1、国家司法考试卷四模拟试卷 62 及答案与解析一、分析题1 案情：张某、李某、王某三人为邻居，王某家养一小狗。一日，工某不在家，小狗被关在门外。张某家 6 岁孩子小宝见到小狗后，有些害怕，于是贴着墙走，谁知小狗还是上前将小宝咬伤。恰逢李某路过，见小宝被咬伤，敲张家门，张家亦没人，于是，李某带小宝去医院打针。临走时，李某怕小狗再次伤人，于是将小狗一起带走。途中，小狗挣脱狗链逃跑，李某将小宝放在路边，跑过去追小狗，结果还是没有追上，回来找小宝时，发现小宝被路过的启行车刮倒，手臂擦伤。李某带小宝到医院，打狂犬疫苗花费 150 元，治疗擦伤花费 100 元。问题：1 小狗将小宝咬伤的责任由谁来负? 2
2、李某是否应对小狗的跑失承担责任?3 李某是否应对小宝的擦伤承担责任? 4 李某可否向张某主张偿还打狂犬疫苗的 150 元钱? 5 李某可否向张某主张偿还治疗擦伤的 100 元钱? 6 李某可否向王某主张偿还打狂犬疫苗的 150 元钱? 7 案情：王某是甲公司的采购员，经常代表甲公司到乙公司进行采购，后来，王某辞职离开甲公司，且乙公司知道此事。一日，乙公司新到一批紧俏货物，想问甲公司是否需要，但一时找不到甲公司负责人，遂打电话给王某，让其帮忙问甲公司是否需要，王某并未请示甲公司负责人，即以甲公司的名义定下该批货品，并赶去签订合同。事后，甲公司知道此事，但并未表示反对，并接受了乙公司发来的货物，后
3、来，市场情况突变，该种货物开始滞销，甲公司遂以自己并未订立合同为由，拒绝向乙公司付款。王某见此情形，决定自己买下该批货物，并与甲公司签订合同，约定王某款到之日起，货物所有权归王某所有。3 日后，王某向甲公司支付贷款，货物仍放在甲公司仓库，约定 5 日后王某拉走货物。王某支付贷款的第二日晚，仓库发生火灾，将货物烧毁。问题：7 王某代甲公司与乙公司签订合同的行为属于什么性质?8 王某代甲公司与乙公司签订合同的行为的效力如何?9 甲公司是否应向乙公司支付货款?10 王某从甲公司处购买货物，所有权何时转移?11 货物烧毁的损失由谁承担? 12 2006 年，赵某、钱某、孙某、李某四人共同组建了 S 市
4、绿源食品有限责任公司，其中赵某出资人民币 l 500 万元，出任公司经理兼法定代表人；钱某注资人民币500 万元及厂房一栋，经评估厂房价值 1 200 万元；孙某以其所持的某上市公司 M公司无记名股票 80 万股作为出资，经评估每股价值 12.5 元；李某出资人民币 500万元，并以其所持有的 N 公司品牌店特许经营权出资，经评估价值 800 万元。在S 市工商局注册登记以后，公司运营情况良好，产品远销新加坡、日本、香港等国家和地区。为增加收益、拓宽经营范围，四人召开股东会，表决决定将一部分资金投资到其他行业。2007 年 6 月 2 日，绿源公司与胡某、韩某共同投资设立了合伙形式的家园茶叶厂
5、。合伙合同中约定，绿源公司出资 4 500 万元，胡某出资 1 000 万元，韩某以其土地使用权出资，作价2 000 万元；聘请顾某担任经理，作为代表人负责企业的日常经营管理业务；绿源公司不参加管理，不执行合伙事务，仅参与利润分配。2007 年 7 月 20 日，赵某在代表绿源公司参加华北地区食品展销会时遇到 W 市亚星农产品公司销售代表金某，交谈中金某表示亚星公司欲高价收购一批茶叶，并由买方承担运输费用。赵某认为利润丰厚、机不可失，遂以绿源公司名义代表家园茶叶厂与亚星公司签订了 30 000公斤茶叶的购销合同。后胡某、韩某得知此合同，提出亚星公司商业信誉极差，拒绝履行该合同，导致家园茶叶厂损
6、失 300 万元。2007 年 8 月 1 日，顾某在与 T 市立特公司签订合同时收受贿赂而接受了对企业不利的条件，导致家园茶叶厂遭受巨大损失。韩某气愤之下于 2007 年 8 月 5 日宣布退伙，经与绿源公司和胡某协商后取回资金 1 000 万元。至 2007 年 8 月 30 日，家园茶叶厂负债已达 8 000 万元，合伙人决定解散，并由赵某、胡某及聘请的会计师一人组成清算组。清算时发现，家园茶叶厂财产共计 5 000 万元，其中韩某所出资的土地使用权仅价值 500 万元，2007 年 8 月 5 日韩某退伙时企业债务总额为 6 000 万元。问题：12 绿源公司的合法注册资本为多少?四人
7、各自应当履行哪些手续? 13 绿源公司出资设立家园茶叶厂的行为是否合法?为什么?14 韩某所用于出资的土地使用权价值远低于出资作价，绿源公司和胡某是否有权请求其补缴差额部分? 为什么 ? 15 法院调查时发现，亚星公司对于家园茶叶厂的出资人情况并不了解，此时其与家园茶叶厂签订的合同效力如何?相关责任如何承担? 16 家园茶叶厂解散时，各合伙人提出，因顾某与立特公司的合同所引起的 50 万元债务应由顾某赔偿，各合伙人不承担责任。此说法是否合法?为什么? 17 家园茶叶厂解散时的债务应当如何承担? 18 社会闲散人员甲(男，1989 年 10 月 21 日生)伙同乙(男，1992 年 6 月 5
