罪。22 【正确答案】 张某骑摩托车抢夺是抢夺罪中的法定从重处罚情节。【试题解析】 根
37、据最高人民法院关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2002 年 7 月 15 日最高人民法院审判委员会第 1231 次会议通过)第 2 条的规定，抢夺公私财物达到该解释第 1 条第 1 项规定的“数额较大”的标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第 267 条第 1 款的规定，以抢夺罪从重处罚： (1)抢夺残疾人、老年人、不满 14 周岁未成年人的财物的；(2)抢夺救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等款物的；(3)1 年内抢夺 3 次以上的；(4)利用行驶的机动车辆抢夺的。抢夺公私财物，未经行政处罚处理，依法应当追诉的，抢夺数额累计计算。本案中，张某骑摩托车抢夺他人挎包的行为
38、符合上述司法解释中第(4)点的规定，因此应当从重处罚。 23 【正确答案】 张某的行为应当认定构成抢劫罪。【试题解析】 根据刑法第 267 条第 2 款的规定，携带凶器抢夺的，依照本法第263 条的规定定罪处罚。该条规定了抢夺罪与抢劫罪的转化。根据最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释 (2000 年 11 月 17 日由最高人民法院审判委员会第 1141 次会议通过，自 2000 年 11 月 28 日起施行)的规定，刑法第 267 条第 2 款规定的“携带凶器抢夺”，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢
39、夺的行为。行为人只要有携带凶器抢夺的行为，而不要求在抢夺的过程中实际使用甚至亮出凶器，就可以转化为抢劫罪。本案中，张某携带手枪抢夺的行为符合刑法关于抢夺罪转化为抢劫罪的规定，因此应当认定构成抢劫罪而不是抢夺罪。24 【正确答案】 该国企破产程序中有以下违法之处：(1) 厂长自行申请企业破产不合法。根据企业破产法(试行)第 8 条第 1 款规定：“债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产。” 所以本案中，作为国有企业的糖厂要申请宣告企业破产，应先经其上级主管部门同意，才可以申请宣告破产，而不应自行向法院提出申请。(2) 由糖厂厂长召集并主持债权人会议不合法。根据企业破产法(试行)第14 条
40、规定：“ 第一次债权人会议由人民法院召集，应当在债权申报期限届满后 15日内召开。以后的债权人会议在人民法院或者会议主席认为必要时召开，也可以在清算组或者占无财产担保债权总额的 1/4 以上的债权人要求时召开。 ”所以，本案中由破产企业厂长主持、召集债权人会议是不合法的，法院应占无财产担保债权总额的 1/5 以上的债权人要求召开债权人会议，也于法不符。(3) 由潘某担任债权人会议主席不合法。根据企业破产法(试行)第 13 条第2 款的规定：“ 债权人会议主席由人民法院从有表决权的债权人中指定。” 而本案中，作为债权人会议主席的潘某是有财产担保而又未放弃优先受偿权的债权人，在会议中是没有表决权的
41、，所以也就不能成为债权人会议主席。(4) 所有的保证人均为债权人会议成员，享有表决权不合法。依企业破产法(试行)第 13 条第 1 款之规定，债务人的保证人在代替债务人清偿债务后可以作为债权人，享有表决权。所以本案中，不区分各个保证人的情况，统统作为债权人会议成员并享有表决权，是欠妥当的。(5) 法院召开第二次债权会议的程序不合法。(6) 由破产企业上级主管部门主持清算活动不合法。根据企业破产法(试行)第 24 条第 1 款规定：“ 人民法院应当自宣告企业破产之日起 15 日内成立清算组，接管破产企业。” 而本案中，破产企业由其上级主管部门接管并进行清算活动，是不合法的。清算组成员应由人民法院
