1、国家司法考试卷四模拟试卷 52 及答案与解析一、分析题1 案情：杜成、张建因共同抢劫妇女高云被公安机关立案侦查。公安机关为调查取证，派一法医对高云进行身体检查，被高云以该法医为男性为由加以拒绝。公安机关随即对高云进行强行身体检查。公安机关在侦查终结后，认为本案的案件事实清楚，但是证据不是很充分，遂将案件交由检察院审查起诉并请求检察院对有关证据继续调查核实。检察院对本案进行审查后认为本案中张建的犯罪事实不清，决定对其自行侦查。经过 40 天的侦查，检察院决定将本案向人民法院提起公诉。一审法院对本案进行审理后，依法判决如下：杜成犯抢劫罪，判处有期徒刑 13 年，并处罚金 15 万元；张建犯抢劫罪，
2、判处有期徒刑 12 年，并处罚金 1 万元。一审宣判后，杜成向中级人民法院提出上诉，而张建明确表示不上诉。一审法院在判决书送达的第 6 天将张建交付监狱执行，而将与杜成有关的案卷材料移至中级人民法院。二审法院经过审理认为一审法院的审判组织的组成不合法，导致对杜成的量刑过重，遂直接改判为：杜成犯抢劫罪，判处有期徒刑 9 年，并处罚金 2 万元。问题：在本案中，检察院、人民法院及公安机关哪些做法是错误的? 2 案情：A、B、C 合伙成立一合伙企业，出资比例为 235。因购车款不足就向 D银行贷款 20 万元，以奥迪牌轿车做抵押，并办理了抵押登记手续。后因流动资金不足，公司又以该车质押向 E 借款
3、1 万元。在合伙企业把汽车交付给 E 以后，一次合伙企业借用该车，车撞伤行人 L，需住院费 1 万元。同时车也受损。E 经合伙企业同意把该车送修，修理费 2 万元，未付修车款，车被 H 修理店留置。问题：2 如果合伙人 C 在一次意外事故中死亡，则其在合伙企业中的份额应如何处理?3 假设该车价值 30 万元，质押权人、抵押权人、留置权人均要优先以该车受偿，应如何处理?4 假设该合伙企业把其持有的一份提单质押给 M 公司，M 公司又把该提单质押给H 公司，上述两次质押均订有质押合同。现质押权人 M、转质押权人 H 均要求以提单项下的货物优先受偿，应如何处理?5 被撞伤的 L 住院费 1 万元，有
4、无优先受偿权?假使 L 正好也欠合伙企业 1 万元贷款未付，则合伙企业能否主张抵销?6 X 公司最多能从合伏企业中要回多少款项?7 如果 X 公司没有损失，X 公司最多能从合伙企业中要回多少款项?8 如果 X 公司没有损失，对 X 公司要求合伙企业支付全部违约金的主张，合伙企业可否提出异议? 9 案情：某国际租赁有限公司西南分公司达成由租赁公司租赁给某工贸公司两艘大型豪华游轮的意向性协议。随后，分公司将该租赁业务上报租赁公司。租赁公司与工贸公司正式签订了租赁合同，合同盖的章是分公司的章。租赁合同约定，出租方根据工贸公司的要求，出资购买江南造船总厂生产的 9811A 型大型游轮两艘，并出租给工贸
5、公司在广东省营运；租赁期间，租赁物所有权归出租方，工贸公司享有使用权，但不得对外销售、转让、抵押；租赁期满，工贸公司支付 X 万元人民币的名义货价后，租赁物件归工贸公司所有：租期两年半，租金总额 Y 万元。因经营不善，工贸公司决定将游轮以融资方式转租给振华公司。现租赁公司向法庭起诉，要求：解除合同，收回租赁物，工贸公司偿付租金、延迟利息及罚息，并承担全部诉讼费用。被告工贸公司辩称：租赁公司西南分公司不具备法人资格，不能作为签约主体，该合同名为“ 租赁 ”，实为借款。问题：9 租赁合同是否有效成立? 10 合同是什么性质的合同?11 租赁公司可否收回已经转租的租赁物? 12 如果租赁期间，工贸公
6、司发现该游轮有严重质量问题，其可以向谁请求赔偿? 13 如果租赁期间，该游轮发生爆炸，给他人造成财产和人身损害，租赁公司是否承担责任?14 案情：神码电子公司欠连发生物技术公司 120 万元债款，连发生物技术公司欠广宁公司 150 万元债款。这两笔债款均已到期。广宁公司向连发生物技术公司讨要欠款时，连发生物技术公司还款 30 万元给广宁公司，并向广宁公司表示无力偿还余下的 120 万元，但同时连发生物技术公司一直不向神码电子公司主张自己的到期债权 120 万元。于是，2004 年 10 月 7 日，广宁公司以自己的名义以神码电子公司为被告向法院提起诉讼，要求把神码电子公司欠连发生物技术公司的债
7、款 120 万元拨到广宁公司的账上。在诉讼过程中，神码电子公司的另外两家债权人甲、乙两公司得知情况后，于 2004 年 11 月 9 日，也起诉到法院，要求与广宁公司均摊 120 万元的债款。广宁公司在诉讼过程中，申辩说自己具有优先权，因为这 120 万元的债款已经打到自己的账上。问题：14 广宁公司以自己的名义以神码电子公司为被告，所提起的诉讼中，连发生物技术公司的诉讼地位如何? 法院可否把连发生物技术公司追加为当事人? 为什么? 15 广宁公司要求把神码电子公司欠连发生物技术公司的债款 120 万元拨到广宁公司的账上，是否可以? 16 如果在诉讼中，广宁公司胜诉，其诉讼费应由谁承担?怎样支
8、付? 17 为了寻求对自己有利的法律保护；神码电子公司可以行使什么权利?对谁行使?为什么? 18 相对于甲、乙两公司，广宁公司对神码电子公司的债务是否享有优先权?为什么?19 在诉讼过程中，神码电子公司、连发生物技术公司、广宁公司、甲公司、乙公司的诉讼地位如何? 其案件是否可以合并审理 ?为什么 ? 20 本案的管辖法院是哪一个法院?21 本案最后应如何解决? 22 案情：2002 年 1 月 15 日，某市公安局的执法人员到个体户张永平的工厂进行检查，发现有多处不符合消防安全标准，如通道狭窄、消防器材上堆放货物等。对此，公安局消防安全处的工作人员作了消防安全检查记录，并提出“限 7 天改进，