8、日生)预谋作案。2006 年 11 月 4 日，当甲、乙两人正在寻找作案目标时，二人注意到一女子丙正在某银行 ATM 机前取款。当丙完成交易(取款后，卡内还剩 4 000 余元存款)欲取卡时，乙故意掏出 10 元钱扔在丙身后，并用关切的语气询问其掏东西时是否掉钱。当丙转身低头捡钱时，甲将一张废卡插在提款机的出卡口处，让丙误认为是自己的卡已经退出取款机，当丙把废卡当成自己的卡取出转身离开 ATM 机后，甲即从丙的卡中取出人民币 4 000 元。甲乙拿钱正欲离开时，被丙识破。丙一边使劲抓住甲乙的衣服，一边大声呼救。甲个头较大，力气大，轻易摆脱了丙，并对乙大喊：“快跑啊 !”随后甲丢下乙，夺路而逃。
9、而乙力气小，摆脱不了丙，情急之下，就掏出随身携带的折叠刀朝丙身上捅了一刀，然后也逃走了。丙因失血过多死亡。后乙在父亲陪同下自首，而甲被公安机关抓获。甲在被拘留期间，检举、揭发了另一社会闲散人员张某的重大犯罪行为，经查证属实。请根据上述案情，回答以下问题：18 本案中的甲与乙的行为是否构成犯罪?构成何罪? 19 甲与乙各自有哪些法定的量刑情节?20 被告人孙大明，国有金金股份有限责任公司总经理。2004 年本市人民检察院收到一封检举信，揭露犯罪嫌疑人孙大明为敌人指示轰击目标的事实。人民检察院经调查后，认为该犯罪嫌疑人确有此项被检举的事实，依法应追究刑事责任，遂经检察长批准对该犯罪嫌疑人进行立案侦
10、查。人民检察院认为孙大明符合逮捕条件，遂派本院侦查人员将其逮捕，后向所在区人民法院提起刑事诉讼。该区人民法院2004 年 10 月 1 日受理本案。经过审查后决定于 2004 年 10 月 20 日开庭，由包括一名陪审员组成的三人合议庭公开中理本案。人民法院在 2004 年 10 月 15 口将人民检察院的起诉书副本送达被告人，并将上述活动情形写入笔录，由审判人员和书记员签了名。法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问，遂宣布休庭，运用搜查手段对证据进行调查核实。人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪，遂建议人民检察院补充侦查，同时中止审理。后继续审理，并于 2004 年 11 月 28 日进行
11、了宣判，判处被告人有期徒刑 7 年。同级人民检察院认为一审人民法院对被告人孙大明量刑过轻，直接向二审人民法院提交抗诉状，提起抗诉。第二审人民法院合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，查明事实清楚，决定不开庭审理。二审人民法院经不开庭审理后，认为一审法院认定事实正确，但量刑过轻，裁定撤销原判，改处被告人孙大明有期徒刑 12 年。判决生效后，被告人委托的辩护人认为量刑过重，提出申诉。问题：20 该案中的专门机关和诉讼参与人进行的哪些刑事诉讼程序不符合法律规定? 21 韩琴，女，1932 年生，其父亲韩文在解放前是海淀区西北旺肖村村民，在该村拥有一处祖上传下来的院落，
12、内有房屋 10 间，院子里有清朝时种下的 200 多年的松树 6 棵。1949 年韩琴结婚后脱离了该村户口，转为城镇居民户口。1951 年，当时的海淀区政府向韩文发放了房屋产权证明。1965 年，韩文去世，由韩琴继承了其财产，当时的海淀区政府为韩琴办理了房屋产权变更手续。韩文死后该处房屋一直由韩文之弟韩明夫妻居住并负责照看料理。1975 年，韩明夫妻先后去世，该房屋闲置，于是韩琴将该房屋出租直到 1989 年。1989 年后该房屋一直闲置。其间韩琴夫妇一直居住在北京市，未回该村居住。2003 年，韩琴欲回到该村居住，发现该祖屋被肖家河村委会占用。韩琴要求肖家河村委会返还房屋，肖家河村委会则认为
13、韩琴早已经是城镇居民不具有农民身份，不是该村村民，无权拥有该村宅基地使用权，该房屋闲置多年，要求将该房屋拆除并将宅基地收回村集体经济组织所有。2005 年 3 月，韩琴发现在自己毫不知情的情况下该处祖屋被村委会出面拆除，院内 6 棵松树也被全部砍伐。2005 年 4 月 26 日，韩琴向海淀区法院起诉要求村委会返还被占宅基地，并赔偿损失。法院未予受理，并告知韩琴应先要求政府确认该宅基地使用权。韩琴向西北旺镇政府申请要求确认其对该宅基地使用权和房屋所有权，西北旺镇政府以农村宅基地管理法为依据作出了不予确权的决定。韩琴不服于 2005 年 7 月向海淀区人民政府申请行政复议。海淀区人民政府一直未予
