1、国家司法考试卷四模拟试卷 50 及答案与解析一、分析题1 案情：徐某 1990 年曾因投机倒把罪被判 5 年有期徒刑，服刑期间经过减刑，于1994 年 11 月刑满释放。1998 年，徐某在某市开设一娱乐城，自任总经理，为牟利，非法提供色情服务。为了对付公安机关的查处和管理卖淫妇女，徐某要求统一保管卖淫妇女的身份证，对卖淫妇女实行集体吃住、统一收费、定期体检和发避孕工具的措施。徐某聘用李某负责保安，聘用赵某协助管理卖淫妇女。营业初期，有陆某等六名妇女卖淫，陆某又将二名刚满 13 周岁的女孩林某引诱来卖淫。林某来到后反悔，徐某将之强奸，逼迫其卖淫。一次，出租汽车司机罗某得知公安机关晚上要检查娱乐
2、场所，便给徐某报信，使娱乐城躲过了公安机关查处。后公安机关严密侦查，于 1998 年 6 月查封了娱乐城，在对卖淫妇女和嫖娼人员的查处中，发现经常在娱乐城嫖娼的陈某患有严重的性病。据陈某交代，他在 1 个月前被查出患有性病，但认为每次使用安全套，不会传染他人，因此一边治疗，一边还是经常嫖娼，听说娱乐城有一个十三四岁的女孩林某，曾嫖宿过这个女孩。幼女林某也指认，曾与李某嫖宿过。2005 年春该娱乐城发生大火，娱乐城严重烧毁。经查有人点蜡烛不小心点燃棉被，但主要是因为徐某在消防部门多次警告后仍不增加消防设施，更改消防装置。问题：试分析上述行为人的刑事责任。2 案情：郭某在国外期间，加入国外某情报组
3、织。回国后，郭某利用职务之便向国外情报机关提供我国有关重要情报，给国家造成严重损失。此案由 A 市 B 区公安机关立案，侦查终结后，由 B 区人民检察院向 R 区人民法院提起公诉。B 区人民法院经审理认定郭某间谍罪事实清楚，证据确实充分，且犯罪情节严重，故依法判处其无期徒刑。郭某不服，向该市中级人民法院提出上诉。中级人民法院经审理认为一审法院认定事实正确，但量刑畸轻，改判郭某死刑，直接报最高人民法院核准，拟待省高级人民法院院长签发执行死刑命令后，用注射的方法将郭某执行死刑。问题：本案中有哪些方面违背了刑事诉讼法的规定。3 案情：2000 年 5 月 12 日，甲、乙两厂签订购销合同。双方约定：
4、乙厂供应甲厂洗衣机零配件 5 万套，每套价格 10 元；乙厂于同年 6 月 10 日，每月交货 1 万套；甲厂于签约后 10 天内付乙厂定金 5 万元；乙厂每月月底交货，甲厂收货后 10 天内验货付款；违约责任为未履行货物价款的 5。甲厂依约付给乙厂定金。在乙厂履行了第一、二批交货义务后，适逢一外商紧急求购这种洗衣机零配件，出价远远高于甲厂在合同中约定的价格。于是乙厂就另和外商签订了以这种洗衣机零配件为标的的购销合同。由于生产能力有限，乙厂遂不再履行其与甲厂签订的购销合同，要求解除第三、四、五批的合同。甲厂不同意解除合同，并要求乙厂支付违约金并双倍返还定金。乙厂认为，甲付给其的 5 万元定金根
5、本没有投入使用，况且合同才签订 3 个月，也没有给甲厂造成实际经济损失，双倍返还定金并支付违约金是显失公平。因此，乙厂只同意返还甲厂的 5 万元定金。于是甲、乙两厂发生纷争，甲厂起诉到法院。问题：3 甲厂要求乙双倍返还定金是否于法有据?为什么? 4 甲厂要求乙方支付违约金是否于法有据?为什么? 5 乙方应如何承担违约责任? 6 设甲方同意解除合同，但要求解除全部合同，能否得到支持?为什么?7 甲方不同意解除合同，则甲方能否要求乙方继续履行余下的合同义务? 8 设甲方举证证明，因乙方违约致其不能如期履行与丙厂签订的洗衣机供销合同，丧失利润 3 万元。据查，甲、乙订立合同时乙方知道甲、丙之间的合同
6、。那么甲方能否要求乙方承担这 3 万元的损失?为什么? 9 设甲厂举证证明乙厂供应的零配件存在严重的质量隐患，致甲厂与之配套的其他洗衣机零配件损坏，总计经济损失 5000 多元，则甲厂请求乙厂承担什么责任? 10 案情：张洁，16 岁。一天，她到某体育器材公司以 9000 元购买了一部美国原装高级跑步机，她父母认为她尚未成年，没有征得家长同意，不能进行大数额的买卖，要求公司退款。而张洁提出她是做临时工、自食其力的青年，不愿退货。问题：10 张洁的买卖行为是否有效? 11 如果张洁是一位在校中学生，其父母的退款要求是否合法? 12 如果该美国原装高级跑步机实际价值 90000 元，但售货员一时大
7、意错标成 9000元，体育器材公司能否主张撤销该买卖行为?13 如果体育器材公司卖出该美国原装高级跑步机后觉得后悔，提出售货员并未被授权出卖该物，属于越权，并以此主张买卖无效，是否合法? 14 如果张洁购买时带钱不够，留下 5000 元，并约好第二天带 4000 元取走该美国原装高级跑步机，但美国原装高级跑步机在当夜被盗，该损失应由谁承担? 15 案情：甲地的甲工厂与乙地的乙公司签订了一份租赁合同，合同约定租期 3 个月，合同约定履行地在丁地。甲工厂依约将租赁物交给乙公司在丙地使用。乙公司在租赁期第 2 个月付清租金款项。付款期限届满，乙公司拖欠租金。甲工厂多次找乙公司请求其支付租金，并赔偿损
