1、国家司法考试卷四模拟试卷 46 及答案与解析一、分析题1 案情：昆明花商刘某委托运输个体户张某开车运输一批鲜花到北京，由于刘某与张某长期有生意来往，又加上刘某这几天生意比较忙，一直无法脱身，于是刘某拟定了一个价格范围，委托张某将鲜花按时运到指定地点卖给北京的客户，价格由张某根据当时花的状况在刘某拟定的价格范围内自由决定。刘某给予张某运输费3030 元，并且约定抽取卖花所得的 4%给张某作报酬。在张某开车往北京运输鲜花的途中，在安徽境内中途停车吃饭，谁料饭店的酒菜存在卫生问题，导致张某食物中毒，张某被紧急送往医院抢救，等张某完全苏醒时已是第二天深夜。张某考虑到鲜花保鲜期较短，如果不及时运输，会导
2、致鲜花无法在刘某给定的价格范围内出售，而自己身体虚弱无法开车进行长途运输，与刘某联系得知刘某已赴泰国，10 天后才能回国。于是，张某找了一个当地的运输公司委托其将鲜花运到北京指定地点卖给北京的客户并告知了其价格范围，张某交纳了运输费 2000 元并约定运输公司可以抽取卖花所得的 2%作为报酬。虽然运输公司及时起运，但由于已经耽搁了两天，运到时鲜花已经很不新鲜，北京客户要求降价出售，运输公司联系上张某，张某考虑到鲜花情况，答应降价出售。结果以刘某给定的最低价格的一半价格出售。事后，运输公司扣除了卖花所得款项的 2%后将款项交给了张某，张某又从中扣除了卖花所得款项的 2%后将款项交给了刘某。刘某计
3、算了一下，其损失将近 5000 元。故刘某提出，原来说按指定价格范围卖出，按比例提成。现在卖价只有给定最低价格的一半，张某就不应再拿 4%的报酬。张某则认为延误是由于饭店的酒菜存在卫生问题造成的，自己并没有过错，自己当然应当拿 4%的报酬。问题：1 刘某委托张某代为销售鲜花，而张某在中途将鲜花委托运输公司代为销售，未经刘某同意，张某是否超越了代理权?为什么? 2 运输公司与张某之间是什么法律关系? 3 刘某的损失应由谁来承担? 4 假如运输公司取得卖花款后扣留不给，该损失应由谁负担? 5 如果运输公司在卖鲜花时垫付花市交易费 1000 元，运输公司应向谁要求支付?能否要求支付利息?6 案情：严
4、某计划开一家餐厅，并开始着手选址、装修、聘请人手、进行培训等工作。同时向工商局提交了申办营业执照的申请，后有朋友告知还须申请卫生许可证，严某便按照要求，向卫生局提交了卫生许可证的申请，但迟迟没有回复，而与他同期提交申请的张某早已拿到卫生许可证。严某向其询问，方知卫生局已经将卫生许可证的审批权限委托给了某卫生防疫站。严某便重新向卫生防疫站提出申请。而工商局在审查严某申请的过程中，发现严某的餐厅坐落在居民楼下，附近居民甚众。根据案情，请回答下列问题：6 卫生局的做法是否正确。如果不正确，如何更正? 7 设有居民王某、刘某住在严某计划开办的餐厅隔壁，认为其餐厅将会导致噪音、油烟、污染物等，干扰他们的
5、日常生活，请问他们有什么权利，应如何主张? 8 卫生防疫站通过调查，觉得严某拟建的餐厅有卫生不合格之虞，在卫生防疫站正式做出不予许可的决定之前，严某应如何申请救济? 9 如果卫生防疫站经过调查，正式对严某做出不颁发卫生许可证的决定，严某不服，想提起诉讼，该以谁为被告?理由何在?10 如果严某不提起诉讼，想请求复议，该向谁提起? 11 案情：王超(女) 与刘东(已去世) 于 1982 年结婚，二人均属再婚。王超有一子，5 岁，后取名王虎；刘东有二女，分别为 8 岁、6 岁，取名刘玉、刘月。王超自老伴于 8 年前去世后，一直独自住在市河东区。2001 年 3 月，王超分别打电话，要求刘玉、刘月、王
6、虎每人付给她赡养费 85 元。但刘玉、刘月对其继母的要求置之不理。王虎有心支付，但惧怕其妻刘晓琴，因此也未作答复。 2002 年 1 月，王超老人在伤心无奈的情况下，将三个子女告上法庭，要求三个子女支付赡养费。现刘玉住在河西区，刘月住在河南区，而王虎则随其妻在外地工作多年，刚借调至河北区某机关工作一年，但户口尚未到本地。问题：11 王超可以向哪个法院起诉?为什么?12 设由于王虎生活条件不如刘玉、刘月，而且王虎是其亲生子女，故王超能否只向刘玉、刘月追索赡养费?为什么? 13 诉讼过程中，王超一时想不开，得了脑中风，导致偏瘫，又无力支付医疗费，请问该费用怎么处理? 为什么 ? 14 判决之后，刘