14、答复，直到 2006 年 8 月 13 日，区政府将一份落款为 2006 年 3 月 26 日的复议决定书送交韩琴，内容是：依据北京市人民政府关于加强农村村民建房用地管理若干规定第 9 条规定以及土地管理法规定，韩琴已经迁出该村，且其不具有农民身份，不符合申请条件，因此作出了维持原决定的复议决定。韩琴决定起诉。问题：21 韩琴应以谁为被告提起诉讼? 22 海淀区政府的行政复议决定有何违法之处? 23 海地区政府在送交行政复议决定书时，未告知韩琴诉权和起诉期限，则韩琴的起诉期限最长是多久? 24 针对房屋和树木损失，韩琴能否在起诉海淀区政府时一并提起行政赔偿诉讼? 25 2006 年年初，山东省
15、垦利县张某到邻居王某家找王某串门。张某在王某家玩耍时，与王某的大儿子王大发(19 岁)发生冲突，张某被王大发打伤，后经东营市人民医院诊断张某右腿骨折需住院治疗。住院治疗 15 天后，张某因无钱继续治疗，在和王某协商无果后，向垦利县基层人民法院起诉，并向法院申请采取先予执行措施，以确保能得到继续治疗。在法院审理本案的过程中，王某向人民法院提出证据证明王大发系精神病患者，并向该人民法院申请宣告其为无民事行为能力人。后人民法院于 2006 年 3 月 7 日做出 一审判决王某赔偿张某各项经济损失 1.25 万元。张某对判决表示满意，并在接到判决书那天明确表示不会提起上诉。张某出院 3 个月后，右腿不
16、但不能走路，还疼痛加剧，后经检查发现，东营市人民医院在手术过程中有一根线在腿中没有取出来。张某再次向人民法院提起诉讼，将东营市人民医院告上法庭。问题：25 本案中张某在起诉后向人民法院申请采取先予执行措施，一审法院是否可以做出 采取先予执行措施的裁定?为什么? 如果王某对先予执行的裁定不服，其可不可以就先予执行的裁定提起上诉?如果人民法院采取先予执行的措施以后，上级法院发现先予执行的裁定错误，应当如何纠正?26 法院在审理本案的过程中，王某向人民法院提出证据证明王大发系精神病患者，并向人民法院申请宣告其为无民事行为能力人，此时人民法院应当如何处理?27 如果在审理王大发侵权过程中，王某提出自己
17、曾经在 2005 年底借给张某 l 万元钱，希望法院合并审理，并在判决中抵销其应当向张某支付的赔款，请问王某的请求是不是反诉? 为什么? 28 张某在接到判决书那天明确表示将不提起上诉，后张某反悔，请问其是否可以在上诉期间内提起上诉? 如果张某对判决表示不满意，并在接到判决书那天说一定要提起上诉，但是上诉期届满，双方当事人都没有递交上诉状，请问一审判决是否生效? 29 如果王某在 2006 年 3 月 13 日在去法院上诉的路上被汽车撞伤住进医院，一个月后出院，王某还有没有上诉权?王某应当如何保护其上诉权? 30 在张某因医疗事故起诉医院一案中，举证责任应当如何分配?此案所涉及的举证责任分配的
18、情况称为什么?除了医疗纠纷案件中采取此种举证分配方式外，是否还有其他案件适用此种举证分配方式?如果有，试列举出两例。二、论述题31 甲在电视上登了这样一则广告：“本人丢失纯种牧羊犬一条，身高约 90 厘米，微胖，脖子处系 shes 牌饰物一个。因主人与此狗感情深厚，有拾到此狗者可以获得报酬 5 000 元。”乙今年 8 岁，一日在路边玩耍发现此狗，并将其交还于甲，当乙向甲索要报酬时，甲称，其在电视上的悬赏广告是要求订立合同的要约行为，而合同的订立要求对方具有行为能力，但乙仍属于无行为能力人，因此，合同不能成立，乙不能获得报酬5000 元。如何在理论上解决乙无法取得酬劳的矛盾?请结合悬赏广告的性
19、质展开论述。答题要求：1运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由。2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确。3不少于 600 字。32 “恶搞”是当前网络上流行的以文字、图片和动画为手段表达个人思想的一种方式。现在“恶搞 ”已经成为网络的流行文化。从形式上看，“恶摘”作品是数字化技术和网络平台相结合的产物，有拍摄、剪辑和拼凑的视频、图片或者话语等；从内容上看，这类作品往往是对现实的反讽、颠覆和解构，具有很强的草根性、平民化等特点。“恶搞 ”的高潮是在 2005 年末胡戈制作的 一个馒头引发的血案流行后出现的。借着陈凯歌勃然大怒的东风，胡戈一夜成名，“恶搞” 也迅速传遍网络，无数人纷纷加入。近来，“
