1、国家司法考试卷四模拟试卷 61 及答案与解析一、分析题1 案情；尔玛超市采取自助式存包，即消费者自行将物品存放在超市提供的密码箱里，然后消费者自行保存密码存条，消费完毕后自行凭密码取出所存物品。一日，甲前往尔玛超市购物，临进入超市前，甲按照超市自助式存包的程序将随身物品保存。之后，甲在超市里购物若干，结账完毕，甲走出超市防盗门时，突然防盗门警报声大作，引来多方侧目，甲在尴尬中随闻讯而来的超市保安进入值班室，经过查证是由于超市收银员疏忽，没有将所有物品消磁所致。甲出来后，到超市存包处取包，发现密码箱中空无一物，甲丢失手机 1 部，现金 3 万，掌上电脑 1 部。经调查，是有一消费者声称丢了密码存
2、条，超市工作人员就用钥匙打开了甲存放物品的密码箱，使此消费者将甲的物品取走。请根据以上情节回答下列问题：1 消费者使用超市的自助式存包密码箱，二者形成什么法律关系?2 对于超市收银员的疏忽所导致的事件，甲是否可要求超市进行赔偿?为什么?3 甲对其所丢失物品要求超市赔偿的范围是什么?是否可以要求其赔偿甲所丢失的手机、现金和掌上电脑的全部?为什么? 4 超市和将顾客甲物品取走的消费者是否构成共同侵权?为什么? 5 将顾客甲所存物品取走的消费者触犯了什么罪名?超市是否可以构成共犯? 为什么?6 法院在超市调取监控录像时，发现除了个别疑点外，监控录像记录了某消费者将甲的物品取走的整个过程，此监控录像是
3、否可以作为认定侵权行为的证据之一?为什么? 7 案情；A 市甲公司看好乙公司的一批设备，B 市乙公司及时抓住商机，在 9 月 4 日送设备 5 台到甲公司让其试用，试用期为 2 个月。在 10 月初，甲公司多年合作的贸易伙伴 C 市丙公司急需此种设备，甲公司就将乙公司给其试用的设备中的 2 台低价转让给丙公司。11 月 4 日，甲公司和乙公司约定的试用期满，甲公司未作是否购买的意思表示。一段时间后，丙公司前来跟甲公司洽谈设备租赁事宜，在甲公司、乙公司、丙公司会谈中，三方约定，由甲公司购买乙公司的设备，租赁给丙公司使用，由丙公司跟乙公司具体协商标的物的规格等事宜。丙公司提出，乙公司的某台设备不太
4、稳定，要求乙公司能提供样品保持品质，经过协商，最后各方达成凭样品的买卖合同。请根据以上情形，回答下列问题；7 依照题目中的意思，对于乙公司向甲公司提供的 5 台设备，甲公司是否都已经购买?已经购买的，购买时间分别是什么时候? 8 在甲公司、乙公司、丙公司的合作中，乙公司最后提供的设备存在瑕疵，影响到了设备的正常使用，但乙公司对此抗辩说，此瑕疵在样品中已经存在，乙公司是否需要为此承担责任? 为什么 ? 9 在甲公司向乙公司购买设备租赁给丙公司后，非因质量问题，设备发生爆炸致人损害，对此谁需要承担赔偿责任?为什么?10 合作各方对租赁物的归属没有约定，如果丙公司因为资不抵债被宣告破产，那租赁物应归
5、谁所有? 是否应该作为破产财产 ?为什么 ?11 如果甲公司、乙公司、丙公司合同约定三者如果有争议交由北京仲裁委员会仲裁，最后合同因为违反法律的禁止性规定而被宣告无效，那么甲公司、乙公司、丙公司应该如何解决三者的争议?为什么?12 如果甲公司、乙公司、丙公司并没有对三方争议解决的约定，而乙公司提供的设备不符合约定，丙公司是否可以直接向乙公司提起诉讼?13 案情：王某、方某分别为某服饰有限公司的经理和出纳，何某、刘某为公司监事。该服饰公司在章程中规定，其经营范围为成衣制品的生产和销售。但该公司从 2003 年就开始从事男女假发的生产和制造，主要在华北地区销售。其从中获利颇丰，但并没有变更公司章程
6、。2005 年 11 月，王某、方某与非公司员工叶某共同出资设立了一个假发制品有限责任公司，王某担任该公司的法定代表人。该公司的产品也在华北地区销售，但产品质量差，顾客不认可，公司亏损。王某因担任假发制品公司的法定代表人获得报酬 4 万元。该假发制品公司的生产和销售使华北地区假发市场单位假发的价格下降，王某担任经理的服饰公司因此损失 40 万元。该服饰有限公司召开董事会，就免予追究王某的责任进行表决，甲董事在外地出差未归，乙董事表示反对并将意见记录在会议记录上，丙、丁、戊三个董事投赞成票。根据该决议，公司不追究王某的责任。问题：13 服饰有限公司超越公司章程规定的经营范围从事假发生产和销售的行
7、为，其效力如何? 14 王某的行为是否违反公司法规定的义务?方某是否违反了同样的义务? 为什么? 15 服饰有限公司就其遭到的损失应该如何救济?为什么? 16 在此种情形下，服饰公司监事何某、刘某针对王某的行为可以行使何种职权? 17 在此种情形下，连续一年持有服饰公司 1%股份的股东周某可否直接以王某为被告提起股东代位诉讼以维护公司利益?为什么? 18 服饰公司召开的董事会决议效力如何?如果公司受到的损失因该董事会决议而无法向王某追回，各位董事就该决议应否负责? 19 晋某、王某分别担任亚字水暖器材有限公司的董事长和总经理，该公司中集体股占 80%，国有股占 20%。1999 年，政府对公司