8、失，但乙公司认为甲工厂提供的租赁物不合格，坚持不付租金。双方遂起纠纷。15 甲公司如果起诉，其应当向哪个(些)地方的法院起诉?为什么? 16 假设甲公司向乙地法院起诉后，乙公司决定提起反诉，反诉应当在何时提出?向哪个法院提出?17 假设后来双方经协商达成书面仲裁协议，双方在纠纷发生后达成的书面仲裁协议是否成立? 为什么? 18 达成第 3 题中的协议后，甲工厂向协议中约定的仲裁委员会申请仲裁，乙公司则去合同履行地人民法院提起诉讼。本案中谁应受理此案?为什么? 19 假设仲裁庭做出了裁决，甲公司申请强制执行，乙公司申请撤销仲裁裁决，那么法院应当如何处理? 20 案情：甲公司等欲作为发起人募集设立
9、一股份有限公司，其拟定的摹本构想包括以下内容：(1)为了吸引外资，开拓国际市场，7 个发起人中有 4 个住所地在境外的发起人，这为公司的国际化打下良好的基础。(2)公司的注册资本是 8000 万元，其中 7 个发起人认购 2500 万元，由于公司所选项目有非常好的发展前景，其余的 5500 万元向社会公开募集。(3)由于是募集设立的股份有限公司，因此所有的出资必须是货币；如果是发起设立，还可以分期缴纳出资额。(4)本公司设立时已经经过有关部门审批，因此对外公开募集股份无需再经审批。(5)由于发起人认为发行工作很重要，因此决定成立专门小组，自己发行股份、自己收款。(6)为了保证股份公司设立成功，
10、认股人在缴纳股款后，在任何情况下，都不可以要求发起人返还股款。(7)创立大会可以根据需要，结合市场情况由发起人决定召开的时间。(8)股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，为了保障债权人的利益，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人和认股人承担连带责任。问题：甲公司拟定的基本构想中哪些不符合法律规定?21 新学期开始，某小学将启用全新的保障校园安全方法指纹考勤(以采集学生指纹特征为考勤依据的装置)。学校事先采集学生指纹，学生进出校门前必须在考勤机前伸出食指，考勤机上就能记录学生进出校门的时间并将这个时间通过手机短信发送给家长。该装置能通
11、过指纹识别师生的身份，防止陌生人进入学校，并能记录学生的进出校时间，统计学生的出勤情况。此外，该装置还具有“短信群发” 功能，家长可每月自愿支付十几元的费用开通短信增值服务，在孩子进出校门的同时，家长的手机中也将显示一条：“您的孩子 X X 于 2005 年 X 月 X 日下午 X 点 X 分进入(离开 )学校。 ”的通知。对此各界有了一些争议。学校认为，这样有利于学生管理，也有利于保护学生安全。多数家长也认为，这对于家长及时了解孩子的行动非常有好处。其他人群也是有人赞成，表示这个有利于对孩子的管理，但也有人反对，这限制了人身自由，弊大于利，甚至还有人说，如果按照指纹考勤的思路，那我们还可以发
12、明一个仪器，将这个仪器戴在孩子的手腕上，孩子走到哪儿都可以卫星定位，岂不更令家长放心吗?问题：请你对学校的这一行为做出分析，并且从法律的角度提出学校在使用该装置的过程中应当注意的问题。答题要求：1运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3答题文体不限，字数要求不少于 500 字。22 请综合我国宪法修正案的最新修订，简要分析我国对私有财产的保护问题。二、论述题23 曾几何时，中国电视新闻界多了一个深度报道栏目，但是当时多数观众并不知道焦点访谈的定位“ 时事追踪报道，新闻背景分析，社会热点透视，大众话题评说”究竟意味着什么。民众很快惊喜地发现，开播
13、伊始，焦点访谈的一大主题便是揭露和抨击腐败以及各种不公平乃至违法的社会现象，它以当时媒介中少见的“反腐”牌迅速赢得了大量观众。而现在，与此类似的媒体栏目很多，揭露了大量的违法而又迟迟得不到解决的现象，确实解决了不少长期得不到解决的问题，“媒体包青天”成为大家接受的一个概念。很多老百姓开始认为，违法现象上了媒体就可以解决，否则就很难得到处理。问题：请谈谈你对这种现象的认识。 (注意：不能仅就此举引发的一些问题、个案谈具体适用法律的意见)答题要求：1运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3答题文体不限，字数要求不少于 500 字。国家司法考试卷四模