7、玉、刘月、王虎在三个月内均未向王超支付赡养费，王超于是向法院提出了强制执行申请。法院正在积极进行执行工作，然而 5 天后的一个晚上，王超想喝水从床上取放在桌上的暖瓶时一头栽至地上，导致脑出血死亡。请问法院如何处理其执行程序? 为什么 ?15 案情：1999 年 2 月 10 日中午，夏某酒后从亲戚家驾车回家，车速很快。车到县法院门口时，突然从巷子里冲出一辆自行车。两车相撞，骑自行车的江某(14 岁，中学生)当即被撞出 10 米多远，左手、右脚骨折，头上血流不止。虽经法院出来的几名法警将其送到医院抢救，但最终因颅骨断裂而死亡。后此案被县公安机关立案侦查，县检察院提起公诉。在开庭审理时出现了以下情
8、况：15 辩护人齐某独立提出回避申请，理由是：江某的父亲聘请的诉讼代理人曾经以“了解案情”为由邀请本案公诉人到本县 “海鲜大酒楼”吃饭，可能影响案件公正审理，因而要求公诉人回避。请问：齐某有权提出回避申请吗?其理由是否成立? 16 若本案公诉人是检察长，而法院审判委员会决定让他回避。请问：审判委员会可以这样做吗? 17 夏某要求公诉人回避。其理由是公诉人在讯问时先人为主，态度严厉，且对其的指控失请问：审判长的做法符合法律规定吗? 18 夏某要求县人民法院集体回避，认为此案应由上级法院审理。其理由是本案的证人多系县法院的法警，这些法警又与本院的工作人员非常熟悉，因此对本案的公正审理会有影响。请问
9、：夏某的要求是否合理? 19 江某的法定代理人其父江中华提出：夏某的父亲是县人民法院的副院长，日夏某从小存法院的家属区长大，对法院的工作人员均较熟悉，因此对本案的公正审理会有影响。请问：江中华有权提出回避申请吗?江中华要求法院集体回避的理由正确吗? 为什么? 20 案情：甲省建筑总公司下属的第一分公司与上海某企业集团签订了一项建筑承包合同，由甲省建筑总公司第一分公司在上海浦东新区为该企业集团建厂房共近 2万平方米，双方在合同中并未订立仲裁条款。后在合同履行中发生纠纷，某企业集团便向某仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会接到申请后，经过审查，7 日后，认为符合受理条件，决定受理，并在 5 日后将申请书
10、副本送达被申诉人。被申诉人收到后，于 15 日内提交答辩状，仲裁委员会在收到被申诉人的答辩状后，即将开庭的时间、地点以书面形式通知了当事人并按期由仲裁委员会主任指定三名仲裁员组成仲裁庭公开审理此案，并做出裁决。建筑总公司第一分公司(被申诉人)对裁决不服，在收到裁决书后 15 天以内向人民法院提起诉讼。问题：20 仲裁委员会是否能受理该案?为什么? 21 仲裁委员会的做法有何违法之处?为什么? 22 本案被申诉人向人民法院起诉，人民法院是否可以受理?为什么? 23 案情：被告人林大伟，男，32 岁，中国农业银行某县支行某镇营业所储蓄员。某县农业银行举办“888“有奖储蓄，公开发行奖券，每张奖券面
11、额为 5 元，定期 1年，发行一组 20 万户，总金额 100 万元，共设四类奖 2221 个，其中特等奖 1 个，奖金 1 万元。1 月 12 日，被告人林大伟在该县银行存款并代表营业所领取 2 万元奖券，回来后将奖券分摊给本所职工销售，自己负责发行 2000 元的奖券。3 月 12日，该县银行存款股副股长李某某，带着该县西南山区未售完的 1.5 万元奖券到营业所，要求林大伟再承担 1.5 万元奖券的发行任务，并告诉林大伟，奖券必须在 3月 15 日抽奖前发放完。3 月 14 日，林大伟已售出 11200 元奖券，尚有 5800 元奖券未售出。3 月 11 上午 8 时，林大伟到镇供销社推销
12、了 5000 元奖券，他在办理财经手续时，让出纳员将转账支票日期写为 3 月 14 日。当时林大伟没有把奖券交给供销社。上午 9 时许，林大伟骑车去县城看到摇奖结果，遂赶回镇里。林大伟将含有特等奖的 800 元奖券留下，将另外 5000 元奖券送给供销社。4 月 3 日，林大伟找到其好友刘某某到县银行兑现奖金 1 万元，占为已有。问题：23 林大伟获得的 1 万元奖金属于谁所有?为什么? 24 林大伟的行为应该如何定性?为什么? 25 林大伟的行为应该处什么刑罚? 26 有奖销售、有奖储蓄活动中的贪污行为的罪与非罪的界限如何确定? 27 假设林大伟在 3 月 14 日把 5800 元奖券都售给
13、了镇供销社，而发生本案中的最后情形，那么，对林某的行为又该如何定性? 28 若林大伟与另一职员王某一起推销奖券，而王某因病未能一同前往，则对王某该定什么罪? 为什么? 29 某中级人民法院对一刑事案件如何认定事实无法形成统一意见，便向所在省的高级人民法院刑二庭请示，省高级法院刑二庭通过开会研究并报院审判委员会讨论，以公函形式做出明确答复。该中级人民法院依此答复顺利地对案件进行了及时地判决。问题：请运用法理学的有关原理对此进行评析。二、论述题30 某地在招商引资过程中，党委和政府要求当地司法机关要切实为外商办实事，净化投资环境，提供优质服务。某外商来当地开发区洽谈一个重大项目，人住宾馆不久，却丢
