1、国家司法考试卷四模拟试卷 57 及答案与解析一、分析题1 案情：康某意图走私手机入境转卖，由于没有资金，就对其在某国有银行当营业员的女友汪某称自己外公司需要本金，指使汪某将收取储户资金 50 万元不入账，“借”与康某使用，商量等赚钱之后再归还。康某用这 50 万元在境外购买大量手机，将它们装在合法进口的水果包装箱的夹层中，对货车司机孙某称是合法进口水果，雇用其运输入境，自己则随车押运。因海关人员在通关检查时产生怀疑，康某将一名海关工作人员打成成轻伤，强行闯关。后康某为摆脱缉私人员的追捕，又强令孙某在高速公路上逆向行驶，致货车与一辆正常行驶的轿车相撞，轿车司机当场死亡，轿车撞毁，直接经济损失 4
2、0 万元，康某和孙某也受轻伤被抓获。缉私人员在检查货车时发现货车轮胎中还藏有海洛因 500 克，原来是境外毒品犯罪分子麻某托司机孙某“捎带”入境的，康某对此事并不知情，康某强行闯关时孙某默许也是因为此事。康某偷逃关税金额为 30 万元。问题：1 本案中康某、汪某、孙某构成哪些犯罪?说明理由。2 本案中康某与汪某、康某与孙某是否构成共同犯罪，还有哪些共同犯罪的情形?说明理由。3 案情：1998 年，国家工商行政管理局商标局核准高露洁棕榄公司(以下简称高露洁公司)“高露潔” 、“COLGATE”、“高露潔 COLGATE”、“Colgate”等商标注册，上述商标核定使用商品均为第 3 类即牙膏、肥
3、皂、香水、香料等。高露洁公司与广州高露洁有限公司、广州高露洁棕榄有限公司签订普通许可使用合同，许可两被许可人在其生产、销售的高露洁超强牙膏及外包装箱上使用“高露潔” 、“COLGATE”等商标，两被许可人按照净销售额的 3%标准向许可人支付商标许可费，该许可合同向商标局办理了备案手续。2000 年 4 月至 6 月间，杭州顶信纸业有限公司(以下简称顶信公司)接受萧山新星包装材料厂(以下简称新星厂)的委托，为其印制牙膏包装箱，在印制的牙膏包装箱上印有“广州高露洁棕榄公司、厂址广州经济技术开发区青年路 338 号、高露潔、Colgate、高露洁超强系列牙膏” 等字样，先后共接受承印牙膏外包装箱 2
4、2000 只，收取加工款人民币 68000 元。高露洁公司因此于 2001 年 1 月 11 日向杭州市中级人民法院提起诉讼，请求判令：确认顶信公司商标侵权行为成立，并责令其立即停止侵权行为；顶信公司在全国性报刊上向原告公开道歉；赔偿原告经济损失 1297194.8 元；判令顶信公司承担本案的全部诉讼费用。杭州市中级人民法院依照民法通则、商标法、最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释及关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释中的有关规定，于 2003 年 9 月 25 日判决：(一)顶信公司立即停止制造侵害高露洁公司“高露潔” 、“COLGATE”、“高露潔 COL
5、GATE”、“Colgate”四项注册商标专用权的印有上述商标的假冒牙膏包装箱并销毁制造侵权产品的模具及侵权成品、半成品。 (二)顶信公司赔偿高露洁公司经济损失人民币 30万元，于判决生效之日起 10 日内履行完毕。(三)顶信公司于判决生效后 30 日内在人民法院报上刊登声明向高露洁公司赔礼道歉。(四)驳回高露洁公司的其他诉讼请求。被告顶信公司不服该一审判决，提起上诉。浙江省高级人民法院经审理，于 2004 年 5 月 7 日终审判决：驳回上诉，维持原判。问题：3 注册商标专用权人的权利行使范围和权利受保护范围的关系? 4 侵权注册商标专用权行为的主要表现有哪些?5 本案中，顶信公司擅自制造他
6、人注册商标标识的行为是否构成侵权? 6 作为注册商标的被许可人是否可以起诉侵权行为人? 7 案情：被告人周浦是某省的农民，被害人周详是被告人的父亲，周详在“文革” 期间不幸丧妻后，一直和周浦及二儿子周希生活在一起，两个儿子长大成人后，大儿子周浦一直留在周详的身边，二儿子考上了大学离开农村到大城市工作。周详因多年的积蓄和祖传的一块宝玉而存下了一笔 20 万元的财产。后来周浦嫌父亲年纪大，不中用了，尤其贪恋父亲的家产，在 1998 年 5 月 15 日，用鼠药将其父毒死，并伪造了一份其父死于心脏病的医生证明，因为周浦行动秘密，所以当时没有人产生怀疑，其弟弟周希回来后，他告诉其弟说，父亲留下了 10