8、进行改制过程中，二人合伙买下了公司中的国有股份。随后他们以公司亏损为由，分批让职工回家待业(劳动关系并未解除)，逐渐缩小生产规模，并以他们的关系人替换了企业老职工。2002 年，晋某、王某对外声称厂址搬迁，将公司的原材料、生产设备等动产全部转移至另一处厂址，继续生产该公司的注册产品“亚字” 牌水嘴。 2003 年，公司部分待业职工要求解决养老保险金问题时，发现新工厂注册登记的出资人仅为晋某、王某二人，性质为私营企业，年盈利 100 余万元，原集体控股公司注册登记事项没有变动，但是早已名存实亡。工人们为了追回公司财产就到县公安局进行了举报。公安局立案后，办案人薛某将举报情况通知了晋某，嘱咐他到工
9、商局为原集体控股公司开一份假的产权证明，并告知晋某县工商局副局长李某贪财，出点钱就行。晋某为了尽快开具证明，就让王某拿着 10 万元去找李某。李某收到钱后，在明知亚字水暖器材有限公司为集体控股的情况下开具了一份私营证明。后薛某依据该证明以举报不真实为由草草了结此案。2006 年案发，经查得知：薛某曾向晋某索要了 15 万元作为告密费；2005 年，晋某、王某利用自己持有两公司的公章的便利，在没有召开职工代表大会的情况下，伪造了一份职工代表大会决议书，写明亚字水暖器材有限公司决定无偿将“亚字” 商标(无形资产价值 300 万元)转让给该私营企业，并已向商标登记部门提起变更商标所有人的申请，尚未有
10、答复。问题：19 晋某、王某转移公司动产的行为构成何罪? 20 晋某、王某生产原公司产品的行为构成何罪? 21 薛某的行为如何定罪? 22 李某的行为如何定罪? 23 晋某给薛某 15 万元告密费的行为是否构成行贿罪?全案中晋某的行贿数额是多少? 24 晋某、王某伪造职工代表大会决议书，进而提起变更商标所有人的申请的行为是否构成犯罪? 如何认定?就全案而言，对晋某和王某应当如何定罪 ?25 案情：沈某和邻居高某向来不合。某日深夜，因高某家的狗叫声太大影响其休息，沈某到高某家进行协商。由于两人平日积怨已深，沈某一怒之下举起手边的盆栽，用力砸向高某头部，高某血流不止，晕倒在地。沈某见高某家无人，匆
11、忙将盆栽的碎片收拾干净后逃走。第二日，高某的妻子赵某回家后发现高某已死，遂向公安机关报案。公安机关立即赶到现场。侦查人员为了尽快破案，利用午饭时间在沈某家附近的一家快餐店询问了证人邓某，邓某称案发日曾听到楼下的高某家传来争吵声，并听出是沈某的声音。邓某因为害怕遭到报复，请侦查人员为其作证的行为保密，被侦查人员拒绝。公安机关对沈某采取了取保候审措施，指令沈某妻子赵某作为其保证人，并责令沈某交纳了保证金。沈某在取保候审期间，将其从高某家带出的盆栽碎片扔到附近河中。公安机关发现之后，提请市人民检察院批准逮捕沈某。市人民检察院认为市公安局提请批准逮捕的材料不充分，在另行对案件进行侦查后，做出了批准逮捕
12、的决定，并决定对保证人赵某罚款 l000 元。案件提起公诉后，沈某被市人民法院依法判处死刑立即执行。沈某提出上诉，省高级人民法院经过阅卷、讯问被告人、听取辩护律师意见后，决定本案不开庭，在审理后裁定维持原判。提审沈某之后，省高级人民法院于 2007 年核准了死刑判决，在该院院长签发执行死刑的命令后，派本院法警对沈某执行了死刑。问题：根据有关法律规定，公安司法机关在办理本案时存在着哪些错误?请简要说明理由。26 2004 年 7 月 20 日，北京市某区城市管理监察大队(以下简称城管)向上天建材城(以下简称建材城) 发出通知书，称拟对建材城做出拆除处理决定。建材城申请听证遭拒绝。2004 年 7
13、 月 21 日，城管向建材城下发限期拆除决定书。责令建材城于 2004 年 7 月 28 日之前自行拆除总面积为 63 745.73 平方米的建筑。2004 年 7 月28 日，城管对建材城做出强制拆除决定书，并实施了强制拆除。被强制拆除后，原建材城经营人员面临各方的强大压力。建材城既要安置上千名流离失所的原工作人员，又要面临商户的巨额赔偿要求，还要处理大量本应由租户承担的对消费者的质量担保问题。直至 2004 年 12 月底，建材城才可以稍微松口气，于是于 2004 年 12 月 21 日向某区人民法院提起行政诉讼，请求法院确认被告做出的限期拆除决定书和强制拆除决定书以及被告依据该决定书强制