14、拟试卷 50 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 1.关于徐某的行为。(1)徐某成立组织卖淫罪。强迫不满 14 周岁的幼女卖淫的，不单独构成强迫幼女卖淫罪，而是作为一般的强迫卖淫罪的加重处罚的情节。采用强奸的手段迫使卖淫的，仍然定强迫卖淫罪，不单独构成强奸罪，然后再实行数罪并罚，刑法已经将强奸理解为强迫的一种手段方式，并且包容在强迫卖淫罪之中了。(2)徐某不更改消防设置，失火后无法及时有效救火，应该成立消防责任事故罪。(3)徐某作为单位的负责人，应该从重处罚。单位有组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，构成相应的组织卖淫罪、强迫卖淫罪以及引诱、容留、介绍卖淫罪，这种犯罪仍然是自然人犯罪，不
15、是单位犯罪，对于单位的主要负责人，要从重处罚。(4)徐某成立累犯。徐某 1994 年 11 月刑罚执行完毕，而在 1998 年犯应该判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪，按照最高人民法院关于时间效力问题的解释，按照新刑法典的规定确定是否成立累犯。因为犯新罪在前罪刑罚执行完毕的 5 年内，所以，成立累犯，从重处罚。2关于其他人的行为。(1)李某和赵某成立协助组织卖淫罪。协助组织卖淫本来应该是组织卖淫行为的帮助行为，是组织卖淫罪共同犯罪中的从犯。但是，刑法为了强调对这类行为的调整和打击，已经通过相应的条款规定为独立的罪名和法定刑，因此，对于这种协助行为直接按照刑法分则规定的条款进行处罚。(2)李某明知犯
16、罪对象是不满刑罚规定年龄的幼女还予以嫖宿，还成立嫖宿幼女罪，对之，按照协助组织卖淫靠和嫖宿幼女罪数罪并罚。(3)陆某成立引诱幼女卖淫罪。陆某引诱的犯罪对象是未达到刑法规定年龄的幼女，因此，成立该罪。(4)罗某的行为成立包庇罪。根据刑法第 362 条的规定，出租行业、娱乐行业等单位的人员只要为违法犯罪分子通风报信就构成包庇罪，其中，包括为违法分子通风报信，也是包庇罪。(5)陈某成立传播性病罪。陈某明知自己有严重性病，还要进行嫖娼活动，情节严重，成立犯罪。2 【正确答案】 本题在以下方面违背了刑事诉讼法的规定：1郭某的行为构成间谍罪，依法应由国家安全机关立案侦查，不应由公安机关立案侦查。2危害国家
17、安全案件以及可能判处无期徒刑的案件应由中级人民法院管辖，不能由 B 区人民法院管辖。3二审法院对于只有被告人上诉的案件，认为一审认定事实正确，但量刑畸轻的，不得加重被告人的刑罚。4本案应当经高级人民法院复核后报请最高人民法院核准。5执行死刑，应当由最高人民法院院长签发执行死刑的命令。【试题解析】 确定案件管辖取决于案件的性质、案情轻重、发生地点、影响大小等不同特点。案件管辖分为职能管辖和级别管辖两方面内容。前者是指法院、检察院、公安机关、国家安全机关等各自直接受理刑事案件的职权范围，后者是指人民法院内部受理刑事案件的分工。本题主要的法条依据有：刑事诉讼法第 4 条：国家安全机关依照法律规定，办
18、理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权。第 20 条：中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：(1)反革命案件、危害国家安全案件；(2)可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；(3)外国人犯罪的刑事案件。第 190 条：第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。刑事诉讼法第 199 条：死刑由最高人民法院核准。第 200 条：中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准。高级人民法院不同意判处死刑的，可以提审或者发回重新审判。高
19、级人民法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的，和判处死刑的第二审案件，都应当报请最高人民法院核准。刑事诉讼法第 210 条第 1 款：最高人民法院判处或核准的死刑立即执行的判决，应当由最高人民法院院长签发执行死刑的命令。刑诉解释第 275 条：报请最高人民法院核准的死刑案件，按照下列情形分别办理：(1)中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，在上诉期满后 3 日内报请高级人民法院复核。高级人民法院同意判处死刑的，应当依法作出裁定后，报请最高人民法院核准；不同意判处死刑的，应当提审或者发回重新审判。(2)中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人提出上诉或者人民检察院提