9、罚款人民币 5000 元” 的处理意见，张永平当场签了字。工作人员当天扣留了张永平的“消防安全合格许可证 ”。1 月 17 日，消防安全处对张永平作出了第 82 号行政处罚决定书，并于当天送达张水平。张在 1 月 18 日向市公安局消防安全处缴纳罚款5000 元。7 天后，消防安全处派人到张永平的加工厂进行检查，仍认为不符合要求，消防安全合格许可证仍未发还给张永平，要求张永平两天内改进。1 月 25 日，消防安全处两次派人到张永平的加工厂去检查时，发现张水平的加工厂上锁，便派人通知张永平第二天同去加工厂检查改进情况，张以“没有时间” 拒绝前往。而且张永平认为市公安局消防安全处的行政处罚对事实的
10、认定不准确，处罚过重，扣留消防安全合格许可证没有法律依据，于是向市政府申请复议，要求撤销市公安局的行政处罚决定，退还罚款，赔偿因扣留消防安全合格许可证而造成的损失。但复议机关作出了维持原处罚决定的复议决定。问题：22 消防安全处有无行政处罚的主体资格?为什么? 23 张永平对消防安全处的处罚行为不服时应向谁申请复议? 24 若张永平提起诉讼，则应以谁为被告? 25 据查，扣留张永平消防安全合格许可证的法律依据是该省人大常委会通过的一个立法文件，则该扣留行为是否合法?为什么? 26 如果公安局要吊销张永平工厂的消防安全合格许可证，那么张永平可否要求举行听证?为什么 ? 27 案情：某县向阳村农民
11、赵某、孙某、李某、钱某 4 人不务正业，游手好闲。由于他们个高体壮，天不怕地不怕，横行乡里，又常集结在一起活动，被当地农民称为“四大金刚 ”。某年 5 月， 4 人在太山镇集市上“要”走农民万某草鱼 3 条及农民帅某瘦肉 10 斤，还将帅某肉摊掀翻，而后大摇大摆而去。万某、帅某敢怒不敢言。7 月，4 人在街上遇到一对夫妇，遂无故上前殴打；8 月“四大金刚” 又来到梧山村村民王某瓜地，4 人饱吞一通西瓜之后，正欲离去，被王某拦住要钱，4 人不给，王欲拉赵某，赵某返身一拳照王某面部砸去，王某躲闪不及，被打落两颗门牙，孙某又走上前加了一脚，踢在王某胸前，王某当即倒地，造成重伤。同年 10 月份，4
12、人到太山镇喝酒，与店主发生口角，与店主约好明日午时在镇上再斗。4 人遂邀请许多朋友，次日聚众来到店前，与店主组织的一帮人打斗，致店主腰部重伤。后值严打，村民举报，“ 四大金刚 ”遂被捕，由县检察院提起公诉。请分析题中赵某等人的行为，并阐述他们是否构成黑社会性质犯罪。二、论述题28 我国选举法中规定，省、自治区的人民代表大会代表的名额，由本级人民代表大会常务委员会按照农村每一代表所代表的人口数四倍于城市每一代表所代表的人口数的原则分配。当前，有人对该规定提出了质疑，认为它违反了宪法上的平等原则，也有人认为该规定是合理的。请你运用法学原理简述你自己的看法。答题要求：1运用掌握的法学知识阐释你认为正
13、确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3答题文体不限，字数要求不少于 500 字。三、文书题29 被告人，陈某，男，50 岁，汉族，湖南省甲县乙乡农民，住甲县乙乡丙组。陈某未取得医生执业资格，多次以自制的“祖传秘方” 从事蛇伤诊治活动，并向就诊人收取治疗费。1999 年 4 月 5 日下午，甲县乙乡村民郭某左手拇指被斑蝰蛇咬伤后，到陈某家中医治。陈某即用“祖传秘方” 自制的青草药汁调酒让郭某服下，并叫其将绑扎于伤口下方的布绳解开。尔后，陈某又将自制的青草药剂让郭带回敷伤口，并表示经其治疗不会有事。郭的家属当即付给陈某人民币 1000 元作为医疗费。当晚，郭某出-现浑身不适、
14、排尿困难等症状，其家属又到陈某家中反映病情，陈某再次表示，郭某的反应是正常的，不会有事。至次日，郭某的病情进一步加重，出现呕吐，血性胃内溶物，少量血尿，伤肢肿胀等症状。郭的家属见势不妙，即将其送往县医院抢救治疗。第二天郭某即因抢救无效而死亡。经甲县医院诊断报告和甲县检察院法医鉴定证明，郭某系蛇毒作用并延误医治时间，造成重度溶血急性肾功能衰竭，消化道出血，心、肺功能衰竭等并发症的发生，抢救无效而死亡。陈某于1999 年 5 月 24 日因本案被甲县公安局逮捕，现关押在甲县公安局看守所。1999年 6 月 26 日甲县人民检察院以(1999)甲检刑诉第 34 号以陈某犯非法行医罪向甲县人民法院提起
15、公诉。陈某委托甲县第一律师事务所律师张某担任其辩护人。甲县人民法院于 1999 年 8 月 2 日公开开庭对本案进行了审理。现假设你是甲县人民法院参与审理本案的一名法官，请根据上述案情写一份刑事判决书。国家司法考试卷四模拟试卷 52 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 检察院、人民法院及公安机关下列做法是错误的：1只有对拒绝检查的犯罪嫌疑人，必要时可以强制检查，对证人、被害人是不能强制检查的，因此不能强行检查高云的身体。2公安机关移送审查起诉的条件不充分。3对于补充侦查的案件，应当在 1 个月以内补充侦查完毕，但检察院侦查了 40天。410 日的上诉期没过，法院不得将张建交付执行。5一审法院