14、拆除建材城的具体行政行为违法，并撤销其违法行政行为；判令被告采取补救措施并赔偿原告经济损失 5.98 亿元，该损失包括：第一，直接财产损失，包括建材城建设时的装饰装修以及建材城内柜台、灯具等必需的设施，总共定为 4000 万元；第二，房屋拆迁补偿费 3 亿元；第三，根据与商户签订的原租赁合同而损失的可得租金收益2.58 亿元。根据以上规定，回答下列问题：26 本案是否已过诉讼时效?为什么? 27 区城管处罚程序是否合法?为什么? 28 区城管的强制拆除行为是否合法?为什么? 29 如果建材城可以获得国家赔偿，其赔偿请求是否都可以得到支持?为什么? 30 案情：2001 年 4 月，王强与李芳结
15、婚，双方户籍均在甲市 A 区。2003 年 4 月，双方在甲市 B 区共同经营一家个体商店，商店营业执照上标明业主为王强。2003年 6 月，双方因感情不和而离婚，商店由李芳经营。 2003 年 7 月，该商店与乙市B 区来运食品厂签订一份食品供应合同，合同约定食品厂负责送货上门，商店收货后两个月内付款。2003 年 7 月底，来运食品厂将合同中约定的食品运至甲市 C 区，商店接受了货物。后来商店以食品厂的该批货物价格高于当时的市场价格，食品厂应当减少价款为由拒绝付款，双方发生纠纷。纠纷协商过程中，食品厂法定代表人林芸见商店清仓甩卖商品，就于 2003 年 11 月向甲市 B 区人民法院申请扣
16、押商店内的部分财产，并随即向甲市 C 区人民法院起诉，且聘请律师蔡刚全权代理此案。诉讼过程中，林芸希望双方达成调解，就指示蔡刚主动承认其货物价格确实稍高于市场价格，但双方仍就价款问题达不成一致意见。后来法院做出判决，判决商店偿还所欠的 5000 元货款，蔡某当庭表示不上诉，商店也不上诉。判决生效后，商店无力偿还欠款，但食品厂发现商店对渐鸿商店享有 5000 元的到期债权，于是申请法院执行该到期债权。问题：30 本案的被告是谁? 31 食品厂能否向甲市 C 区人民法院起诉? 32 食品厂能否向甲市 B 区人民法院起诉?33 如果李芳在一审法院受理案件且答辩后下落不明，法院是否可以缺席判决? 34
17、 法院在后来审理的过程中能否采纳食品厂所承认的自身商品价格高于市场价格这个事实? 35 法院能否通知渐鸿商店直接将 5000 元欠款向食品厂履行?如果渐鸿商店提出异议，法院应当怎么办?36 蔡某当庭表示不上诉的做法是否正确? 二、论述题37 案情：1998 年 7 月 2 日，杜培武因涉嫌故意杀人罪被公安机关刑事拘留，1 个月后经人民检察院批准被逮捕。同年 10 月 20 日，人民检察院以其涉嫌故意杀人罪向人民法院提起公诉，起诉书指控：被告人杜培武原系昆明市公安局戒毒所民警，现年 31 岁。杜因怀疑其妻王晓湘与王俊波有不正当两性关系，而对二人怀恨在心。1998 年 4 月 20 日晚 8 时许
18、，杜与王晓湘、王俊波相约见面后，杜骗得王俊波随身携带的“七七式 ”手枪，用此枪先后将王俊波、王晓湘枪杀于一辆警用微型车的中排座位上，后将车及两被害人尸体抛置于一人行道上，并将作案时使用的手枪及二人随身携带的移动电话、呼机等物品丢弃。人民检察院认定杜培武非法剥夺他人生命，触犯刑法，构成故意杀人罪，提请人民法院依法惩处。1998 年 12 月 17 日、1999 年 1 月 15 日，昆明市中级人民法院开庭公开审理杜培武杀人案。杜培武当庭脱出穿在里面的因刑讯染满血迹的衣服，法庭并没有进行任何调查。一审以故意杀人罪判处杜培武死刑，剥夺政治权利终身。一审判决下达后，杜培武上诉至云南省高级人民法院。终审
19、判决杜培武死刑，缓期 2 年执行，剥夺政治权利终身。2000 年 6 月，昆明公安机关破获一起特大杀人盗车团伙。其中一名案犯供述，1998 年“4.20” 杀人案是他们干的。云南省高级人民法院立即对杜案提起再审，指出原审判决认定的杜培武犯罪的证据已不能成立，“杜培武显属无辜 ”。 2000 年 7 月 6 日，云南省高级人民法院郑重宣告死刑犯杜培武无罪，当庭释放。问题：根据上述案例，请运用刑事诉讼法关于对非法收集的言词证据予以排除的有关规定，谈谈你对非法取得的证据排除规则的认识。答题要求：(1)在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由。(2)说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达