20、出抗诉，高级人民法院终审裁定维持死刑判决的，报请最高人民法院核准。(3)高级人民法院判决死刑的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，在上诉、抗诉期满后 3 日内报请最高人民法院核准。(4)依法应当由最高人民法院核准死刑的案件，判处死刑缓期二年执行的罪犯，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实，应当执行死刑的，由高级人民法院报请最高人民法院核准。3 【正确答案】 乙方不完全履行合同而违约在先，理应双倍返还定金，但乙方已部分履行了合同，故应按比例双倍返还相应的定金。【试题解析】 合同法第 115 条：当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务
21、后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。担保法解释第 120 条：因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。由此可见，本案中可以适用定金罚则，但应当按未履约比例确定数额；4 【正确答案】 甲方有权要求乙方依此规定支付违约金，因为双方定有违约金条款，且合法有效。【试题解析】 合同法第 114 条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支
22、付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”由此可见，违约金是可以约定并适用的。5 【正确答案】 甲方应在违约金责任与定金罚则中任选一种责任要求乙方承担，而不能要求乙方同时承担两种违约责任。【试题解析】 合同法第 116 条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”本条规定了定金和违约金条款择一行使的规则。6
23、 【正确答案】 不应支持。因为甲方仅有权就未履行部分解除合同。【试题解析】 合同法第 166 条：出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。该条规定了在多批次中的合同解除规则。7 【正确答案】 甲方有权要求乙方继续履行合同。实际履行是违约责任的一种重要形式，而
24、且本案不存在不需要实际履行的情形。【试题解析】 合同法第 107 条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第 110 条：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(1)法律上或者事实上不能履行；(2)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(3)债权人在合理期限内未要求履行。由此可见，实际履行是违约责任的一个重要种类。本题中并不存在豁免实际履行的情形，因此可以要求实际履行。 8 【正确答案】 甲方能够要求乙方承担该损失。因为乙方有责任承担赔偿非违约方可得利益损失
25、的义务。【试题解析】 合同法第 113 条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损朱的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。该条规定了违约损害赔偿上的可预见规则，包括预期利益。9 【正确答案】 甲方可在违约之债请求权与侵权之债请求权中任选一种，请求乙方承担责任。【试题解析】 合同法第 122 条：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有
26、权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。侵权与违约竞合，只能择一行使。 10 【正确答案】 因为张洁已年满 16 岁，并以自己工资收入作为主要生活来源，可以视为完全民事行为能力人，因而该买卖行为合法有效。【试题解析】 参见民法通则第 11 条：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”11 【正确答案】 在这种情况下，该买卖行为属效力未定的民事行为，张洁作为限制民事行为能力人，其法定代理人有权不予追认，因此张洁父母的退款要