7、 万元的家产，于是分给周希 5 万元，自己就得到了 15 万元的遗产， 1999 年 6 月的一天，周希在整理父亲的遗物，发现了一张纸条，上面写明了遗产的数额和分配的方式，周希立即对父亲的死因产生了怀疑，于是向公安机关报案，经侦查，1999 年 9 月，人民检察院向人民法院就周浦故意杀人案提起诉讼，周希提起附带民事诉讼，请求确认周浦丧失继承遗产的权利，由自己继承全部遗产，并赔偿因周浦杀害父亲给自己造成的精神损失费 5 万元。问题：7 我国刑事诉讼中提起附带民事诉讼的条件是什么?8 对于周希的诉讼请求能不能得到法院的支持?为什么? 9 周希可以通过什么方式维护自己的合法权益?请简要说明你对周希维
8、权行为效果的预测。10 案情：2006 年 3 月 10 日，某县公、检、法、司系统开始在全县范围内开展社会治安的综合治理工作。当天，A 乡派出所公安干警王某与另两个干警按照派出所统一安排，于晚上 11 时从派出所出发，到各村夜查。行至该乡 B 村时，发现一村民家里有聚赌声音，遂一拥而入，王某掏出随身携带的手枪，喝令众人不许动。村民赵某、钱某、孙某、李某举手站在原地，另两个干警把桌上的麻将牌和钞票收拾好，又挨个搜身。在搜身过程中不断推搡四人，其中赵某转身稍慢，王某上前踹了赵某一脚，又用上了膛的手枪枪柄在赵某背上砸了一下。这时枪支走火，击中一旁的钱某(16 岁) 。后钱某抢救无效后死亡。 200
9、6 年 3 月 20 日，经县检察院批准，对王某予以逮捕。同年 5 月 30 日，县人民法院以过失杀人罪判处被告人王某有期徒刑 3 年。在法定上诉期间王某没有上诉，检察院也未抗诉，一审判决于 2006 年 3月 12 日生效。 2006 年 6 月 15 日，被害人钱某之父依照国家赔偿法第 3、6 条及其他有关规定向该乡派出所提出了赔偿请求。问题：10 此案性质是行政赔偿还是刑事赔偿?11 此案派出所是赔偿义务机关吗? 12 此案是由王某个人赔偿还是国家赔偿? 13 钱某之父有无权利提起赔偿请求? 14 本案的赔偿金范围包括哪些?15 案情：王某、张某、李某三人出资设立了一家有限责任公司，公司
10、主要从事图书出版业务，公司的注册资本为 10 万元，王某以著作权出资，作价 3 万元，张某以商标权出资，作价 5 万元，李某以 2 万元人民币出资，章程规定首次出资由李某出资 2 万元，王某和张某在公司成立后 3 年内将著作权和商标权转让给公司。李某将 2 万元足额存人公司在银行开设的账户后，王某等三人共同委托律师陈某向公司登记机关申请公司设立登记。王某召集和主持了第一次股东会，选举了董事会和监事会成员。董事会有 5 名成员，王某、张某和李某都是董事，王某任董事长，张某任副董事长，还有杨某和石某两个董事(杨某和石某 3 年后成为公司股东)。监事会有 3 名成员，李某兼任监事会主席，股东会又选举
11、了两名公司职工作为监事。公司章程规定董事会和监事会成员每 5 年改选一次。公司章程规定每年的 1 月 10 日召开股东会，公司成立 3 年后应该召开股东会时，王某因病不能主持股东会，王某指定董事杨某主持股东会。后来公司管理层发生矛盾，董事张某、杨某和石某辞职，王某和李某认为董事会成员不足 3 人，需要补选，补选前他们不能履行职务，公司管理陷入瘫痪。此时监事会发现张某作为出资的商标权实际价值仅为 3 万元，董事长王某在执行公司职务时违反公司章程的规定，给公司造成了巨大损失，监事会要求王某向公司赔偿，王某拒绝赔偿。问题：15 公司的设立中有哪些不符合法律规定之处?为什么? 16 公司的董事会、监事
12、会的设置中有哪些不符合法律规定之处?为什么? 17 公司股东会的召集和主持有哪些不符合法律规定之处?为什么?18 王某和李某是否有权不履行董事职务?为什么? 19 张某商标权的实际价值与作价的 2 万元差额应由谁补足? 20 监事会是否有权向法院提起诉讼要求王某赔偿公司的损失，如果监事会不起诉，股东是否有其他救济途径? 二、论述题21 案情：2004 年 5 月 9 日晚上 8 时 55 分，曹某步行进入宣武区南二环主路，由北向南横穿马路，此时刘某驾驶“奥拓” 牌小客车在二环主路左侧第一车道内由东向西行。当刘某发现曹某横穿马路时，采取紧急制动，但小客车还是撞倒了曹某，曹某当场死亡。交通部门认定
13、，死者曹某步行进入二环主路横过道路，未定地下过街，违反道路交通安全法第 62 条的规定；刘某驾驶排量为 1000CC以下的奥拓小客车驶入了交通标志标明排量为 1000CC 以上的小客车车道内，违反了道路交通安全法第 38 条规定，同时由于其驾车行驶在距离行人 100 米处时发现情况后判断失误及采取措施不利，也是发生交通事故的原因，故二人负同等责任。因赔偿纠纷死者家属向宣武区法院起诉。9 月 29 日，宣武区法院做出一审判决。法院认为，曹某的行为违反了道路交通安全法有关规定；刘某没有全面、合理地尽到机动避让行人及安全驾驶的法定义务。同时由于刘某驾驶的机动车经检测动力总和亦不合格，刘某对于事故的发