16、应在收到上诉状 3 日内将案卷材料移送上一级人民法院。6共同犯罪案件只有部分被告人提出上诉的，第二审人民法院仍应当对全案进行审查，一并处理，因此一审法院应将整个案卷材料移送，而不能只移送与杜成有关的案卷材料。7二审法院认为一审法院的审判组织不合法的，应当裁定撤销原判，发回重审，而不能直接改判。8二审法院加重对杜成的罚金刑，违反了上诉不加刑原则。【试题解析】 1刑事诉讼法第 105 条：为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查。犯罪嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查。检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行。2刑事诉讼法第 129
17、条：公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。3刑事诉讼法第 140 条：人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料。人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。对于补充侦查的案件，应当在 1 个月以内补充侦查完毕。补充侦查以 2 次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。4刑事诉讼法第 183 条：不服判决的上诉和抗诉的期限为 1
18、0 日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为 5 日，从接到判决书、裁定书的第 2 日起算。第 208 条：判决和裁定在发生法律效力后执行。下列判决和裁定是发生法律效力的判决和裁定：(1)已过法定期限没有上诉、抗诉的判决和裁定；(2)终审的判决和裁定；(3)最高人民法院核准的死刑的判决和高级人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决。5刑事诉讼法第 184 条：被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人通过原审人民法院提出上诉的，原审人民法院应当在 3 日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，同时将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人直接向第二审人
19、民法院提出上诉的，第二审人民法院应当在 3 日以内将上诉状交原审人民法院送交同级人民检察院和对方当事人。6刑事诉讼法第 186 条：第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用的法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。刑诉解释第 247 条：共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，或者人民检察院只就第一审人民法院对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查，一并处理。7刑事诉讼法第 191 条：第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民
20、法院重新审判：(1)违反本法有关公开审判的规定的；(2)违反回避制度的；(3)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；(4)审判组织的组成不合法的；(5)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。8刑事诉讼法第 190 条：第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。2 【正确答案】 如 A、B 一致同意，且 C 之继承人愿意，C 之继承人可成为合伙人，否则该份额应予分出。【试题解析】 合伙企业法第 51 条：合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的
21、财产份额享有合法继承权的继承人，依照合伙协议的约定或者经全体合伙人同意，从继承开始之日起，即取得该合伙企业的合伙人资格。合法继承人不愿意成为该合伙企业的合伙人的，合伙企业应退还其依法继承的财产份额。合法继承人为未成年人的，经其他合伙人一致同意，可以在其未成年时由监护人代行其权利。依照该条第 1 款、第 2 款的规定，合伙人死亡后，其合伙份额存在两种情形，合伙人一致同意并经继承人愿意，继承人可以成为合伙人，任何一方不愿意则退还财产份额。3 【正确答案】 留置权人 质押权人。【试题解析】 担保法解释第 79 条：同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权