20、恶搞 ”之风愈演愈烈。从视频到文本，从网络到电视，从流行歌曲、热门节目到古典名著、标志性图像、主旋律影片、英雄人物等，都难逃被“恶搞” 的命运。一是古典名著被“ 恶搞” 。网络上被 “恶搞”的西游记 中，孙悟空偷吃的仙丹变成了壮阳药“伟哥 ”，玉皇大帝则最喜欢用望远镜看人裸奔。二是标志性图像被“恶搞”。福娃是北京 2008 年奥运会吉祥物，其形象设计应用了中国传统艺术的表现方式，展现了中国的灿烂文化。然而，福娃也被“恶搞” 成数个版本，如有的将一些著名笑星的漫画头像安到了福娃的头上，有的将福娃的头像置换成 2005 年五个超级女生，还有一些人用改头换面的手法将福娃变成莫名其妙的葫芦兄弟版、黑暗
21、使者五福娃等。三是主旋律影片被“ 恶搞 ”。电影闪闪的红星 被“恶搞”为闪闪的红星之潘冬子参赛记。片中原本一心想参加红军的小英雄潘冬子竟变成了整日做明星梦、希望挣大钱的“ 富家子弟”。四是雷锋也被“恶搞”。有人以 “恶搞”的手法编造了所谓的“雷锋的 20 条死因” ，如： “雷锋是因为帮人太多累死的”、“ 雷锋是看了楼主的帖子后被气死的” 、“ 是由于驾驶技术不好死的 ”等。据某报报道，针对泛滥的网络“恶搞” ，国家广电总局正准备出台有关包括互联网视频在内的新管理条例，个人传播视频内容，需要领许可证。对此有人认为在一个法治社会，娱乐是有底线的，“恶搞” 应受法律法规管治，也有人认为网络视频 “
22、恶搞”毕竟属于娱乐范畴，娱乐就要有点娱乐精神与娱乐自由，给娱乐多一点宽容，天不会塌下来。请谈谈你对此事的看法。答题要求：1运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由。2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确。3不少于 600 字。 国家司法考试卷四模拟试卷 62 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 小狗将小宝咬伤的责任应由王某来负。我国民法通则第 127条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任，由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。小宝被咬伤一事中，小宝不存在过失，应由小狗的饲养人王某承担责
23、任。【试题解析】 我国民法在侵权责任上以过错责任为原则，对于特殊侵权责任承担由法律条文另行加以规定。本题涉及宠物致人损害的责任承担问题。民法通则第 127 条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任，由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。本题中，王某对自家饲养小狗管理不善，造成小宝被咬伤，因此，应由饲养人王某承担责任。2 【正确答案】 李某不对小狗的跑失承担责任。李某带走小狗是为防止小狗再次伤人，属于无因管理。无因管理人非因故意或重大过失，对无因管理财产的灭失不承担责任。小狗挣脱狗链逃跑，
24、与李某无关，因此，李某不承担责任。【试题解析】 民法通则第 93 条规定，没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。此条是我国民法关于无因管理的规定。无因管理是无因管理人在没有法定或约定义务的前提下，为他人的利益而为的行为，因此，在处理因无因管理人行事不当造成被管理人的损害时，也应对这一点予以考虑。一方面，要鼓励互相帮助，不应使无因管理人承担过重的责任，另一方面，又要防止有人以帮人为名损害他人利益。管理人基于故意或重大过失造成被管理人损害的，应由管理人承担责任；管理人基于一般过失造成被管理人损害的，则应减轻或免除其责任。本题中，李
25、某带走小狗是为防止小狗再次伤人，属于无因管理，而对于小狗挣脱狗链逃跑一事，李某并无过失，因此，李某不应承担责任。3 【正确答案】 李某对小宝的擦伤承担责任。李某带小宝去医院打针是基于无因管理，正是基于这一先行行为，李某应负担一定的管理、照看义务。李某将小宝独自放在路边，没有对小宝尽到保护责任，属于重大过失，应对小宝的受伤承担责任。【试题解析】 基于第 2 题的原因分析，李某带小宝打针是基于无因管理，但是，小宝年仅 6 岁，李某为了追小狗而将小宝置于路边，显然没有尽到应有注意义务，具有重大过失，因此，应对由此给小宝带来的损害承担责任。4 【正确答案】 李某可以向张某主张打狂犬疫苗的 150 元钱