14、生也应负有二定责任。根据双方在交通事故中的过错，其二人应承担事故的同等责任。故判决被告赔偿死者家属各项损失费共计 15.69 万元，其中包括死亡赔偿金 6 万余元、精神抚慰金 4 万元、家属生活费 4.4 万余元。双方均不服上诉。本案由于发生在道路交通安全法实施后不久，被称为“全国行人违章死亡第一案” ，更有媒体称是 “撞了不白撞”第一案。问题：21 我国道路交通侵权行为的归责原则是什么? 三、文书题22 赵军，男，28 岁，山东省济南市人，原系南京炼油厂工人，住南京市柳叶街116 号。杨子霆，男，23 岁，安徽省石台县人，原系南京白鹭宾馆服务员，住南京市南湖沿河，一村 26 号 9 幢 30
15、1 室。2004 年 2 月 21 日夜 11 时许，赵军、杨子霆分别携带手铐、电警棒，驾驶一辆助力自行车，窜至南京市玄武门。他们见“圆梦歌舞厅” 门口站着一名妇女何(39 岁，曾多次因卖淫受过行政处罚)，即上前搭讪，问何是否愿意同他们一起去玩，何表示同意，二人说此处“ 老便 ”(指便衣警察)多，要何 步行到湖南路省军区门口等他们。何步行到湖南路后，与二人同乘助力自行车沿云南路方向走。车由赵军驾驶，杨于霆坐在最后，何夹在中间，该车专走偏僻小巷。途中，三人嘻嘻哈哈地闲聊。闲聊中，赵、杨二人谎称自己是公安人员，杨子霆并佯装用手机给“派出所”打电话，称： “王队长，我们抓了个鸡婆 (妓女)，怎么处理
16、?” 随后关上手机说：“王队长让我们自己处理。” 接着，两人把车停下，与何 谈(嫖宿) 开价问题，未谈成，三人又上车继续往前走。此时，何心理害怕，要求下车回家，赵、杨二人不允许，并先后拿出手铐和电警棒给何看，以示威吓，后七拐八绕地将何带到柳叶街 116 号赵军家中。在赵家，赵军又拿出匕首给何看，再次胁迫。赵军、杨子霆先后三次将何奸淫，直到次日凌晨 4 时许才放何走，分文未付。当天下午，何到公安机关报案，赵、杨二人被抓获。2004 年 3 月 10 日，赵军、杨子霆被逮捕，羁押于南京市秦淮看守所。2004 年 3月 31 日，南京市秦淮区人民检察院以赵军、杨子霆犯强奸罪向秦淮区人民法院提起公诉，
17、赵军聘请南京市律师事务所刘某为其辩护律师；杨子霆聘请南京市律师事务所符某为其辩护律师。以下是本案秦淮区人民法院制作的一审判决书，请指出其中错误并说明理由。秦淮区人民法院一审刑事判决书(04)秦判初字第 16 号公诉人秦淮区人民检察院检察员常。被告人赵军，男，28 岁，山东省济南市人，原系南京炼油厂工人，住南京市柳叶街 116 号。杨子霆，男，23 岁，安徽省石台县人，原系南京白鹭宾馆服务员，住南京市南湖沿河一村 26 号 9 幢 301 室。辩护人：刘某，男，南京市律师事务所律师。辩护人：符某，男，南京市律师事务所律师。秦淮区人民检察院以秦检刑诉(04)12 号起诉书指控被告人赵军、杨子霆犯强
18、奸罪，于 2004 年 3 月 31 日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。秦淮区人民检察院指派助理检察员徐子平出庭支持公诉，被害人何及辩护人刘到庭参加了诉讼。现已审理终结。秦淮区人民检察院检察员常指控，被告人赵军、杨子霆冒充公安人员，利用手铐、电警棒、匕首对被害人何进行威逼，违背何意志强行与其发生性关系，其行为构成强奸罪，应追究其刑事责任。被告人赵军、杨子霆辩称，自己的行为只是嫖娼，亮出手铐、电警棒是为了压价，出示匕首也只是为了炫耀，以达到嫖娼而不花钱的目的，并非是为了强奸何。两被告人的辩护人认为，何从开始就具有卖淫的动机，始终没有拒绝卖淫或发生性关系的意思表示，并且在历
19、史上曾因卖淫受过行政处罚。两被告冒充公安人员，佯装给单位打电话，以及亮出手铐、电警棒，都不过想借此压价，以达到嫖娼不付钱的目的。至于给何看匕首，不过是一种炫耀。现有的证据不能证明两被告人的行为违背了何的意志，不能简单地得出两被告人胁迫何与其发生性关系的结论。因此，两被告人的行为不构成强奸罪。经审理查明，被告人赵军、杨子霆违背妇女意志，采用胁迫手段，强行与妇女发生性关系，其行为均已构成强奸罪，且系轮奸，应依法追究二被告人的刑事责任。公诉机关指控赵军、杨子霆犯强奸罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，应予采纳。被告人心狠手辣，不判不足以平民愤，依法应予以严惩。依法判处：一、被告人赵军犯强奸