22、并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。由此可见留置权优先于抵押权，而该经过登记的抵押权优先于质权。4 【正确答案】 M 公司先受偿，H 无质押权。【试题解析】 担保法第 75 条：下列权利可以质押：(1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；(2)依法可以转让的股份、股票；(3)依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；(4)依法可以质押的其他权利。由此，提单依法可以质押。担保法解释第 101 条：以票据、债券、存款单、仓单、提单出、质的，质权人再转让或者质押的无效。由此，提单质权人不得转质。综上，M 公司依法享有质权、享有优先受偿权，而 M 公司将提单转质给 H 公司的行为是无
23、效的，因而 H 公司不能享有质权，因而也不能优先受偿。5 【正确答案】 如果该合伙企业此前和 X 公司签订一份总价款 8 万元的买卖合同，约定合伙企业供货代办托运，由 X 公司支付运费。并在上述合同中约定，定金 2万元，违约金 1 万元。合同订立后，X 公司按约支付了 2 万元定金。后合伙企企没有履行合同，X 公司损失 2 万元。无优先受偿权。合伙企业不能主张抵销，因为人身损害赔偿之债与借贷之债不属于同一品质，同一种类之债，故不能适用单方抵销。【试题解析】 优先受偿权是法定的权利，人身损害赔偿金(住院费)并没有被法律规定为有优先受偿权的债权，因而其无优先受偿权。但是债务人合伙企业也不能主张抵销
24、。合同法第 99 条：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。第 100 条：当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。依据这样的规定，享有法定抵销权的前提是该债务的标的物种类、品质相同的。而依据最高人民法院关于适用 若干问题的解释(一)第 12 条：合同法第 73 条第 1 款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、
25、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。人身伤害赔偿请求权属于专属于人身的权利，因而与一般的财产债权不属于同一品质、种类的债权，当事人一方不得行使法定抵销权。6 【正确答案】 最多能要回 5.6 万元。若适用定金罚则，则为 1.6(定金不得超过总标的额的 20)X2+0.4+2(损失)=5.6 万元；若适用违约金，则为 2(损失)+2(定金原额返还)=4 万元。【试题解析】 合同法第 116 条：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。由于定金责任与违约金责任不能并用，因此当事人应当选择一个来行使权利。如果适用违约金，那么依照第 1
26、14 条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。该条第 2 款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，因而本题中就违约金部分，应当增加至损失额 2 万元，虽然不适用定金责任，但是定金原数额还是应当返还，所以总计可以要回 2(违约金，含增加额)+2(定金原数额)=4
27、 万元。如果适用定金责任，那么：依担保法第 91 条：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。本题中约定定金 2 万元，超过了主合同标的的 20，超过部分无效，即有效定金为 8X20=1.6 万元，而 0.4 万元为无效的定金，适用双倍返还的定金罚则，那么可以要回 1.6X2(定金罚则)+0.4(无效定金)+ 2(损失)=5.6 万元。担保法第 89 条：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。7 【正确答案】 最多能要
28、回 3.6 万元，即适用定金罚则 1.6X2+0.4=3.6 万元。此时若适用违约金责任，则至多只有 1 万元(违约金)+2 (定金原额返还)=3 万元。【试题解析】 依照上题阐述的原理，如果投有损失则最多可以要回 1.6 X2(定金罚则)+0.4 ( 无效定金)=3.6 万元。8 【正确答案】 可提出异议。此时可视为违约金过分高于损失，依法可请求法院或仲裁机构予以调整。【试题解析】 依据前引合同法第 114 条第 2 款，违约金过分高于损失的，可以请求法院或仲裁机构予以适当减少，本题中如果没有损失，参照合同标的，1 万元的违约金可以视为过分高于损失，而合伙企业有权提出异议。9 【正确答案】
29、租赁合同合法有效。因为西南分公司虽不具备法人资格，但却具有缔约资格，租赁公司作为出租方具有合法的主体资格，合同经协商一致订立，内容合法，所以有效成立。【试题解析】 解析已在答案中，这里只列出法条依据：合同法第 2 条：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。由此，分公司作为其他组织是有缔约资格的，其订立的合同有效。10 【正确答案】 本案中合同是融资租赁合同，不是借贷合同。融资租赁与借贷的区别在于当事人双方不存在单纯的资金借贷关系，出租人对承租人的资金融通表现为出租设备，承租人直接获得的