20、准确。(3)宇数不少于 500 字。38 2000 年 12 月，丘某到广州市三元里邮局交寄一份特快专递，邮局在特快专递详情单上和开具给丘某的特快专递邮件收据上均注明，收取邮资费 22 元，加收保险费 1 元，共收取 23 元。丘某认为，依国内邮件资费规定，特快专递收费为 20 元，邮局在计费时把信封和详情单也出售收费，又强制收取，是多重收费，违反民法通则第 59 条第 2 款显失公平条款规定。于是，他告上法庭，要求邮局返还特快信封费 1 元、详情单费 1 元、保险费 1 元，共 3 元；还要求被告修改邮件详情单上的标注和特快专递邮件收据上的标注；另外，由于该标注误导了消费者，要求被告赔礼道歉
21、。近年来，类似这种“一元钱官司” 的案件很多，比如消费者对电信公司多收 1 元钱电话费提起诉讼，乘客对火车站收取的如厕费用提起诉讼等。社会各界对消费者用法律手段来维护自身权利的做法多给予肯定。然而，也有些人认为，这类案件并无多大价值，还过度地消耗了法律资源。问题：请谈谈你对“ 一元钱官司 ”合法性、合理性的认识。答题要求：(1)在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由。(2)说理清楚，逻辑严谨，语言流畅、表达准确。(3)字数不少于 500 字。国家司法考试卷四模拟试卷 61 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 消费者与超市形成借用合同的法律关系。(答无偿保管合同的考生酌情给
22、分)【试题解析】 合同法律关系是平等民事主体之间基于意思表示一致所订立的协议。其中，借用合同作为一种无名合同，与租赁合同相类似，即借用人也是以取得标的物的使用、收益权为目的；与租赁合同不同的是，借用人一方的使用收益为无偿，即借用人无需付出对价在本题中，尔玛超市采取的是自助式存包，即消费者自行将物品存放在超市提供的密码箱里，换句话说，即由超市提供一个具有保安系统的存放空间，消费者借用此空间存放物品。因此，将超市和消费者之间的关系看作是借用合同关系比较符合法律的规定。保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。如果尔玛超市采取的存包方式为比较传统的存包方式，即消费者将随身物品交由超市
23、工作人员管理，则可以认定二者之间成立无偿保管合同。因此，此题的答案应为借用合同关系，但答无偿保管合同可以酌情给分。2 【正确答案】 可以，因为超市的过错行为侵犯了甲的名誉权。【试题解析】 名誉权是民事主体所享有的就自身属性和价值所获得的社会评价和自我评价进行保有和维护的一种人格权，民法通则第 101 条规定：公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。对于名誉权的侵权，民通意见第 140 条规定：以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。在本
24、题中，“甲结账完毕，走出超市防盗门时，突然防盗门警报声大作”，且“引来多方侧目，甲在尴尬中随闻讯而来的超市保安进入值班室”，依照一般常识，防盗门警报声大作意味着甲身上有未结账的物品，且甲还跟随保安进入值班室接受调查后发现，这是“超市收银员疏忽，没有将所有物品消磁所致”，故超市对此有过错。因此，超市主观上的过错导致“捏造事实”的产生，且在超市这样一个人员众多的场所影响到甲的名誉，造成了一定影响，甲可以基于此要求超市承担侵权责任。3 【正确答案】 超市仅按一般物品的价值对甲进行赔偿即可，甲不可要求超市赔偿其所丢失的手机、现金和掌上电脑。因为甲和超市间的合同为无偿的，甲没有事先声明其所存物品的价值，
25、超市对此仅基于故意和重大过失承担责任。【试题解析】 合同法第 124 条规定：本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。借用合同作为一种无名合同，其内容虽然与租赁合同相类似，但二者之间最重要的区别就是借用合同一般是无偿的，借用人不用因此付出相应对价。另外，借用合同也可以参考无偿保管合同的相关规定。合同法第 374 条规定；保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明白己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。对于寄存人寄存贵重物品的情况，合同法第 375 条规定：寄存人寄存货
26、币、有价证券或者其他贵重物品的，应当向保管人声明，由保管人验收或者封存。寄存人未声明的，该物品毁损、灭失后，保管人可以按照一般物品予以赔偿。在本题中，一方面，基于借用合同的无偿性，借用人义务应该准用无偿保管合同的规定，即仅在故意、重大过失的情况下负责；另一方面，在题目中，甲并没有事先向超市工作人员声明其寄存物品的价值，因此，根据保管合同的相关规定，超市只按照一般物品予以赔偿即可。4 【正确答案】 超市和将顾客甲物品取走的消费者构成共同侵权，二者的行为属于两个或两个以上的行为人共同侵犯他人合法权益从而造成损害的行为。【试题解析】 共同侵权是指两个或两个以上的行为人共同侵犯他人的合法权益从而造成损