14、失了钱包，内装数千元外币。书记、市长严令当地公安机关限期破案，公安部门倾巢出动，设卡排查，当夜就抓获小偷，钱包如数追回。书记、市长当即批示司法机关一定要从快严惩这个小偷。后书记、市长亲自登门送还外商失窃的钱包，并介绍了公安部门雷厉风行抓获小偷的经过，表示一定要让司法机关对小偷严惩不贷。第二天，外商却中止了投资谈判离开了当地。请从法律执行、法律适用角度，对这一事件谈谈你的看法。答题要求：1运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。 31 近年来刑事案件在审理过程中，当事人一方或双方常常设法邀请一领域内知名法律专家或学者，通过论
15、证会的形式为案件出具专家法律意见书，以此来支持本方的观点，并试图影响法官的判决，对此有人指出专家法律意见深入案件的审理是一种新形式的腐败，会影响法官的司法独立，但也有人认为专家法律意见，只是一种说理上的观点，他是否被采纳取决于法官，不能成为主导断案的唯一依据，因此专家的意见并不会干扰法官独立审判，并可能成为法官断案有益的帮助。问题：请你谈谈对法律专家意见书的认识。(注意：不能仅就个别问题太具体适用法律的意见)答题要求：1、运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；2、说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3、字数不少于 500 字。三、文书题32 案情：自 2000 年以来，被告人李甲与其
16、父李乙关系不和，经常吵架。李甲多次向李乙提出要钱购买摩托车，均被李乙拒绝。李甲便怀恨在心，产生了杀害李乙的念头。2001 年 12 月某日，李甲将一支坏了的长管火药枪(长 1.5 米)和三枚铅弹从李乙房间拿到自己房间。2002 年 1 月 24 日，李甲从羊栏镇买回一颗螺丝钉将火药枪修好，然后又买回一包火药，并将一些火药装入枪管。1 月 26 日晚，李甲叫李乙去看守芒果园，李乙不想去，父子二人因此又发生争吵，李甲遂下决心杀死李乙。1 月 27 日中午，李甲将一枚铅弹装入火药枪管。当日晚上 1l 时许，李甲从家中持火药枪到其父李乙看守芒果园的木屋，持枪朝睡在木屋内床上的李乙开了一枪，李甲将火药枪
17、丢在木屋内，便回家睡觉。1 月 28 日上午 9 时许，李甲来到现场，将火药枪摔断丢在木屋内，然后将其堂兄李丙叫到现场，企图制造李乙自杀的假象。后经过公安机关侦查于 2002 年 1 月 29 日李甲被刑事拘留，同年 5 月 6 日被逮捕。现押于市第一看守所。市中级人民检察院以检 诉(2002)号起诉书指控被告人李甲犯故意杀人罪，市中级人民法院公开审理了此案，现请你对本案写一份刑事判决书。答题要求：1格式正确，应具备的事项齐全；2请求合法有据，定性准确；3文字通顺简练，无语法错误和错别字；4题中未涉及的当事人自然情况及司法机关的名称、文号等可自行编撰，但不得署应考人员姓名。国家司法考试卷四模拟
18、试卷 46 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 没有超越代理权。因为张某在中途委托运输公司处理鲜花，是紧急情况下做出的保护被代理人刘某利益的转委托行为，属于代理中的复代理。根据法律规定，在紧急情况下，为了保护代理人的利益，代理人可以未经被代理人同意转托他人代理。故张某的行为并未超越代理权。2 【正确答案】 运输公司与张某之间就出售鲜花形成的合意是次代理人与代理人之间的关系。运输公司是刘某的代理人而非张某的代理人。3 【正确答案】 张某对刘某的损失承担赔偿责任。因为张某与刘某就运输鲜花形成的是运输合同关系，根据合同法的规定，在运输合同中，承运人应当承担无过错责任，除非有法定的免责事由。在本案中
19、，张某没有法定的免责事由，因此应当就造成的损失承担赔偿责任。当然张某有权向导致张呆食物中毒的饭店提起侵权之诉要求赔偿。【试题解析】 合同法第 311 条规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”而在本案例中，承运人张某虽然对于货物发生的毁损没有过错，但也没有免责事由，因为鲜花不新鲜不是当然由于货物本身的性质造成的，而是与张某生病导致的耽误有关系。因此根据这一条的规定，张某应当承担赔偿责任。同时对于运输公司可而,则是由于货物本身的性质造成,因此其不承担损