30、是设备使用权而非贷款。出租人主要义务是向承租人融通资金，支付购货款，其权利是收取租金，取得设备所有权，符合融资租赁合同的特性。【试题解析】 合同法第 237 条：融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。11 【正确答案】 租赁公司可以收回已经转租的租赁物。因为租赁公司享有租赁物的所有权。承租人违反约定，出租人可以解除合同，并有权请求赔偿损失。【试题解析】 合同法第 242 条：出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。既然租赁物的所有权属于出租人，则在承租人严重违约时出租人解除合同，当然可以收回租赁物
31、。 12 【正确答案】 工贸公司可以向江南造船总厂主张权利，而不能要求租赁公司承担责任。因为该租赁物的选择并不是依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物。【试题解析】 合同法第 244 条：租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。13 【正确答案】 租赁公司不承担责任。【试题解析】 合同法第 246 条：承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。14 【正确答案】 连发生物技术公司是第三人。债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人
32、民法院可以追加债务人为第三人。【试题解析】 合同法第 73 条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。合同法解释(一) 第 11 条规定：债权人依照合同法第 73 条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(1)债权人对债务人的债权合法；(2)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(3)债务人的债权已到期；(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第 12 条规定：合同法第 73 条第 1 款规定的专属于
33、债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。第 13 条规定：合同法第 73 条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。根据以上规定，本案中广宁公司以自己的名义起诉神码电子公司，符合代位权诉讼的条件，应为代位权诉讼。合同法解释 (一)第
34、16 条第 1 款规定：债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。15 【正确答案】 可以。【试题解析】 本案中广宁公司要求神码电子公司所欠连发生物技术公司的 120 万元账款拨到自己的账上，正是代位权诉讼中债权人要求次债务人向自己履行债务的意思表示，依法成立。合同法解释(一)第 20 条规定：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。16 【正确答案】 应由神码电子公司承担。在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用
35、由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。【试题解析】 合同法解释(一)第 19 条规定：在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。值得注意的是，在诉讼费的承担上，合同法解释 (一)与合同法第 73 条第 2 款的规定不一致，考生在解答时，应以合同法解释 (一)的规定为准。17 【正确答案】 可向广宁公司行使抗辩权。因次债务人对债务人的抗辩权可以向债权人主张。【试题解析】 合同法解释(一)第 18 条规定：在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可能向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。本案
36、中，神码电子公司对连发生物技术公司的抗辩权，可向债权人广宁公司主张。18 【正确答案】 不享有优先权。因债权债务关系不是抵押质押等物权，特殊的物权才有优先权，代位权仍属于债权的延伸没有优先权。【试题解析】 和依债权平等性原理，同一债务人之上成立的债权，并不以成立先后不同等理由而有优劣之分，因而广宁公司之债权并不优于甲、乙公司的债权，三方应按债权比例平均受偿。19 【正确答案】 本案可以合并审理。广宁公司与甲、乙两公司为共同原告，连发生物技术公司为第三人，神码电子公司为被告。【试题解析】 合同法解释(一)第 16 条第 2 款规定：两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民