27、害的行为。共同侵权的认定一般须符合下列条件：(1)主体的复数性，即共同侵权行为的主体是两个或两个以上的自然人或法人。(2)行为的关联性，即各共同侵权人各自实施加害行为，但他们之间的加害行为都指向同一对象，各加害行为之间结合起来，共同造成了损害结果，各加害行为均是造成损害结果发生的原因，且具有密切的关联性。(3)结果的单一性，即共同侵权人虽然实施了多个侵权行为，但造成的是同一损害结果，该损害结果是不可分割的。在本题中，超市和取走甲物品的消费者属于两方主体，且超市的擅自开箱行为以及取走甲物品的消费者的诈骗行为指向了同一对象，共同造成了甲的财产遭受损害的事实。虽然二者并没有共同侵犯的主观意图，但依据
28、通说的观点，即共同侵权并不要求侵权人具有共同的侵权心理状态，超市和取走甲物品的消费者已经构成了共同侵权。5 【正确答案】 将顾客甲所存物品取走的消费者成立诈骗罪；超市并不构成共犯，因为超市与犯罪人之间不具有共同犯罪的故意。【试题解析】 诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。首先，诈骗罪侵犯的客体是公私财物所有权，即国家、集体、他人的财物，其次，诈骗罪在客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。欺诈行为从形式上说包括两类：一是虚构事实，二是隐瞒真相；从实质上说是使被害人陷入错误认识的行为。欺诈行为的内容是，在具体状况下，使被害人产生错误认识
29、，并作出行为人所希望的财产处分；另外，诈骗罪在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。在本题中，某消费者声称丢了密码存条，骗得超市工作人员用钥匙打开了甲存放物品的密码箱，并将甲的物品取走，其在行为上实施的是虚构事实的行为，客观上骗得了甲的财物，主观上具有非法占有的目的，因此，依据刑法第 266 条的规定，成立诈骗罪。依照我国刑法第 25 条第 1 款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，共同犯罪需要符合以下构成要件：首先，共同犯罪的主体必须是二人以上；其次，是指各犯罪人必须具有共同的犯罪行为；再次，各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意，是指各共同犯罪人通过意
30、思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理状态。在本题中，超市与取走甲物品的消费者实施了共同的行为，但二者并没有共同的犯罪故意，即超市是基于被欺骗而实施侵权行为，它与犯罪人之间不存在意思联络，所以超市和某消费者并不构成共同犯罪。6 【正确答案】 虽然存在疑点，视听资料依然可以作为认定侵权行为的证据之一，但不可以据此单独认定案件事实。【试题解析】 民事诉讼法第 63 条第 1 款规定：证据有下列七种：(1)物证；(2)书证；(3)视听资料； (4)证人证言；(5)当事人的陈述； (6)鉴定结论；(7)勘验笔录。另外，民事诉讼证据规定第
31、69 条规定：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据(3) 存有疑点的视听资料从以上法律规定可以得出，视听资料作为法定的证据种类之一，如果存在疑点的，将不能单独作为认定案件事实的依据，但只要符合证据的真实性、关联性和证明性就可以作为证据。在本题中，监控录像记录了某消费者将甲的物品取走的整个过程，当然可以作为认定侵权行为的证据之一。7 【正确答案】 对于乙公司提供的 5 台设备甲公司都已经购买，但租赁给丙公司的 2 台设备购买时间为 l0 月初，其余设备的购买时间为试用期满，即 11 月 4 日。【试题解析】 试用买卖，是指当事人双方约定，于合同成立时，出卖人将标的物交付买受人试验或检验，并以买
32、受人在约定期限内对标的物的认可为生效要件的买卖合同。一般认为，试用买卖约定由买受人试验或检验标的物，并以买受人对标的物的认可为生效条件。依照合同法第 171 条的规定，试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。另外，试用人全部或部分支付价款、或就标的物为试验、检验以外的行为时，如将该物转卖或转租的，虽未明确作出购买的意思表示，也应视为购买。在本题中，一方面，B 市乙公司在 9 月 4 日送设备 5 台到甲公司让甲公司试用，试用期为 2 个月，即试用期为 9 月 4 日到 11 月 4 日，在 10 月初，甲公司将乙公司给