26、。李某出于无因管理，带小宝去医院打针，因此花费的费用李某有权主张张某偿还。【试题解析】 民法通则第 93 条规定，没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。民通意见第 132 条规定，民法通则第 93 条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。由此可以看出，无因管理人享有支出必要费用的偿还请求权、清偿所负必要债务的请求权，以及损害赔偿请求权。本题中，李某带小宝打针支出的 150 元，属于必要的费用，因此，有权请求张某偿还。5 【正确答案】 李某不能向
27、张某主张治疗擦伤的费用。李某因其先行行为，对小宝的擦伤负有责任，因此不能向张某主张该擦伤治疗费。【试题解析】 通过以上对第 3 题、第 4 题的分析，李某应对小宝的擦伤承担责任，因此，对于小宝擦伤的治疗费用应由李某承担，李某无权基于无因管理请求张某承担此费用。 6 【正确答案】 李某无权向王某主张打狂犬疫苗的 150 元钱。针对小宝被小狗咬伤一事，李某与王某之间并不存在民事关系，李某应向张某主张打针费用，再由张某向王某主张打针费用。【试题解析】 李某与张某之间基于无因管理，形成一组债的关系；张某与王某之间基于侵权关系，形成一组债的关系，但是，李某与王某间并不因此形成债的关系。债的效力只发生在相
28、对人之间，因此，李某无权向王某主张打针的费用。7 【正确答案】 王某的行为属于无权代理。王某没有受到甲公司委托代理，并且乙公司知道王某已辞职之事，王某的行为不能构成表见代理，属于无权代理。【试题解析】 民法通则第 63 条规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为；被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。可见，代理在法律上是允许的，但是代理人的代理行为必须经过被代理人的授权。而本题中，王某已经辞职，显然已经没有甲公司的授权，其代理行为属于无权代理。而且，王某的
29、行为也构不成表见代理。根据合同法第 49 条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。而本题中，乙公司已经知道王某辞职一事，在王某代甲公司签订合同时，乙公司未要求任何委托证明，因此不能说乙公司有理由相信王某有代理权，所以王某的行为也构不成表见代理。8 【正确答案】 王某代甲公司与乙公司签订合同的行为属于效力待定行为。根据我国民法通则第 66 条的规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。【试题解析】 民法通则第 66
30、 条第 1 款规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。王某代甲公司与乙公司签订合同的行为属于无权代理，因此，属于效力待定行为。9 【正确答案】 甲公司应向乙公司支付货款。根据我国民法通则第 66 条的规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。甲公司在知道订立合同了事后，并未表示反对，应视为对王某的代理行为表示同意，作了追认。因此，甲公司知悉王某代理行为后，王某的代理行为因获追认而产生效力，且甲公司已经接受乙公司
31、发来的货物，合同已经成立。由于乙公司已经履行合同，甲公司应向乙公司支付货款。【试题解析】 根据民法通则第 66 条的规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。甲公司在知道订立合同一事后，并未表示反对，应视为对无权代理的追认，因此。应由甲公司承担合同责任，向乙公司支付货款。10 【正确答案】 所有权在王某交付货款时转移。一般来说，动产所有权的转移通常以交付为标志，但是当事人有约定的，依当事人的约定。【试题解析】 合同法第 133 条规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本题中，甲公司与王某约定自王某付款时所有权转移，因此，所有
32、权的转移时间以二者约定为准。11 【正确答案】 货物烧毁的损失由甲公司承担。货物的风险随着货物的交付而移转，王某虽已获得物的所有权，但货物仍由甲公司占有，未完成交付，故风险仍由甲公司承担。【试题解析】 合同法第 142 条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。由此可以看出，动产的风险自标的物交付时起转移。本题中，货物被烧毁时，并来完成交付，依然由甲公司占有，因此，应由甲公司承担风险。12 【正确答案】 绿源公司的合法注册资本为 4 700 万元。赵某应当交付人民币 1 500 万元；钱某应交付人民币 500 万