37、法院可以合并审理。所以，本案中的两个诉讼可以合并审理。 20 【正确答案】 以神码电子公司住所地人民法院为管辖法院。合同法解释(一) 第 14 条规定：债权人依照合同法第 73 条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。由于本题题干未详细交待确定级别管辖的信息，故本问只要答出地域管辖的要领即可。21 【正确答案】 本案最后应按债权比例平均受偿。22 【正确答案】 消防安全处无处罚主体资格，因为消防安全处是公安局一下属机构，不能独立对外作出行政行为，无行政主体资格。【试题解析】 行政法学上的行政主体，是指享有行政职权，能以自己名义行使国家行政职权，做出 影响行政相对人权利义务的行政行为
38、并能由其本身对外承担行政法律责任的组织。本案中消防安全处作为市公安局的一个下属机构，是不享有以自己的名义对外实施行政活动的职权的，因而不是行政主体，其应以市公安局的名义对外做出行政处罚决定。 23 【正确答案】 可向市政府或市公安局的上级主管机关申请复议。【试题解析】 既然消防安全处不具独立的行政主体资格，其做出 的行政处罚决定应视为市公安局的行政行为。对该行政行为不服，依行政复议法第 12 条之规定，可向市公安局的同级人民政府即市政府或市公安局的上级主管机关提起行政复议。24 【正确答案】 应以市公安局为被告。【试题解析】 基于同样的道理，对该行政处罚行为不服而提起的行政诉讼，也应以市公安局
39、为被告。25 【正确答案】 合法。因为地方性法规可以设定扣留消防安全合格许可证的行政处罚措施。【试题解析】 依行政处罚法第 11 条第 1 款规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。因此，省人大常委会通过的地方性法规对扣留卫生许可证这一行政处罚措施具有设定权。应当注意，扣留许可证与吊销许可证是两码事。26 【正确答案】 可以要求举行听证。因为对于吊销许可证的行政处罚，行政相对人可以要求举行行政处罚听证程序。【试题解析】 依行政处罚法第 42 条：行政机关做出 责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当
40、事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。依此，相对人可以要求听证。27 【正确答案】 1.首先认定赵某等人不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。黑社会是一种有组织的犯罪，是指组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律，通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力而通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护，在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会
41、生活秩序。根据以上关于黑社会的界定可知，赵某等人的犯罪结合，构不上犯罪集团，他们之间并没有组织性，没有首要分子，也没有领导者、组织者和被领导者、被组织者之分。4 人只是临时相互勾结，犯罪活动也不具预谋性。因此，赵某等 4 人只能算是一种结伙犯罪，不能称之为黑社会组织的犯罪，所以也不构成组织、参加黑社会性质组织罪。2赵某等人在太山镇要走农民鱼、肉的行为应当定寻衅滋事罪，属于强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的行为，符合寻衅滋事罪的犯罪构成。3赵某等人在王某瓜地的行为，赵某等四人均应当定故意伤害罪(共犯)。赵某等人本来是寻衅滋事行为，但后来发展到殴打王某，致使王某重伤，应当定故意伤害罪；
42、而且 4 人有共同的犯罪故意，虽然伤害行为是其中一人做出 ，但 4 人均构成该罪(共犯 )。4赵某等人与店主打斗的行为应当定故意伤害罪(共犯)。本来赵某等人的行为属于聚众斗殴，但造成他人重伤，应当定故意伤害罪(共犯)。【试题解析】 1第 1 问，参见刑法第 294 条：组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法孑巳罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的，处 3 年以上10 年以下有期徒刑；其他参加的，处 3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处 3 年以上
43、 10年以下有期徒刑。犯前两款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利；情节严重的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑。最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释第 1 条：刑法第 294 条规定的“黑社会性质的组织”，一般应具备以下特征：(1)组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律；(2)通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；(3)通过贿赂、威胁等手段，