20、罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年；二、被告人杨子霆犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年；三、随案移送的赃物手铐一副、电警棒二只、匕首一把予以没收。审判长：钱审判员：李王2004 年 7 月 14 日(院印) 国家司法考试卷四模拟试卷 57 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 本案中康某构成走私普通货物物品罪、妨害公务罪、交通肇事罪三罪。理由是：康某使用暴力抗拒缉私构成走私普通货物物品罪、妨害公务罪两罪 (刑法 第 157 条) ，妨害公务罪包含轻伤结果，故不另定故意伤害罪；同时，最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 7 条规定：“单位主管人员、机动
21、车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。”康某还构成交通肇事罪。 汪某构成挪用公款罪。汪某虽是金融机关工作人员，但其将客户资金不入账借给他人不是以牟利为目的经营型贷款行为，不构成用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪；应视其为国家工作人员，符合挪用公款罪构成要件。孙某构成走私毒品罪、交通肇事罪两罪。孙某运输毒品入境构成走私毒品罪而不是运输毒品罪；对走私普通货物物品并不知情，对此事主观上不存在过错；违反交通规则造成重大损失构成交通肇事罪。2 【正确答案】 本案中的共同犯罪情形：康某与汪某构成挪用公款罪共同犯罪，理由是最
22、高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释第 8条的规定，即“ 挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”但因康某挪用公款的目的是为走私筹集资金，属走私行为的手段行为，是牵连犯，因而按走私罪一罪处断，不再另定挪用公款罪。而汪某在挪用公款时并不知公款将被用于走私犯罪，因而汪某不构成走私犯罪共犯。康某与孙某不成立共同犯罪。对于康某的走私普通货物物品行为，孙某并不知情，不存在共同犯罪故意；康某闯关是为走私普通货物、物品，孙某默许甚至配合是为走私毒品，二人犯罪故意内容不同；康某与孙某也不成立交通肇事的共同过失犯罪，因最高人民法院关
23、于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 5 条规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所行人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。” 指的是 “指使逃逸”才构成交通肇事罪的共犯，而本案中康某是“指使违章”，应按该解释第 7 条“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。”单独构成交通肇事罪。况且，即便构成共同过失犯罪，也不是共同(故意) 犯罪。 其他共犯情形有孙某与麻某构成走私毒品罪共同犯罪。3 【正确答案】 注册商标专用权人的权利
24、行使范围是“以核准注册的商标和核定使用的商品”为限，而 商标法 对注册商标的保护范围却要大于商标权人的权利行使范围。这就是我们常说的“商标权的禁止权效力大于使用权的效力” 。如商标权人依法有权禁止他人在与其注册商标核定的商品相同或类似的商品上使用与注册商标相同或近似的商标，但是，商标权人自己却无权在与所核定商品之外的相类似的商品上使用与注册商标相同或近似的标志，也无权在所核定的商品上改变核准的注册商标。4 【正确答案】 侵犯注册商标专用权行为的主要表现有：未经注册商标人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品的行为；伪造、擅自制造他