42、从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组对人民法院负责并且报告工作。破产法兼具实体法与程序法双重特征，应注意复习其程序规定。通过本题作答，考生应对破产程序有一个基本的印象：国有企业申请宣告破产，应首先经其上级主管部门同意，之后向有管辖权的人民法院提出申请。法院受理后，依法发出公告，通知债权人申报债权，由全体债权人组成债权人会议，并由债务人的上级主管部门提出对该企业进行整顿的申请。整顿如期完成，破产程序终止；整顿不成功，则由法院宣告企业破产，组成清算组，对破产企业的财产、债权进行清理，按破产清偿顺序对有关债权人进行清偿，结束破产程序。二、论述题25 【正确答案】 本案中
43、，宏达集团和下岗职工的利益，得到了政府的庇护，可是，谁来保护债权人的利益? 企业破产，债权人的利益化为乌有。问题是，为什么债权人要承担国有企业经营不利的责任呢?政府有什么理由剥夺他们辛苦经营的成果呢?本案中，债权人的利益遭到了极大的漠视。我国宪法规定，公民的合法的私有财产神圣不可侵犯，国家依照法律规定保护公民的私有财产权。只有为了公共利益需要时，国家才能对私有财产实行征收或者征用，但是也要给予补偿。而本案中，宏达集团有效资产剥离的实质是，其债权人的利益白白被剥夺，并未得到一丝一毫的补偿。这是与宪法的规定和精神相违背的。合同法第 8 条也明确规定，依法成立的合同受法律保护。破产法为了保护债权人的
44、利益，进一步规定了破产无效行为。因而，国有企业改革中必须充分注意到债权人利益的保护。(1) 要保护债权人的利益，就要处理好以下两对关系：首先，国有企业改革和债权人利益保护的关系。我国的国有企业体制僵化，不适应市场经济发展的需要，因而不得不进行改革、改组，优化资产。但是改革过程中不能借改革之名剥夺债权人的合法权益，这就要求国企改革一定要透明、公开，国有资产转让公平合理；其次，国有企业职工利益保护和债权人利益保护的关系。在国有企业改革中，职工的安排是头等大事。但是，应该看到的是，剥夺债权人的利益，并不能从根本上解决这个问题。相反，可能养成这些职工等、靠、要的懒惰思想。政府应该转换思维，改变行政安置
45、的做法，而去拓宽就业渠道，加强下岗职工的培训，完善失业保障体系。(2) 债权人利益保护也同样离不开司法制度的完善和运作。在一个法制社会，法院作为公民权利保护的最后一道屏障，更应该依法办事，独立司法，不为行政权力所左右。债权人利益的保护，需要政府依法行政，需要法院依法独立司法，需要市场经济的进一步完善。26 【正确答案】 “ 一把手 ”纷纷坠入犯罪的深渊且呈上升势头，主要有以下几方面原因：一是特权思想作祟。这些人党性观念不强，在特权思想的影响下，扭曲和变更权力的性质，贪图享乐，利用手中特权，为所欲为，大肆进行职务犯罪。二是缺乏守法意识，心存侥幸心理。他们都懂法，知道什么是犯罪及其后果，但其法制观
46、念不强，心存侥幸，对有关规定置若罔闻。三是缺乏有效的监督。上级对下级只重工作和业绩，却弱化了相应的制约和监督；本单位的会计、审计、纪检监察的监督形同虚设，因为他们不敢也无法监督。对“一把手” 搞暗箱操作，从中渔利的情况，群众很难了解，也难以形成有效的监督。四是打击力度不够。与侵犯财产罪相比，打击职务犯罪的力度明显要小一些，体现不出法律的威慑力。如何才能预防和减少“一把手” 犯罪?首先要对他们加强思想政治教育，解决好权力观、地位观、利益观的问题；其次要加强法制教育，增强法律意识，使之自觉在思想上构筑法律的“ 高压线 ”，最后要加强有关立法工作，进一步加大打击力度。此外，还应加强对领导干部特别是主
47、要领导干部行使权力的监督，对“一把手” 强化监督，加强对其权力的制约，坚决依法办事，用法律法规来规范“一把手” 的活动，避免权力的滥用。进一步建立健全并落实各项规章制度，如政务(校务、厂务)公开制、财产申报制、政府采购制、定期轮岗制、离任审计制、会计委派制、行风评议制及收支两条线等制度，以良好的制度防止腐败。加强财务管理，严禁私设“小金库”，铲除滋生腐败的土壤。要加强党委对预防职务犯罪工作的领导，并纳入反腐斗争的总体格局，形成社会化大预防格局；逐步完善监督体系，使监督权力具体化、制度化、规范化，实现党内、行政、司法、舆论及群众监督相统一，纪律、法律、经济约束相协调的监督制约机制，使监督富有成效，还要完善民主集中制，坚持重大事项集体研究决定，杜绝暗箱操作。对违法行为及时查处，以警示干部、教育干部、挽救干部，对社会舆论大、影响不良而司法机关不能充分收集相关证据的干部，要求其引咎辞职。