27、求是合法的。【试题解析】 合同法第 47 条：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式做出。” 12 【正确答案】 因重大误解而订立的买卖合同属于可撤销的合同，本案中基于对美国原装高级跑步机价格的重大误解，张洁同体育器材公司订立了买卖合同，体育器材公司有权请求撤销该合同。【试题解析】 合同法第 54 条：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或
28、者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的；(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人清求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”13 【正确答案】 对于售货员越权订立的合同，鉴于张洁当时并不知情，因此该行为有效。【试题解析】 可参照这样的规定，合同法第 49 条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”第 50 条：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者
29、应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”14 【正确答案】 由于双方约定次日付款提货，因此美国原装高级跑步机并没有交付，风险仍应当由卖方承担，因此本案中该损失应由体育器材公司承担。【试题解析】 合同法第 142 条：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”15 【正确答案】 应当向乙地或丁地法院起诉。因为合同纠纷案件可由被告住所地、合同履行地人民法院管辖，而乙地正是被告住所地；合同约定的履行地为丁地，租赁物使用地为丙地，但在租赁合同中以当事人的约定确定合同履行地，因此丁地作为合同履行地，丁地人民法院有管辖权。【
30、试题解析】 民事诉讼法第 24 条：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。民诉意见第 21 条：财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。16 【正确答案】 乙公司的反诉应当在举证期限内提出，而且只能向受理本诉的乙地法院提出。【试题解析】 民诉证据规定第 34 条：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”而且，既然是提起反诉，
31、当然应当向受理本诉的乙地法院提起。乙地法院基于牵连管辖取得管辖权。17 【正确答案】 成立。因为仲裁协议在形式上只要求是书面的，至于在纠纷发生之前达成仲裁协议，还是纠纷之后达成仲裁协议，均是有效的。仲裁法第 16 条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”因此，双方当事人在纠纷发生后达成的书面仲裁协议成立。18 【正确答案】 仲裁委员会应当受理本案。因为本案中作为合同纠纷，双方当事人约定仲裁以后，人民法院就不应当受理本案。本案应由仲裁委员会受理。因为仲裁法第 5 条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受
32、理，但仲裁协议无效的除外。”本案中双方已达成仲裁协议，人民法院不应受理。19 【正确答案】 受理强制执行申请的法院应当裁定中止执行。仲裁法第 64 条：“ 一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。人民法院裁定撤销裁决的，应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。” 20 【正确答案】 17 个发起人中有 4 个住所地在境外的发起人不符合法律规定。因为公司法要求，发起人应当有 5 人以上，其中须有过半数在中国境内有住所，而本题设立中的公司 7 个发起人中只有 3 个在中国境内有住所，没有超过半数。2公司的注册资本是 8000 万
33、元，其中 7 个发起人认购 2500 万元不符合法律规定。因为在募集设立的情况下，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35，而本案中发起人认购 2500 万元，没有达到 35的比例要求。3首先，所有的出资必须是货币是不符合法律规定的，因为公司法规定，股份有限公司发起人除可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等作价出资外。其次，发起设立的情况下，发起人可以分期缴纳出资额是正确的说法。4认为现在不上市，所以对外公开募集股份无须再经审批是错误的，股份有限公司设立时向社会公开募集股份也要经过国务院证券管理部门的批准。5发起人决定成立专门小组，自己发行股份、自己收款是不符合法律规定的。因为