25、人注册商标标识或者销售这种标识的行为；未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的(理论上称之为反向假冒)；给他人的注册商标专用权造成其他损害的，如故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为。5 【正确答案】 构成。从主观上讲，本案中的顶信公司存在过失形式的过错。顶信公司作为从事包装装潢印刷的专业部门，根据商标印刷管理办法的规定，在接受委托印制带有高露洁公司商标的外包装箱时，应当负有特别的审查和注意义务，既要对委托人是否有相关的权利证书或授权进行审查，亦要对相关文件进行复印留存。但顶信公司并未尽到如上的审查和注意义务，因此其侵权的主观过错非
26、常明显。而从客观上讲，本案中的顶信公司在未获得高露洁公司合法授权的情况下，接受新星公司的委托，违法承印高露洁外包装箱，在该外包装箱上除了有广州高露洁棕榄有限公司的厂名、厂址、商品条形码等内容外，亦有“高露潔” 、“Col- gate” 等注册商标，实施了具体的侵权行为。所以，法院认定顶信公司的行为构成侵权是正确的。6 【正确答案】 作为注册商标的被许可人是否可以起诉侵权行为人?应具体情况具体分析。商标使用许可包括三类即独占使用许可、排他使用许可和普通使用许可。在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可
27、以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；而普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。本案中，两被许可人是普通使用许可合同的被许可人，他们只能在商标注册人即许可人的授权下，才可以提起诉讼。否则，无权提起诉讼。7 【正确答案】 根据刑事诉讼法第 77 条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受的物质损失，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。所以，提起附带民事诉讼应当有以下条件：以刑事诉讼的存在为前提；被告人的犯罪行为对被害人或国家、集体造成了物质损失，应当负赔偿责任；具有赔偿请求权的人在刑事
28、诉讼过程中向司法机关提出了损害赔偿的诉讼请求。8 【正确答案】 对周希的诉讼请求法院不能予以支持。首先，在本案中，被告人周浦的行为致使周希少分了遗产，不能认为是犯罪行为造成的物质损失。因为被告人的行为并没有造成被害人所要分得遗产的灭失等物质损失。其次，依据 2000 年12 月 4 日最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定，对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。9 【正确答案】 周希要是想得到法律的救济，可以依刑事判决为依据单独提起民事诉讼，依据继承法关于继承人杀害被继承人的，丧失继承权的规定，请求剥夺罪犯周浦的继承权。实际上，从理论上讲，在刑事附带民
29、事诉讼中，法院在确认被告人故意杀人罪成立后可以根据被害人近亲属的请求，判决剥夺该罪犯的继承权，这样处理符合诉讼经济原则，但我国目前的规定只能单独提起附带民事诉讼。对于因周浦杀害父亲给周希造成的精神损失，这种请求在民事诉讼中也难以获得支持。10 【正确答案】 是行政赔偿。此案的发生是公安机关抓赌博过程中公安人员违法使用武器引起，依照治安管理处罚法第 7、70 条规定，公安机关有权对赌博行为进行查处，B 乡派出所作为县公安机关的派出机构，自然有查处赌博行为的职权。王某和另外两名干警的行为是依照治安管理法规行使行政职权的行为，因为这一行政行为而发生了侵害被害人钱某生命权的后果。对这一损害的赔偿应是行
30、政赔偿。如果公安机关是在对刑事案件侦查过程中违法打死了被害人，则属刑事赔偿。本案公安机关是以行政主体身份，行使行政管理职权，因而不是刑事赔偿而是行政赔偿。因我国公安机关本身既享有行政管理权，是行政机关，又行使刑事案件的侦查权，是刑事侦查机关，所以对公安机关侵权赔偿责任的性质应注意区分。11 【正确答案】 不是，本案赔偿义务机关应为县公安局。此案虽然是 B 乡公安派出所工作人员王某的侵权行为所致，本应由派出所承担责任。但乡镇公安派出所只是县公安机关的派出机构，它与派出它的县公安机关，除了依治安管理处罚法第 91 条规定的“ 警告、五百元以下的罚款 ”由乡镇公安派出所裁决并独自承担责任外，乡镇公安