20、害赔偿责任。故本案中的经济损失应由张某承担，但是张某可以造成自己食物中毒的饭店进行追偿。4 【正确答案】 刘某可依据其与运输公司之间的委托关系要求其返还卖花款。【试题解析】 合同法第 400 条规定：“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。”在本案中，刘某不能向张某要求承担赔偿责任，因为代理人在选择次代理人时，仅就第三人的选择及对第三人的指示承担过错
21、责任，在本案中，很难说张某在选任第三人时有过错。5 【正确答案】 应向被代理人刘某要求支付费用及其利息。【试题解析】 合同法第 398 条规定：“受托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及利息。”运输公司是刘某的受托人而非张某的受托人，放应由刘呆支付 1000 元的交易费用及其利息。本案例中体现的是复代理制度(转委托)。对于此制度，民法通则和合同法都有规定，故此，考生应当结合两部法律的相关规定综合考虑。6 【正确答案】 卫生局的做法不正确。如卫生局已经将权限委托给卫生防疫站，应履行告知义务，或者将严某的申请材料直接转交给卫生防疫站。【试题解析】
22、 行政许可法第 32 条规定：申请事项不属于行政机关职权范围的，应当及时做出不予受理决定，并告知当事人向有关行政机关申请。结合本案分析，卫生局将本属于自己的职权委托给卫生防疫站后，应履行告知义务或转交义务，以使相对人严某的申请能得到及时的处理，否则，卫生局的懈怠即构成了一种不作为，是对自己本该履行的义务的违反。7 【正确答案】 王某、刘某若认为严某开办餐厅将影响他们的日常生活，可以向颁发营业执照的工商局进行陈述和申辩，主张权利。【试题解析】 行政许可法第 36 条规定，行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人，利害关系人有权进行陈述
23、和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。结合本案分析，王某、刘某认为严某的餐厅将会影响他们的日常生活，这样工商局颁发给严某营业执照的行为直接关系到他们的重大利益，王某、刘某也成为了工商行政许可行为的利害关系人，工商局应当告知他们有陈述自己意见的权利，而且工商局也应当同时听取申请人和利害关系人王某、刘某的意见，并且在做出相关行政决定的时候参考该意见。8 【正确答案】 严某可以申请听证。【试题解析】 行政许可法第 46 条规定：法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，应当举行听证；该法第 47 条规定；行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在做出行政许可决定前，
24、应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。听证制度是一项符合民主、公正、公开要求的制度，它保证公民在可能遭到行政机关做出对其不利决定时，有权通过听证制度进行陈述和申辩。结合本案分析，工商局不拟颁发营业执照的行为与申请人严某关系甚巨，所以在做出这一不利决定之前，要告知申请人严某有要求听证的权利，严某也可以主动要求。9 【正确答案】 严某应该以卫生局作为被告，来提起诉讼。本案是严某认为卫生防疫站的不予颁发许可证这一具体行政行为侵犯了他的合法权益提起的行政诉讼。根据行政诉讼法25 条规定：由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。本案中，卫生防疫站是受卫生局委托行使相关职权，
25、其行为的后果属于委托机关卫生局，在诉讼中也由卫生局作为被告来参与诉讼法律关系。10 【正确答案】 严某申请复议，应该向所在卫生局所在的人民政府或卫生局的上一级主管部门提起。【试题解析】 受托机关的行政行为的后果归属于委托机关，防疫站颁发许可证的行为的效果归属于卫生局。如要对该行为提出复议，则等同于对卫生局自身做出的行政行为提出复议，而根据行政复议法第 12 条规定：对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级别人民政府申请复议，也可向上一级主管部门申请行政复议。所以本题中严某如请求复议，该向卫生局所属的同级人民政府或卫生局的上一级主管部门提起。11