34、发起人向社会公开募集股份时，必须委托证券公司承销和委托银行收款。6认股人在缴纳股款后，在任何情况下，都不可以要求发起人返还股款是不符合法律规定的。在公司不能设立时，认股人可以要求发起人返还所缴股款并加算银行同期存款利息。7创立大会可根据需要，结合市场情况由发起人决定召开的时间是不符合法律规定的。因为公司法规定，发行股份的股款缴足后，发起人应当在 30 日内主持召开公司创立大会。创立大会的时间并不是完全由发起人决定的，发起人要根据法律规定在股款募足后的 30 日内决定创立大会的召开时间。8这一想法是错误的，股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，
35、应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。认股人并不承担责任。【试题解析】 相关法条：1公司法第 79 条：设立股份有限公司，应当有 2 人以上 200 人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。2第 85 条：以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的 35；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。3第 83 条：发起人的出资方式，适用本法第 27 条的规定。第 27 条：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对
36、作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的 30。第 84 条第 1 款，以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。4证券法第 12 条：设立股份有限公司公开发行股票，应当符合中华人民共和国公司法规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件，向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件：5公司法第 88 条：发
37、起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。第 89 条：发起人向社会公开募集股份，应当同银行签订代收股款协议。代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款；向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。6第 92 条：发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。7第 90 条第 1 款：发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起 30 日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。8第 94 条：股
38、份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。21 【正确答案】 学校与学生的关系在法律上一直处于不太明朗的状态，首先，学校和学生(家长) 存在民事法律关系，学校应当提供适当的教育服务，如果学生在校受到损害，学校应当承担过错责任；其次，学校对于学生也有一定的管理权。学校可以采取一定的管理手段对学生予以管理，包括可以记录学生进出学校的情况。学校采取恰当的方式管理学生，既可以保证学生的学习质量、人身安全，还
39、可以在发生损害的时候，明确学校、家长以及其他当事人的法律责任。其实为了这一目的，学校采取了多种管理手段，只是这一次，学校引入了科技手段，出现了新事物。采集指纹，运用指纹考勤，记录学生进出校门的情况，并及时通知家长。首先，对于指纹采集，尚无法律规定，应当认为为了合法的目的采集指纹并不违反法律的规定，本案中学校采集指纹的行为并不违法。其次，进行指纹考勤只是一种管理方式，也并不违反法律的规定。再次，及时通知家长有关其子女的动态，既是学校的权利，也是学校的职责。因为家长是子女的监护人，对子女有监护权，有权利也有义务知悉被监护人的动态。学生进出校门的情况，对于学校和家长并不能算是隐私。因此学校的行为并不