31、派出所的其他行为，依照行政诉讼法第 25 条第 4 款规定，应由委托它的机关县公安局承担责任。所以本案的赔偿义务机关应是县公安局。12 【正确答案】 本案符合国家赔偿法第 6 条之规定，依法应由县公安局进行行政赔偿。同时，王某犯罪行为致钱某死亡，依刑事诉讼法之规定可提起附带民事诉讼，请求王某予以民事赔偿。13 【正确答案】 钱某之父作为受害人的继承人，在受害人死亡后，有权提起赔偿请求。14 【正确答案】 赔偿金应包括医疗费、丧葬费、死亡赔偿金，以及死者生前抚养的无劳动能力人的生活费。依照国家赔偿法第 3 条第(4)项规定，“违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的”，受害人有取得赔偿的权利
32、。当然，这一赔偿是由致害的行政机关代表国家对受害人进行的赔偿。本案受害人已死亡，按照国家赔偿法第 6 条第 2 款“受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿” 的规定，钱某之父有权作为请求权人要求致害机关县公安局赔偿。同时，根据刑事诉讼法的规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。在本案中，受王某犯罪行为损害而致钱某死亡，所花医疗费、丧葬费、死亡赔偿金以及死者生前抚养的无劳动能力人的生活费作为物质损失应由王某予以民事赔偿。 这样，本案就可以由两种途径解决：一种是依国家赔偿法，通过行政赔偿途径由县公安局承担行政赔偿责任；另一种是依
33、刑事诉讼法，通过刑事附带民事诉讼途径，由王某以民事侵权主体身份承担民事赔偿责任。当然，两种途径其赔偿范围、赔偿标准并不一致，这直接关系到受害人赔偿请求能否得到完全满足。以前一程序看，其不利之处在于国家赔偿法对赔偿损失的范围、赔偿的标准都有严格限制，如“ 造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的 20 倍” ，不如民事赔偿的范围及标准宽松。这主要是立法者考虑国家承受能力问题及其他因素因而对国家赔偿责任进行了限制。就后一程序看，其不利之处在于犯罪人本身为自然人，其财力通常有限，巨额赔偿时未必有全部赔偿能力。因而，当出现类似本案这样国家赔偿责任和个人赔偿责任竞合的情况
34、时，受害人应斟酌以上两种赔偿途径优劣，结合受损失情况，选择较有利的途径求偿。15 【正确答案】 公司的设立中有不符合法律规定之处：一是公司的注册资本为 10 万元，货币出资只有 2 万元，货币出资的比例不符合法律规定。根据公司法的规定，全体股东的出资额不得低于有限责任公司注册资本的 30% ，2 万元只占 10 万元的 20%，所以货币出资的比例不符合法律规定。二是全体股东的首次出资额为 2 万元不符合法律规定，根据公司法的规定，全体股东的首次出资额不得低于法定最低注册资本额，而法定最低注册资本额是 3万元，所以全体股东的首次出资额不符合法律规定。三是王某和张某在公司成立 3 年内缴纳出资的做
35、法不符合法律规定。根据公司法的规定，除投资公司外，首次出资之外的其余出资在公司成立之日起 2 年内缴足，所以王某和张某在公司成立 3 年内缴足出资的做法不符合法律规定。四是李某缴足出资后即申请公司设立登记的做法不符合法律规定。根据公司法的规定，股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。公司法第 27 条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东
36、的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。”该条规定股东可以用货币、实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产出资，本题中股东用货币、著作权、商标权出资，符合法律规定的出资形式。该条同时规定全体股东的货币出资金额不得低于公司注册资本的 30%，本题中股东的货币出资金额只有注册资本的 20%，所以股东的货币出资额不符合公司法的规定。公司法第 26 条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，