33、元，并办理登记手续将其厂房所有权转移给绿源公司；孙某应当交付其所持的 M 公司股票 80 万股；李某应当交付人民币 500 万元。【试题解析】 公司法第 27 条规定，股东可以用货币出资，也可以用卖物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。公司登记管理条例第14 条第 2 款规定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。因而李某以特许经营权出资是不合法的，不能计算在合法注册资本当中。本题中的其余出资形式皆属于法律所认可的范围。因而公司的合法注册资本为：赵某出资的人民币 1
34、500 万元十钱某出资的人民币 500 万元十钱某的厂房一栋 1 200 万元十孙某的无记名股票价值 1 000 万元 (80 万股12.5 元/ 股1000 万)+李某出资的人民币 500 万元4 700 万元。同时需记住，货币出资总额不得少于注册资本总额的 30%。本题中货币出资总额为 2 500 万元，超过了注册资本总额的 30%，因而此资本构成也是合法的。 关于出资的交付，根据公司法第 28 条规定，股东以货币出资的，应当将货币出资足额存人有限责任公司在银行开设的账户；以非贷币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。故钱某作为出资的厂房需登记并交付，而孙某作为出资的无记名股票交付即
35、转移所有权，因而只需将其交付给公司。13 【正确答案】 绿源公司出资设立家园茶叶厂的行为合法。绿源公司参与了合伙企业，但其并非上市公司，而且只是作为合伙企业有限合伙人，并不违反法律限制。同时新公司法并未就转投资规定限制比例，故绿源公司的转投资行为完全合法。【试题解析】 首先，合伙企业法并没有禁止一般有限责任公司成为有限合伙人，因而绿源公司可以成为合伙企业有限合伙人。其次，关于转投资比例问题，公司法第 15 条规定，公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。这一条只要求公司不得承担无限责任，并不限制转投资比例，因而绿源公司的转投资行为合法。解
36、答本题时关键在于后一问，两个理由都必须说明。14 【正确答案】 无权请求。绿源公司与胡某在设立企业时已经合议认可了，韩某的土地使用权的作价，之后未经三方一致同意，不得减少其作价，更不能要求韩某补足实际价值与作价之间的差额。【试题解析】 合伙企业法第 16 条第 2 款规定，合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。可见，非货币财产经全体合伙人协商，可以自己确定其作价金额。15 【正确答案】 合同有效。本题中亚星公司并不了解绿源公司的资格限制，属于善意第三人，故韩某和胡某不能以绿源公司没有合伙事务执行
37、权为由主张合同无效。因绿源公司越权行为给家园茶叶厂造成的 300 万元损失由绿源公司承担。【试题解析】 合伙企业法第 76 条规定，第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。第 98 条规定，不具有事务执行权的合伙人擅自执行合伙事务，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。据此，首先可以认定合同合法有效，家园茶叶厂在履行合同或拒绝履行合同并赔偿违约金后有权要求绿源公司承担损失。16 【正确答案】 不合
38、法。此损失应首先由家园茶叶厂承担，其中胡某和韩某对此损失承担无限连带责任，绿源公司以其出资额为限承担赔偿责任。各合伙人可以在承担此项债务后，就此损失要求顾某承担赔偿责任。【试题解析】 合伙企业法第 2 条第 3 款规定，有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为跟对合伙企业债务承担责任。合伙企业法第 35 条第 2 款规定，被聘任的合伙企业的经营管理人员，超越合伙企业授权范围履行职务，或者在履行职务过程中因故意或者重大过失给合伙企业造成损失的，依法承担赔偿责任。根据合伙企业法第 60 条规定，第 35 条第 2 款规定也适用