33、其试用的设备中的两台低价转让给丙公司，依照上文的分析，对于这 2 台设备，甲公司虽未明确作出认可的意思表示，但由于其进行了试验、检验以外的行为，应视为购买。所以，对于甲公司租赁给丙公司的这两台设备，在甲公司转让给丙公司时就已经视为购买，购买时间为 l0 月初。另一方面，依照上文中 合同法第171 条的规定，试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买，因此，11 月 4 日，甲公司和乙公司约定的试用期满，甲公司未作是否购买的意思表示，则视为甲公司购买。所以，对于乙公司交由甲公司试用的设备中没有转让给丙公司的 3 台，在试用期满，即 11 月 4 日，视为购买。8 【正确答案】 乙公
34、司需要对此负责任，因为在凭样品的买卖合同中，标的物的品质依旧需要符合同种物的通常标准。【试题解析】 样品买卖，又称货样买卖，是指当事人双方约定一定的样品，出卖人交付的标的物应与样品具有相同品质的买卖。所谓样品，是指当事人选定的用以决定标的物品质的货物。由于样品买卖在普通买卖关系中附加了出卖人须按样品的品质标准交付标的物的规定，因此，样品买卖除适用普通买卖的规定外，还产生下列效力：首先，当事人应封存样品，并且可以对样品质量予以说明；其次，凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。所谓瑕疵，是指经过一般、通常的检查不
35、易发现的样品的品质瑕疵。对此，合同法第 169 条作了明确规定。本题中，在甲公司、乙公司、丙公司的合作中，乙公司最后提供的设备存在瑕疵，影响到了设备的正常使用，但乙公司对此抗辩说，此瑕疵在样品中已经存在，而依照上文的法律规定，就算样品也存在同样的瑕疵，乙公司提供的设备依旧须满足设备的正常使用目的，否则的话，乙公司需要对此承担责任。9 【正确答案】 设备发生爆炸应由丙公司承担责任，根据法律的规定，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。【试题解析】 合同法第 237 条规定：融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付
36、租金的合同。融资租赁合同是以融资为主要机能，集融资与融物为一体的新型信贷方式，由出卖人与出租人之间的买卖合同和出租人与承租人之间的租赁合同所组成。本题中，甲公司、乙公司、丙公司会谈中，三方约定，由甲公司购买乙公司的设备，租赁给丙公司使用，由丙公司跟乙公司具体协商标的物的规格等事宜，从中可以看出，甲公司、乙公司、丙公司之间所订立合同的类型为融资租赁合同，甲公司为出租人，丙公司为承租人，乙公司为出卖人。融资租赁合同中租赁物造成第三人损害的，出租人虽然具有所有权，但其对此具有免责权。合同法第 246 条明确规定：承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。在本题
37、中，甲公司向乙公司购买设备租赁给丙公司后，非因质量问题，设备发生爆炸致人损害，根据上文的法律规定，出租人甲公司对此不承担责任。因为此设备的爆炸非因质量问题，所以，出卖人乙公司对此也不承担责任，第三人所遭受的损害应由承租人丙公司承担。10 【正确答案】 租赁物应归甲公司所有，按照法律的规定，承租人破产的，租赁物不属于破产财产。【试题解析】 在融资租赁合同中，出租人基于买卖合同取得租赁物的所有权，但其所有权仅具有形式意义，具有促使承租人交付租金并避免损失的担保功能，承租人不能交付租金时，出租人可依所有权收回租赁物，避免财产损失；如承租人破产时，即使租赁物归承租人占有，出租人仍可行使收回权收回租赁物
38、。我国合同法第 242 条规定：出租人享有租赁物的所有权，承租人破产的，租赁物不属于破产财产。另外，合同法第 250 条规定：出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照本法第 61 条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。本题中，合同当事人没有关于租赁物归属的约定，因此，租赁物应归出租人甲公司所有。依照法律的规定，如果丙公司因为资不抵债被宣告破产，那么租赁物理应归甲公司所有，甲公司可以行使取回权。11 【正确答案】 甲、乙、丙依然应将争议交由北京仲裁委员会仲裁，因为合同的无效并不影响到争议解决条款的效力。【试题解析】 仲裁法第 16 条规定