37、投资公司可以在五年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”该条规定有限责任公司的注册资本最低限额为 3 万元，本题中公司的注册资本为10 万元，符合法律规定。该条规定全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，本题中全体股东的首次出资额虽然未低于注册资本的 20%，但是低于法定注册资本最低限额 3 万元，所以全体股东的首次出资额不符合法律规定。该条规定，除投资公司外，首次出资之外的出资应当在公司成立之日起 2 年内缴足，本题中该公司主要经营图书出版，不是投资公司，因此首次出
38、资之外的出资应当在公司成立之日起 2 年内缴足，不应在 3 年内缴足，所以股东的出资期限不符合法律规定。公司法第 29 条规定：“股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。” 本题中股东李某缴纳首次出资后，未经验资机构验资，即委托律师陈某申请公司设立登记的做法不符合法律规定。公司法第 30 条规定：“股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。”根据该条规定，全体股东可以共同委托代理人向公司登记机关申请公司设立登记，所以本题中全体股东委托律师陈某申请公司设立登记的做法符
39、合法律规定。16 【正确答案】 公司的董事会、监事会的设置中有不符合法律规定之处。一是董事李某兼任监事会主席的做法不符合法律规定。根据公司法的规定，董事、高级管理人员不得兼任监事，李某是公司董事，不得兼任监事，更不能兼任监事会主席。二是监事会中公司职工监事的选举不符合法律规定。根据公司法的规定，监事会中的公司职工代表必须经职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生，不能由股东会选举产生。三是董事和监事任期 5 年的做法不符合法律规定，根据公司法的规定，董事的每届任期最长不得超过 3 年，监事的任期法定为 3 年。公司法第 45 条第 1 款规定：“有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人
40、；但是，本法第五十一条另有规定的除外。”本题中董事会成员为 5 人，符合法律规定。公司法第 46 条第 1 款规定：“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。”该条规定董事每届任期不得超过 3 年，本题中董事每届任期为 5 年，所以不符合法律规定。公司法第 46 条第 4 款规定：“董事、高级管理人员不得兼任监事。” 本题中董事李某不得兼任监事，更不能兼任监事会主席，所以李某兼任监事会主席的做法不符合法律规定。公司法第 52 条第 2 款规定：“监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于 1/3，具体比例由公司章程规定。监事会
41、中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。”该条规定监事会中的公司职工代表的比例不得低于 1/3，本题中公司职工监事占监事总数的 2/3，符合法律规定。该条规定公司职工监事应由公司职工民主选举产生，本题中公司职工监事由股东会选举产生的做法不符合法律规定。17 【正确答案】 公司股东会的召集和主持中有不符合法律规定之处。一是首次股东会由王某召集和主持的做法不符合法律规定。根据公司法的规定，首次股东会由出资最多的股东召集和主持，张某在 3 名股东中出资最多，应由张某召集和主持，不应由王某召集和主持首次股东会。二是王某因病不能主持股东会时指定董事杨某主持股东会的做法不
42、符合法律规定。根据公司法的规定，董事长不能履行职务的，由副董事长主持，副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上的董事推举一名董事主持。董事长王某不能履行职务，应由副董事长张某主持，张某不能主持或者不主持的，由半数以上董事推举一名董事主持，而不能由董事长直接指定一名董事主持。公司法第 39 条规定：“首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照本法规定行使职权。” 根据该条规定，首次股东会会议只能由出资最多的股东召集和主持，本题中张某的出资最多，所以应由张某召集和主持首次股东会会议，不应由王某召集和主持。公司法第 41 条第 1 款规定：“有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召