26、【正确答案】 可以向河东区、河西区、河南区、河北区人民法院起诉。依照民事诉讼地域管辖的一般规则，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。因此，本案中，市河西区人民法院、河南区人民法院以及王虎经常住所地的河北区人民法院均有管辖权。但这几个法院对年迈老人来说，打官司极为不便。依据有关规定，追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。据此，河东区人民法院也有管辖权。因此，王超可以向河东区、河西区、河南区、河北区人民法院
27、起诉。12 【正确答案】 不能。王超与刘玉、刘月形成了有抚养关系的继子女关系。因此，刘玉、刘月与王虎有同等的赡养义务。此时，王超变更其诉讼请求，只向刘玉、刘月要求支付赡养费，是将负担的 1/3 又转嫁给了刘玉、刘月，从而使刘玉、刘月负担了不该自己承担的义务，损害了刘玉、刘月的合法权益，为法律所不许。因此，王超不能只向其义务人之中的某个人或某两个人追索赡养费。13 【正确答案】 法院可以裁定先予执行。民事诉讼法第 97 条规定：人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：(一)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；(二)追索劳动报酬的；(三)因情况紧急需要先予执行的。第 9
28、8 条规定：人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：(一)当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；(二)被申请人有履行能力。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。王超的情况完全符合上述情况，因此，根据原告的申请，人民法院应当裁定先予执行，要求三被告先付原告医疗费用。14 【正确答案】 裁定终结执行。民事诉讼法第 235 条规定：有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：(一)申请人撤销申请的；(二)据以执行的法律文书被撤销的；(三)作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务
29、承担人的；(四)追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；(五)作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；(六)人民法院认为应当终结执行的其他情形。本案中，权利人王超死亡，执行赡养费已无任何意义，因此，法院应当终结执行。15 【正确答案】 我国刑事诉讼法第 28 条第 1 款规定：审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。由此我们可以看出，回避的申请权只能由当事人及其法定代理人拥有，其他人不能申请。刑事诉讼法第 29 条规定：审判人员检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会
30、见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。根据以上规定，只有当事人及其法定代理人才有申请回避权，齐某是辩护人，无权独立提出回避申请，但理由成立，符合刑事诉讼法第 29 条规定。16 【正确答案】 刑事诉讼法第 30 条规定：审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。对侦查人员的回避做出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次
31、。因此，检察长的回避只能由同级人民检察院检察委员会决定，法院的审判委员会无权决定。17 【正确答案】 刑事诉讼法第 28 条规定：审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；(二)本人或者他的近亲属和奉案有利害关系的；(三) 担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；(四)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。另外，第 29 条(如上述)也规定了一个申请回避的理由。除了第 28、29 条规定的理由外，当事人不得以其他理由申请回避。刑诉解释第 29 条规定：不属于刑事诉讼法第 28