39、于有限合伙企业。因而各合伙人无权拒绝承担此 50 万元债务，但同时有权向顾某要求赔偿。17 【正确答案】 家园茶叶厂的财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款后用于清偿债务。对于 2007 年 8 月 5 日时的 6 000万元债务，由韩某和胡某承担连带赔偿责任，绿源公司以 4S00 万元出资为限承担责任；对于 2007 年 8 月 5 日至 2007 年 8 月 30 日企业解散清算时增加的 2 000 万元债务，由胡某承担连带赔偿责任，绿源公司以 4 500 万元出资为限承担责任。【试题解析】 合伙企业法第 89 条规定，合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、
40、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产，依照本法第 33 条第 1 款的规定进行分配。因而家园茶叶厂的财产必须先行支付上述法条规定中的款项。合伙企业法第 53 条规定，退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。因而韩某对于 2007 年 8 月 5 日退伙时合伙企业的债务，仍然必须承担无限连带责任。合伙企业法第 2 条第 3 款规定，有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。因而普通合伙人韩某和胡某需承担连带责任，而绿源公司只需以其 4 500 万元出资
41、为限承担责任。18 【正确答案】 甲构成盗窃罪；乙构成故意伤害罪【试题解析】 盗窃罪和诈骗罪在犯罪构成上的区别在于处分行为。盗窃罪中的处分行为是“窃取”，窃取是指以非暴力手段，违反财物占有人意志，将财物转移为自己或者第三人占有。这种窃取的手段是违背被害人意志的。诈骗罪中的处分行为是“骗取”，这种骗取不仅要使被害人产生错误认识，而且这个错误认识必须导致被害人作出有利于行为人的财产处分。如果受骗人虽然产生了认识错误，但并未因此处分财产，或者受骗人虽然产生了认识错误，但不具有处分财产的权限或者地位时，则该行为不属于诈骗罪中的处分行为。故两罪区别的关键在于财物所有人是否基于错误认识“自愿”处分财物，财
42、物的转移是否违背所有人的意志。就本案而言，甲乙虽然实施了调换银行卡的行为使丙丧失了对其财产的控制，最终获取人民币 4 000 元。但是丙并非是基于错误认识而自愿将 4 000 元人民币交付给被告人，她只是被乙转移了注意力，而甲则借机达到秘密窃取财物的目的。甲从真卡中取出 4 000 元人民币的行为只是利用了被害人的不知情，采用秘密调换的方式窃走了卡中的财产。 综上所述，甲乙虽然实施了欺诈行为，但这一行为并不能使被害人陷于错误认识从而处分财产，其实质仍然是趁人不备的秘密窃取行为，故应认定盗窃罪。乙在盗窃行为败露后，为逃脱用刀捅丙，致使丙因失血过多死亡，又构成故意伤害罪。但最高人民法院关于审理抢劫
43、、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见第 5 条规定，将此种盗窃行为败露后抗拒抓捕中使用暴力致人轻微伤以上后果的，以抢劫罪定罪处罚。同时最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 10 条规定对已满 14 周岁未满 16 周岁的未成年人的此类行为定为故意伤害罪或故意杀人罪。因此本案中乙应定故意伤害罪。19 【正确答案】 甲的法定量刑情节：(1)已满 14 周岁不满 18 周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。(2)有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 乙的法定量刑情节：(1)已满 14 周岁不满 18 周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。(2)乙犯罪以后自动投案，如实供述
44、自己的罪行，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。【试题解析】 根据最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见第 5 条的规定，关于转化抢劫的认定：行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照刑法第 269 条的规定，以抢劫罪定罪处罚：(1)盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；(2)入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的； (3)使用暴力致人轻微伤以上后果的；