44、引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；(4)在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。2第 2、3 问，参见刑法第 293 条：有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处 5 年以下有期徒刑、拘役或者管制：(1)随意殴打他人，情节恶劣的；(2)追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；(3)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；(4)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。注意寻衅滋事罪的几种情形中，必须要求各情形均没有构成犯罪，如果各行为构成犯
45、罪，将定相应的犯罪，而不是寻衅滋事罪。3第 4 问，参见刑法第 292 条：聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑：(1)多次聚众斗殴的；(2)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；(3)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；(4)持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第 234 条、第 232 条的规定定罪处罚。二、论述题28 【正确答案】 选举权的平等性是我国选举制度的一项基本原则，是“公民在法律面前一律平等” 原则在选举制度中的具体体
46、现。其主要含义有二：一是“ 一人一票”，“一票一值 ”，它是指每个公民在每次选举中只能在一个地方享有一个投票权；二是公民平等地享有选举权，没有任何歧视性的资格限制，不承认也不允许任何选民因民族、种族、职业、财产状况、家庭出身和居住期限等的不同而在选举中享有特权。我国选举法规定的平等原则，不仅体现在选民个体上，还体现在不同的选民群体民族上。我国选举法规定，少数民族与汉族之间，每一代表所代表的人口比例不同，前者要低于后者。由此看来，我国选举制度中的平等原则不仅包括形式平等，还包括实质的平等。但是，选举法同时却又规定：农村每一代表所代表的人口数四倍于城市每一代表所代表的人口数的原则。也就是说，四个农
47、民拥有的代表数等于一个市民拥有的代表数，即四个农民等于一个市民。此种规定在当时产生时有其特定的合理性。因为当时我国人口中的绝大多数在农村，因而在工人数量远远小于农民数量的情况下，如果只注重形式上的平等，就会使各级人民代表大会中的农民代表的比例过大，而使工人和其他阶层、职业没有足够的代表，则有违选举权实质上的平等。由于社会的飞速发展，社会状况已发生了巨大的变化，如果仍然采用上述规定，则显得不合时宜。具体表现为以下几个方面：第一，对贯彻选举权平等原则有不利影响。在当前情形下，仍将农村人口与城市人口区分对待，则很容易被认为是对农村人口的歧视，虽然这并不是制度设立的初衷。第二，改革开放以来，我国农村发
48、生了巨大的变化，在农村中出现了许多高素质的专家和优秀人才，不能再用传统的观点看待农村人口。因此，在选举中做到城乡平等并不会降低人民代表的素质。第三，与形势发展不相适应。近年来，不少地方城镇与农村的人口比例已发生了很大的变化，大量农村人口在城镇有了固定住所，有了固定职业，这当中也有不少人仍承包着耕地，“ 似农非农 ”。随着城镇规模的扩大，郊区农村变成市区，村民整建制地变为市民，有少数城里人下乡承包耕地、林场、水面，成为农村人，已有不少地区正在进行户籍制度改革，试图取消农村户口和城镇户口的区别。这就要求我们将来应适当在此方面做出更多的努力，以实际保障全体公民的选举权。三、文书题29 【正确答案】
49、湖南省甲县人民法院刑事判决书(1999)甲刑初字第 号公诉机关甲县人民检察院。被告人陈某，男，50 岁，汉族，湖南省甲县乙乡农民，住甲县乙乡丙组。辩护人张某，甲县第一律师事务所律师。甲县人民检察院以(1999)甲检刑诉第 34 号指控陈某犯非法行医罪，于 1999 年 6月 26 日向本院提起公诉。本院受理后，-依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。甲县人民检察院指派检察员李某、叶某出庭支持公诉，被告人陈某及其辩护人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甲县人民检察院起诉书指控：陈某未取得医生执业资格，多次私自从事蛇伤诊治活动，并向就诊人收取治疗费。1999 年 4 月 5 日下午，甲县乙乡村民郭某左手拇指被斑蝰蛇咬伤后，到陈某家中医治。陈某即用“祖传秘方” 自制的青草药汁调酒让郭某服下，并叫其将绑扎于伤口下方的布绳解开。尔后，陈某又将自制的青草药剂让郭带回敷伤口，并表示经其治疗不会有事。郭某的家属当即付给陈某人民币1000 元作为医疗费。当晚，郭某出现浑身不适、排尿困难等症状，其家属又到陈某家中反映病情，陈某再次表示，郭某的反