32、 条、第 29 条所列情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。况且法院无权决定公诉人员的回避。因此，审判长当庭驳回申请是合法的。18 【正确答案】 不合理。回避的法定理由中并没有“法院工作人员与证人有关系”这一条。因此，以证人多为法院法警为由要求法院回避是不合理的。19 【正确答案】 按我国刑事诉讼法第 28 条的规定，当事人及其法定代理人有权申请回避。1996 年我国刑事诉讼法的一个重要变化就是将被害人的法律地位由其他诉讼参与人提升为当事人；因而被害人江某的法定代理人其父江中华有权申请回避。其次，江中华要求法院集体回避的理由是正确的。我国刑事诉讼法第 28 条第 4 项规定：与本案当
33、事人有其他关系，可能影响公正处理案件的，审判人员、检察人员、侦查人员在此情况下应回避。这种“其他关系” 是指执法人员与案件的当事人有朋友、邻里等关系。本案中，夏某的父亲是该法院的副院长，且夏某与该院的工作人员非常熟悉，为防止审判人员在审判中偏袒一方而影响案件的公正处理，县法院理应集体回避，并请求上级法院指定其他法院管辖此案。20 【正确答案】 仲裁委员会对本案没有管辖权。因为依据我国仲裁法第 4 条的规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。本案中某企业集团在没有仲裁协议的情况下向仲裁委员会申请仲裁而仲裁委员会却予以受理，是
34、没有法律根据的。21 【正确答案】 仲裁委员会在 7 日后才决定受理是错误的。因为根据仲裁法第 24 条的规定，仲裁委员会收到仲裁申请书之日起 5 日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知当事人；认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理，并说明理由。仲裁委员会在受理该案并予以仲裁时，由仲裁委员会主任指定仲裁员的做法是错误的。依据仲裁法第 31 条的规定，当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。仲裁庭公开审理此案也是错误的。根据仲裁法第 40 条的规定
35、，仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。本案中并无当事人公开审理的协议，仲裁庭不应将其公开审理。22 【正确答案】 本案中人民法院不能受理被诉人的起诉。根据仲裁法第 9 条的规定，仲裁实行一裁终局的制度。裁决做出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。因此本案中人民法院不能受理被诉人的起诉。但是，因为本案仲裁委员会无当事人的仲裁协议而开庭仲裁且程序违法，属于仲裁法第 58 条所规定的可以向仲裁委员会所在
36、地的中级人民法院申请撤销裁决的情形，故被诉人不服仲裁裁决，可以以无仲裁协议、程序违法为由申请人民法院撤销该仲裁裁决。法院撤销该仲裁裁决后，其可再向人民法院起诉。23 【正确答案】 属于县农业银行所有。这是因为：县农业银行发行的奖券有截止日期，即奖券必须在 3 月 15 日摇奖前发放完毕。如果在 3 月 15 日摇奖前所有的奖券发放完毕，那么，作为特等奖奖金的 1 万元的所有权就转移于特等奖券的所有者，或者是个人，或者是单位。如果在 3 月 15 日摇奖前奖券没有发放完，而恰好特等奖券又在没有发放的奖券之中，那么，作为特等奖奖金的 1 万元的所有权就仍然属于县农业银行。24 【正确答案】 林大伟
37、的行为构成贪污罪。贪污罪是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的行为。本案被告人林大伟身为银行工作人员，利用为县农业银行推销有奖储蓄的奖券的职务之便，采取改变奖券发放日期等弄虚作假手段，在开奖并得知中奖结果后，将未售出且含有特等奖奖券的 800 元奖券据为自己认购的奖券，因此，林大伟的行为侵犯公共财产所有权，符合贪污罪的构成特征，对其应以贪污罪定罪量刑。25 【正确答案】 根据刑法第 383 条第 1 款第 3 项规定：个人贪污数额在 5 千元以上不满 5 万元的，处 1 年以