45、(4)使用凶器或以凶器相威胁的；(5)具有其他严重情节的。甲某的行为并不转化为抢劫罪。甲只是用力摆脱丙，并未对其使用暴力，因此，甲只构成盗窃罪，并未转化为抢劫罪。另根据最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 l0 条的规定，已满 14 周岁不满 16 周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。已满 16 周岁不满 18 周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依照刑法第 269 条的规
46、定定罪处罚，情节轻微的，可不以抢劫罪定罪处罚。乙未满 16 岁，在盗窃过程中，为抗拒抓捕，当场使用暴力，故意伤害他人致人死亡，应当认定为故意伤害罪。甲与乙的法定量刑情节参照以下法律规定：刑法第 17 条规定，已满 16 周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满 14 周岁不满 16 周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满 14 周岁不满 18 周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满 16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。第 67 条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的
47、罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。第 68 条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。20 【正确答案】 1.人民检察院对犯罪嫌疑人孙大明涉嫌间谍罪的立案侦查违反了有关规定。应当由国家安全机关立案侦查。2人民检察院认为孙大明符合逮捕条件，遂派本院侦查人员将其逮捕违反了
48、法律规定。应当由国家安全机关执行。3向所在区人民法院提起刑事诉讼不合法，犯罪嫌疑人孙大明涉嫌的间谍罪一案属于危害国家安全案件，应当向中级人民法院提起刑事诉讼。4人民法院决定公开审理本案违法，犯罪嫌疑人孙大明涉嫌的间谍罪一案属于危害国家安全案件，有关国家秘密，应不公开审理。5人民法院在 2004 年 10 月 15 日将人民检察院的起诉书副本送达被告人不合法，应当将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭 10 日以前送达被告人。本题中 2004年 10 月 20 日开庭，所以应在 2004 年 10 月10 日以前送达。6人民法院运用搜查手段对证据进行调查核实不合法，可以依法进行勘验、检查、扣押、鉴定
49、和查询、冻结，但不能运用搜查手段。 7人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪，遂建议人民检察院补充侦查，同时终止审理不合法，应当建议人民检察院补充或者变更起诉，同时应公诉人的要求决定延期审理。8应当在受理后一个月以内宣判，至迟不得超过一个半月。本案中人民法院2004 年 10 月 1 日受理本案，并于 2004 年 11 月 28 日进行宣判，已经超过了审限，所以不合法。9同级人民检察院认为一审人民法院对被告人孙大明量刑过轻，直接向二审人民法院提交抗诉状，提起抗诉不合法，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。10第二审人民法院合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，查明事实清楚；决定不开庭审理不合法。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。 11被告人委托的辩护人认为量刑过重，提出申诉，不符合法律规定，只有当事人及其法定代理人、近亲属有申诉的权利，被告人委托的辩护人不能提起再审程序的申诉。【试题解析】 简析题的出题思路一般是根据知识点来提问，而且所要考查的知识点明确。这些小问题一般都是独立的知识点，互不影响