39、了有效仲裁条款的要件：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：(1)请求仲裁的意思表示；(2)仲裁事项；(3)选定的仲裁委员会。本题中，甲公司、乙公司、丙公司约定将争议交由北京仲裁委员会仲裁，各方具有请求仲裁的意思表示，且仲裁事项和仲裁委员会确定，是有效仲裁。另外，仲裁条款具有独立性， 仲裁法第 19 条第 1 款规定：仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。因此，虽然合同因为违反法律的禁止性规定而被宣告无效，但甲公司、乙公司、丙公司发生争议后，依然应将争议交由贸易仲裁委员会仲裁。
40、12 【正确答案】 丙公司可以直接向乙公司提起诉讼，因为承租人具有对出卖物的直接索赔权。【试题解析】 合同法第 240 条规定：出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利，承租人行使索赔权利的，出租人应当协助。承租人对出卖人的直接索赔权与出租人瑕疵担保责任相对应，是融资租赁合同维持三方当事人利益平衡的必然结果。依合同相对性原则，只有买受人才能向出卖人主张瑕疵担保责任，但在融资租赁合同中，出租人只是形式意义上的买受人，真正的买受人实为承租人，由承租人享有对出卖人的直接索赔权更加合理。因此，在本题中，如果甲公司、乙公司、丙公司没有约定仲裁等解决争议的方式，丙
41、公司可以基于对出卖物的直接索赔权直接向乙公司提起诉讼。13 【正确答案】 公司超越章程规定的范围从事经营活动，其行为有效，这是出于保护交易安全和第三人利益的考虑。【试题解析】 需要提请考生注意，该行为是自始、确定有效，而不是效力待定。公司法第 11 条规定，设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。可见，公司章程仅具有对内约束力，并不具有对外效力。出于交易安全的考虑，公司超越章程的经营行为有效。但需注意，通说认为，超越章程的经营行为不得违反法律的强制性规定，否则无效。14 【正确答案】 王某的行为违反了公司法的竞业禁止义务(或答忠诚义务)。在本案例
42、中，虽然公司章程中没有规定假发业务，但是王某作为公司经理显然了解公司的实际经营范围，此种情形下其仍然与他人成立经营同种业务的公司，构成忠诚义务的违反。公司法中竞业禁止的义务主体仅限于董事和高级管理人员，而方某为该公司的出纳，不属于该义务主体范围，故其没有违反竞业禁止义务。【试题解析】 公司法第 149 条第 1 款第 5 项规定，未经股东会或者股东大会同意，禁止董事、高管人员利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。判断是否违反竞业禁止义务主要从主体和行为两个方面考虑；一是主体是否为董事、高级管理人员；二是是否从事与所任职公司同类的营业。而主体
43、本身是否从中获取利益，并不影响违反义务与否的判断。另外，对于“同类营业”范围的理解，不能仅限于公司章程规定的范围，要具体案件具体分析。本案例中，王某作为公司经理，对公司经营假发业务自然非常了解，因此，从事与此相同的业务，仍然构成对竞业禁止义务的违反。15 【正确答案】 首先，该服饰有限公司可以要求王某赔偿相应的损失；其次，对王某违反竞业禁止义务的收入，即其担任假发公司法定代表人的任职所得该服饰有限公司可以行使归入权。【试题解析】 公司法第 150 条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。根据该规定，该服饰有限公司可
44、以要求王某赔偿损失。此外，该服饰有限公司可以行使归入权。公司法第 149 条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：(5)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。在本案中，王某经营的假发公司亏损，王某虽然没有因从事与服饰有限公司相竞争的业务而获得利润，但因在假发公司任职获得收入 4 万元，服饰有限公司对该收入可以行使归入权。归入权是指公司将违反竞业禁止义务的董事、高级管理人员从事竞业行为的收入视为公司的收入，把董事、高级管理人员从事的“竞业的交易”视作公司的交易