38、上 7 年以下有期徒刑；情节严重的，处 7 年以上10 年以下有期徒刑。因此应对林大伟应处 1 年以上 7 年以下有期徒刑。26 【正确答案】 要正确区分与有奖销售、有奖储蓄活动有关的行为的贪污罪与非罪的界限，关键是要搞清楚行为人获取的奖品、奖金的所有权归属。如果奖品、奖金的所有权归属不明或者归个人所有，则不构成贪污罪；如果奖品、奖金的所有权为公有，行为人非法获得 1 万元的巨额奖金，由于这 1 万元奖金的所有权属于县农业银行，林大伟利用职务之便，采取欺骗手段非法占有，则构成贪污罪。27 【正确答案】 应该定侵占罪。本题中奖金应该归镇供销社所有，只不过暂时在林大伟处保管。根据刑法第 270 条
39、规定：“将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大拒不交出的，依照前款规定处罚。本条罪，告诉的才处理。” 应该以侵占罪论处。28 【正确答案】 对王某不应定罪。因为共同犯罪构成的主观条件为“有共同犯罪的故意”，王某因病未去推销，根本没有共同犯罪的故意，故不构成犯罪。29 【正确答案】 上述案例反映了我国部分法院在刑事审判过程中所存在的一些问题，其实质是请示制度是否合法、合理的问题。根据法理学原理，司法(包括刑事审判)应当遵循法治原则、
40、平等原则、司法独立原则和司法责任原则。但在该案中，我们却发现这些原则受到了不同程度的破坏。(1) 就法治原则而言，该原则要求法院在审判的过程中应当以事实为根据，以法律为准绳。所谓以事实为根据，是指法院只能以被合法证据证明了的事实和依法推定的事实作为适用法律的依据。但在本案中，当该中级人民法院无法认定事实而向上级法院请示、并根据上级法院的答复做出判决时，其适用法律的依据并不是事实，而是上级法院经过“研究并讨论” 过的“事实”，这明显地违背了法治原则。(2) 就平等原则而言，该原则要求公民享有平等的法定权利。然而在本案中，当该中级人民法院无法认定事实而向上级法院请示、并根据上级法院的答复做出判决时
41、，被告人的法定权利已经受到了严重的侵犯。因为他如果对中级法院的判决不服而向高级法院提出上诉时，由于该判决是以高级法院的答复为依据做出的，因此很难相信高级法院会做出“ 改判 ”或“撤销原判”。这意味着被告人的上诉权已经被剥夺了。(3) 就司法独立原则而言，该原则要求法院在办案过程中，依照法律规定独立行使司法权。然而当该中级法院向上级请示时，已经意味着其不是独立地进行审判了。事实上，法律之所以设置多级法院，并规定了二审终审制，并不是因为上级法院所做出的判决一定比下级法院正确，而只是在法律上多设置了一层纠错机制而已，因此，请示制度无疑还违背了法律规定的本意。 (4) 就司法责任原则而言，该原则要求司
42、法机关和司法人员在误判、错判时，应当承担相应的责任。从我国目前的实践来看，发现误判、错判的一个主要途径就是通过上级法院的上诉审发现的。然而，在请示制度之下，由于下级法院的判决是根据上级法院的答复做出的，这客观上使得上级法院发现误判、错判的可能性大为降低；即便以后发现该案件为误判、错判，但由于案件的审判是根据上级法院的答复做出的，下级法院和有关的司法人员的责任也因此难以认定，这实质上将使司法责任原则被架空。事实上，本案体现了我国在审判过程中所存在的一种误区，即“重结果、轻程序” 。然而，法治社会中对程序是非常关注的，对程序的违反就意味着是违法的，因此，有必要进一步强调在司法过程中应当严格遵守程序
43、的规定。二、论述题30 【正确答案】 我国宪法和法律明确规定，司法机关依法独立行使审判权、检察权、侦查权，不受行政机关、团体和个人的干涉。小偷犯了盗窃罪，该如何定罪量刑处罚，应是司法机关根据法律规定做出处理的事。书记、市长为了迎合外商，对案件的处理发表指示，这干预了司法机关依法独立行使职权。外商听到书记、市长要求司法机关严惩这个小偷，可能会心生疑虑：今天他们为了吸引我投资，可以调动行政机关、司法机关全力为我服务；明天我投资进来，假如在生产经营过程中和当地政府发生矛盾，如果诉诸法律，闹到法庭上，到那时司法机关是听法律的，还是听书记、市长的呢? 由此不难理解外商的离开了。尽管我国强调依法行政，可我
44、们的一些党政领导还是缺少基本的法律常识、应有的法律观念，甚至在潜意识里把司法机关当成所在地的一个职能部门，随意对司法机关发号施令。有的领导甚至认为，当地的法院、检察院就应当为地方经济服务，保护当地的经济利益。这种现象与建设法治国家的要求不符。据此，可以从政治与法律的分界、法律的程序正义，法律与经济的关系等展开论述。31 【正确答案】 诉讼过程中，由当事人一方邀请法律专家或学者，通过论证会的形式为案情出具的专家意见书，虽然可能起到一定的正面作用，但其负面影响也是重大的。因此应当减少专家意见书在诉讼中的应用。对此，可从专家意见书的性质、影响及其与司法独立、司法公正的关系等方面进行分析：1、专家意见