43、集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。”根据该款规定，本题中董事长王某不能履行职务，应由副董事长张某主持，张某不能主持或不主持的，应由半数以上董事共同推举一名董事主持，而不能由董事长指定董事主持(提示：公司法修订前规定由董事长指定副董事长或董事主持)。18 【正确答案】 王某和李某无权不履行董事职务。根据公司法的规定，董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当履行董事职务。公司法第 46 条第 2 款规定：“董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导
44、致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。”根据该条规定，董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当履行董事职务，所以王某和李某无权不履行董事职务。19 【正确答案】 张某应补足商标权实际价值和作价之间的差额，王某和李某应承担连带责任。根据公司法的规定，有限责任公司成立后，发现作为公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。公司法第 31 条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程
45、所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”根据该条规定，本题中张某作为出资的商标权的实际价额显著低于作价，应当由张某补足差额，公司设立时的其他股东，即王某和李某应承担连带责任。杨某和石某不是公司设立时的股东，所以无须承担责任。20 【正确答案】 监事会有权向法院提起诉讼要求王某向公司承担赔偿责任。如果监事会不起诉，连续 180 日以上单独或合计持有公司 1%以上股份的股东有权以自己的名义向法院提取诉讼。公司法第 54 条第(7)项规定董事、高级管理人员执行职务给公司造成损失的，监事会有权提起诉讼要求其向公司承担赔偿责任。公司法第 152 条第 1、2 款
46、规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向
47、人民法院提起诉讼。”本题中如果监事会拒绝起诉，连续 180 日以上单独或者合计持有公司 1%以上股份的股东有权直接以自己的名义起诉。二、论述题21 【正确答案】 归责原则是据以确定行为人承担民事责任的根据和标准。一般认为，我国民怯通则将侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为，主要依据就是归责原则不同：前者广泛适用过错责任原则，后者则主要采纳无过错责任原则。过错责任原则以行为人的过错作为归责的根据和最终要件；而根据无过错责任原则，不问行为人主观上是否有过错，只要其行为与损害后果存在因果关系，就应该承担民事责任。道路交通侵权行为适用过错责任原则和无过错责任原则，其法律依据是道路交通安全法第 76
48、条：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：(一)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。”根据该条规定，机动车相互之间发生交通事故适用过错责任原则，机动车发生交通
49、事故造成非机动车驾驶行人伤亡的，机动车一方承担责任无需考虑其是否有过错，其归责原则显然是无过错责任。三、文书题22 【正确答案】 此份判决书存在问题较多，现分析如下：1首部中标题(1) 制作文书的法院应写全称，即“ 江苏省南京市秦淮区人民法院” ，而非“秦淮区人民法院”。(2) 文种名称前不应加审级或文书性质，只写“ 刑事判决书” ，因此“一审刑事判决书”是错误的，若写成 “刑事有罪判决书 ”也是错误的。(3) 案号中的立案年份应写完整数字，本判决书即为(2004)而非(04)。2首部中公诉机关应列公诉机关而非公诉人，文书正确写法应当是“公诉机关秦淮区人民检察院” 。3首部中诉讼参与人情况(1) 被告人基本情况中遗漏了本案所受强制措施和现羁押场所，应在二被告基本情况后分别增添 2004 年 3 月 10 日被逮捕，现羁押于南京市看守所。”(2) 辩护人位置错误，因为一案有几个被告人的，某一被告人的辩护人就紧接在