40、侵犯学生的人身自由，也没有侵犯学生的隐私权，并无不当。虽然学校使用该装置进行指纹考勤是合法的，但是学校在使用过程中应当注意行为跟度，不能因此侵犯学生的权利。从法律的角度讲，我以为学校应当注意以下问题： (1)学校采集指纹应当遵循自愿原则，进行指纹考勤也应当遵循自愿原则，如果学生不愿意被采集指纹，那么学校不得强制进行，也不得以学生拒绝指纹考勤而禁止学生进入学校读书，否则将侵犯学生的人身自由和受教育权。(2)学校采集的指纹只能用于该特定的用途，不得未经学生同意，将该指纹用于其他用途或透露给他人。22 【正确答案】 对于私有财产的保护历来是大众关心的热点。以前我们通常只强调合法财产的所有权，而很少谈
41、到对私有财产的保护，以至于公民的合法财产遭侵犯的情形屡有发生。但我国最新的宪法修正案对私有财产的保护做出了明确的规定。“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”新的修订进一步扩大了受法律保护的私有财产的范围。以前宪法对私有财产权的保护，局限在对私有财产的所有权和继承权的保护上，又对受保护的财产所有权采取了列举的方式，限定于公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权和继承权。而现在则扩展到对生产资料等的保护上。对私有财产保护有着非常重要的现实意义：1对私有财产权
42、的切实保护是市场经济的基本前提。从逻辑上讲，只有切实地保护私有财产权，企业和个人的产权才能得到保护。保护私有财产，就是保护企业和公民个人的财产。只有市场主体掌握着足够安全的财产，市场才可能会逐步走向欣欣向荣。2我国经济发展的现实迫切需要切实保护私有财产权。在当代中国，保护私有财产权，更深的意义是在创造和保护投资环境。随着中国加入世界贸易组织和世界越来越一体化，人才和资本的国际流动越来越大。资本的逐利性使其总是向回报高和相对安全的地方流动。在这种情况下，一个国家的经济发展，已经不取决于他拥有多少资源和资本，而是取决于能吸引到多少资源和资本。如果我们不能给私有财产以切实保护，它们就会流向相对安全的
43、地方。这对于我们的发展是十分不利的。3保护私有财产权会使我们的国家获得更加健康和迅速地发展。此外，新的修正案还完善了对私有财产的征收、征用制度。明确了征收、征用的三个条件：必须是出于公共利益的需要；必须依照法律规定；必须给予补偿。当然，我们需要注意的是，保护私有财产是有条件的，保护的是“公民的合法的”私有财产，非法的和违法的私有财产不在保护之列。保护私有财产不是针对少数人或少数阶层，而是针对全社会所有的人，每一位公民都将拥有保护合法私有财产的宪法权利。二、论述题23 【正确答案】 这次现象首先反映了法律监督，尤其是社会法律监督体系在社会中的重要性。法律监督在狭义上是指特定的国家机关依照法定权限
44、和法定程序，对立法、司法和执法活动的合法性进行监督，而广义上的法律监督则是指所有的国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监督。根据法律监督作用的方式，可以将法律监督分为国家法律监督体系和社会法律监督体系。媒体对于各种法律活动的监督显然属于社会法律监督体系。国家法律监督体系是国家机关进行的监督，可以直接作用于法律活动的本身，可以直接促进法的实现，具有国家强制力和法的效力，是法律监督体系的核心。而社会法律监督体系则并不具有直接作用，并不具有国家强制力，但是其具有广泛性和人民性，可以促进国家有权机关对法律活动进行直接的监督和干预，因而也具有重要的意义。媒体对于各种违法现象的曝光是进行
45、社会法律监督的一种方式，而且由于媒体的特性，可以较为直接地促进有权机关对违法活动进行干预，对于促进法治无疑具有重要的意义，这是非常值得肯定的，也是媒体的社会职责。媒体应当担负其对社会的责任，进行全面、广泛的法律监督。虽然社会法律监督体系对于促进法治有极为重要的意义，但是一个社会的法律监督或者法治完全或主要靠社会法律监督体系是不合理的。社会法律监督体系虽然具有广泛性，但是由于其没有强制力，也使得社会法律监督体系具有很多局限性，而国家法律监督体系以其强制力而应当具有更强的效能。首先，国家机关进行法律监督，有法律赋予其特定权力，可以实现权力之间的制约，对于有效开展法律监督，防止对权力的滥用，实现法律监督目的具有重要意义。其次，国家机关进行法律监督也是其法定的职责，国家机关依法应当对于法律活动进行有效监督，应当防止违法行为的发生以及在违法行为发生后及时处理。疏于法律监督对于国家机关来讲也是一种违法行为，因此国家法律监督体系在法律体系中必须起到核心作用。可以说，如果社会法律监督体系发达，甚至让人们依赖社会法律监督，那么其国家法律监督体系就可能是缺位的，因此应当加强国家法律监督，以促进法的实现，促进我国的法治进程。