45、书的性质。根据我国的法律规定，专家意见书既不是书证和证人证言，亦非鉴定结论，它不属于法律规定的七种证据形式中的一种，也就是说它不能作为证据在诉讼中使用，不具有任何证据效力而只是一种学理解释。2、专家意见书的影响。首先，从当事人的角度来看，其之所以热忱于专家意见书的原因是对其自身诉讼利益的追求和一定程度上对司法的不信任，其主要目的在于通过这一方式来改变对自己不利局面，其次，从法官的角度来看，专家意见书对法官的自身素质，是一个巨大的考验，它既是一个“诱惑” ，也是一个潜在危险，对其采纳与否往往可能直接影响到裁判的结果。3、专家意见书与司法独立和公正的关系问题。首先，专家意见书与司法独立的关系问题，
46、关于司法独立的含义，学界见解不一，但其最基本的组成部分至少应包括司法权、法院的独立及法官的独立。具体来说，就是司法权在行使过程中完全自主不受外部因素，特别是政治系统的外来力量干扰。在诉讼过程中司法主体应是中立裁判者，不应受到外来力量的干扰。在专家意见书出现后，一方面专家意见书经过学术权威的论证，同时学术权威本身又有广阔的人际关系网或是直接担任领导职务。另一方面，法官自身素质不高，害怕承担责任，也是专家意见书得以盛行的原因之一，最终往往是直接影响案件的判决，进而侵害了司法独立。其次，专家意见书与司法公正关系问题。司法公正以司法独立为先决条件，以维护公民的合法权利为目标。基于专家意见书在诉讼中的巨
47、大作用，才为当事人执著追求。专家意见书作为一当事人聘请专家进行论证的结果，不管权威性和正确如何，都无法回避单方性。而社会地位、财力一般的当事人，更无能力获得专家意见书，必然凸显社会的阶层差距与矛盾，与“法律面前人人平等 ”的原则相违背。总之，专家意见书在本质上是一种学理解释，但其对司法独立和司法公正构成了重大挑战，容易造成重大的负面影响。因此，应当在诉讼中减少专家意见书的应用。三、文书题32 【正确答案】 市中级人民法院刑事判决书(2003)刑初字第号公诉机关：人民检察院。被告人：李甲，男，1983 年 7 月 3 日出生，汉族，初中文化，省市人，住市羊栏镇村，农民。因本案于 2002 年 1
48、 月 29 日被刑事拘留，同年 5 月 6 日被逮捕。现押于市第一看守所。指定辩护人：刘甲，市律师事务所律师。市中级人民检察院以 检诉(2002) 号起诉书指控被告人李甲犯故意杀人罪，于 2002 年 5 月 20 日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开审理了此案。审理省市人民检察院指控原审被告人李甲犯故意杀人罪一案，市中级人民检察院指派检察员张甲出庭李持公诉，被告人及其指定辩护人刘甲等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。市中级人民检察院指控称：自 2000 年以来，被告人李甲与其父李乙关系不和，经常吵架。李甲多次向李乙提出要钱购买摩托车，均被李乙拒绝。李甲便怀恨在心，产生了杀害李乙的念头。2
49、001 年 12 月某日，李甲将一支坏了的长管火药枪(长 1.5米)和三枚铅弹从李乙房间拿到自己房间。2002 年 1 月 24 日，李甲从羊栏镇买回一颗螺丝钉将火药枪修好，然后又买回一包火药，并将一些火药装人枪管。1 月 26日晚，李甲叫李乙去看守芒果园，李乙不想去，父子二人因此又发生争吵，李甲遂下决心杀死李乙。1 月 27 日中午，李甲将一枚铅弹装入火药枪管。当日晚上 11 时许，李甲从家中持火药枪到其父李乙看守芒果园的木屋，持枪朝睡在木屋内床上的李乙开了一枪，李甲将火药枪丢在木屋内，便回家睡觉。1 月 28 日上午 9 时许，李甲来到现场，将火药枪摔断丢在木屋内，然后将其堂兄李丙叫到现场，企图制造李乙自杀的假象。经法医鉴定：李乙系生前被他人持霰弹枪(又称滑膛枪)近距离击中左肺、心脏，造成失血性休克死亡。认定上述犯罪事实的证据有证人证言、提取笔录、现场勘查笔录、现场照片、现场方位图、刑事科学技术鉴定书、司法精神病鉴定书和被告人供述等。被告人辩护人刘甲称：被告人李甲犯罪时刚满 18 周岁不久，虽已成年，但毕竟涉世不深，可酌情从轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人