45、。可见，行使归入权的条件有二：一是董事、高管人员对忠诚义务的违反；二是董事、高管人员因此获得收入。考生注意，董事、高管人员是否获得收入不是对竞业禁止义务的违反的构成要件，但却是公司行使归入权的要件。16 【正确答案】 对王某对竞业禁止义务的违反，监事何某、刘某可以行使监督权，提出罢免王某经理职务的建议；他们也可以直接要求王某纠正自身行为。此外，在一定条件下，他们可以代表公司对王某提起诉讼。【试题解析】 公司法第 54 条规定，监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：(2) 对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢
46、免的建议；(3)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员子以纠正(6) 依照本法第 152 条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；的若干规定第 6 条规定：人民法院在审理国内经济纠纷案件中，如果受诉人民法院对该案件没有管辖权，不能因为对非争议标的物或者争议标的物的非主要部分采取诉前财产保全措施而取得该案件的管辖权。根据上题的分析，在该购销合同案件中，甲市 B 区人民法院本无管辖权，而且本案的争议标的物是所欠的贷款，已被采取财产保全措施的是商店的商品，并不属于本案的争议标的物，所以根据该条规定，甲市 B 区人民法院并不因为对非争议标的物采取财产保全措施而取得管辖权，当
47、事人不能向甲市 B 区人民法院起诉。33 【正确答案】 可以。被告经法院传唤无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。在本案中，被告是于答辩后而下落不明的，说明她对被诉的事项应当是明知的，其失踪使法院无法对其传唤，产生的效果与经法院传唤无正当理由拒不到庭是一致的，法院可以缺席判决。【试题解析】 本题考查了缺席判决的相关知识点。李芳是本案的被告，民事诉讼法第 130 条规定：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。由此可知，只要被告经传票传唤无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，法院均可缺席判决。在该案中，被告是于答辩后而下落不明的，因而她对被诉的事项应
48、当是明知的，其失踪使法院无法对其传唤，产生的效果与经法院传唤无正当理由拒不到庭是一致的。所以，法院可以缺席判决。34 【正确答案】 不能采纳。因为在诉讼中，当事人为了达成调解协议或者和解的目的做出的妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。【试题解析】 自认是指一方当事人对另一方当事人举证的事实或者诉讼请求的承认。一般情况下，一方的自认能够免除对方的举证责任。但本题考查的是关于自认的特殊规定。民事诉讼证据规定第 67 条规定：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的做出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。在本案中，原告为了与对方调解
49、才主动承认其货物价格稍高于市场价格，所以当调解不成时，法院不得在判决中将它作为认定事实的根据。请考生牢记这种特殊情况。35 【正确答案】 可以。如果渐鸿商店提出异议，则法院不能对其强制执行，对其提出的执行异议也不能审查。但是如果渐鸿商店提出自己无履行能力或者其与申请执行人无直接利害关系，则不屑于异议的范畴。【试题解析】 执行规定第 61 条规定：被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知(以下简称履行通知)。履行通知必须直接送达第三人。履行通知应当包含下列内容：(1)第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿(3)第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的 15 日内向执行法院提出本案中，被告商店无力偿还欠款，但却对渐鸿商店享有 5 000 元的到期债权，所以法院可以根据申请要求渐鸿商店直接向食品厂履行债务。当然，为了保护次债务人的利益，法律还规定了次债务人的异议权。执行规定第 63 条规定：第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异
