1、国家司法考试卷四模拟试卷 63 及答案与解析一、分析题1 案情：某大学教材科副主任张某负责教材的订购工作。2004 年 6 月该大学要订下一学期大学一至四年级英语教学辅导材料，但是学校主要负责人出差，故张某在未经校长同意的情况下，自己签字向新华书店订购了 1 万册辅导书，总计价款 36万元，双方约定在 2004 年 8 月底前交货，分四次交付货款，并且以教材科的名义提供保证担保。在该大学财务科支付 8 万元首笔货款后，教材科即拿到了全部辅导书。但该辅导书发给学生后发现有 3000 册存在缺页、倒装、水渍等严重质量问题。2004 年 7 月，张某因工作原因调离大学。9 月，新华书店找到张某要求付
2、款，张某称自己是为大学订购的图书，而且自己现在也已经不在大学工作，要求新华书店向大学索要欠款。随后新华书店找到大学要求支付剩余书款，大学称其未授权张某订购图书，并且 3000 册书存在质量问题要求解除合同，拒绝支付剩余书款。新华书店无奈，遂以大学为被告向人民法院起诉。 问题：1 张某与新华书店订立的辅导书买卖合同是否有效?为什么? 2 在 3000 册书存在严重质量问题时，大学享有哪些救济权利?3 教材科为辅导书买卖提供保证是否合法?为什么?4 案情：2004 年 8 月，李某持盗窃来的杨某的身份证、房屋产权证等材料，在上海某典当公司办理了房屋抵押典当借款业务。2004 年 8 月 25 日，
3、典当公司与李某签订了甲方贷款人为典当公司、乙方借款人(抵押人)为杨某的房地产借款抵押合同，双方约定：抵押房地产为新渔东路杨某名下房屋，借款数额为 18 万元，综合费为 12600 元，借款期限为 2 个月，自 2004 年 8 月 25 日至 2004 年 10 月 24 日，首次申请当期为 2 个月，续当期限为零个月，利息为 0.5%，违约金为 0.3%/天。 在双方合同第十二条约定；“借款期或借款展期届满后 30 日内，杨某不履行债务的，典当公司有权将房产收归已有。”同时，该房地产借款抵押合同还专门向上海某区公证机关作了公证，公证书上记载：“兹证明贷款人(抵押权人)上海某典当公司法定代表人
4、的代理人于某与杨某间，借款签订的房地产借款抵押合同，经查双方当事人签订合同的行为符合中华人民共和国民法通则的规定根据，本公证书具有强制执行效力。” 在办理完公证手续后，典当公司向李某发放了典当借款 18万元，还一同去区房地产登记处，办理了新渔东路该房屋抵押登记手续，但是李某在合同、当票以及收条落款处均签署了“杨某” 的名字。2004 年 10 月 25 日，合同到期以后，典当公司通知杨某还款，杨某莫明其妙，遂没有理会。11 月，典当公司向上海市某法院提出强制执行申请，法院受理以后，向杨某发出限期履行通知书，杨某向法院提出执行异议，法院认为异议理由不成立，遂将杨某房子查封。杨某不服，向上一级法院
5、申请复议。中级人民法院经审查，撤销了某区法院的决定，责令其开庭审理。庭审中，杨某提出笔迹鉴定，鉴定结论证明合同、当票以及收条落款处的签字非杨某笔迹，法院遂驳回典当公司的诉讼请求。问题：4 该合同约定的“ 借款期或借款展期届满后 30 日内，杨某不履行债务的，典当公司有权将房产收归已有” 是否有效 ?为什么?5 该案中的公证文书是否可以直接作为证据使用?为什么? 6 公证机关的公证行为是否符合法律规定?如果不符合法律规定，公证机关该怎样处理该公证文书?7 房地产借款抵押合同约定执行管辖法院是否有法律依据?如果没有法律依据，怎样确定执行法院?8 上级人民法院接受杨某的复议是否有法律根据?如果有法律
6、根据，请说明理由；如果没有法律根据，请说明上级法院应当如何处理，如果执行法院认为有异议，又应当怎样处理? 9 案情：A 公司、B 公司、自然人梁某作为发起人募集设立万隆股份有限公司，万隆公司共发行股票 300 万股，A 公司持有万隆公司 50 万股份，B 公司持有万隆公司 40 万股份，梁某持有万隆公司 20 万股份，其余股份以无记名股票的形式发放募集。万隆公司章程中规定实行累积投票制度。万隆公司为奖励公司副总经理刘某，用税前资金收购了本公司股票 16 万股，但是转让给刘某的时候，刘某被别的公司作为人才挖走，万隆公司决定由公司持有该16 万股股票。万隆公司董事会成员不团结，经常闹矛盾，11 名
7、董事中有 7 名辞职，董事会于7 名董事辞职后四个月决定召开临时股东大会，增选 7 名董事。临时股东大会召开前 15 天董事会通知了 A 公司、B 公司和梁某，公告了会议召开的时间、地点和审议事项。周某持有万隆公司股票 10 万股，周某在临时股东大会召开 10 天前提出临时提案并书面提交董事会，提案要求股东大会做出 提取公司利润 20%分红的决议，董事会认为周某的提案不合理，置之不理。万隆公司召开临时股东大会增选出 7 名董事。夏某持有万隆公司股票 5 万股，由于没有接到万隆公司临时股东大会通知，导致未能参加临时股东大会，夏某在股东大会做出 决议之日起 50 日向法院申请撤销万隆公司临时股东大
8、会增选 7 名董事的决议。根据以上情况，回答下列问题：9 万隆公司由 A 公司、B 公司、自然人梁某作为发起人募集设立万隆股份有限公司是否符合公司法? 10 万隆公司是否有权收购本公司股份?为什么? 本案例中万隆公司收购本公司股份的行为有哪些不符合公司法的地方? 11 万隆公司召开临时股东大会的程序有哪些不符合公司法的地方? 12 万隆公司董事会对周某提案的处理是否符合公司法?为什么?13 A 公司、B 公司和梁某、万隆公司在增选董事的表决中各拥有多少表决权 ? 14 法院是否应当支持夏某的主张?为什么? 15 案情：郑某结婚后经常受其丈夫王某虐待和殴打，并且发现王某经常酒后持刀在邻里间寻衅滋
9、事，受到邻里唾骂，经常劝说仍不改正。王某还扬言：郑如果离婚，就杀死郑某和郑某娘家的全家人，致使郑某不敢离婚。2004 年 10 月 14 日凌晨 3时许，王某酗酒后卡住郑某的脖子进行殴打。见郑某进行反抗，王某便从厨房拿出菜刀砍郑某，郑某闪身躲开，顺手从门后拿一挖镢把打在王某的头部，王某当即坐地，头部血流不止。此时，郑某问王某：“你酒劲醒后饶我不饶?”王某回答：“看老子饶你不饶。” 郑某遂从厨房找出塑料绳套在王某的颈部，将其勒至窒息，后惟恐其不死，又找来一节铁丝拧在王某的脖子上。尔后将王某的尸体拖至厨房后墙处用柴草等物掩盖。后邻居报案后，郑某被抓获。该案经 A 市公安局侦查终结后，于2005 年
10、 2 月 6 日，移送人民检察院审查起诉。2 月 16 日，某检察人员开始对此案进行审查，并同时通知犯罪嫌疑人郑某有权委托辩护人辩护。郑某的父母早就去世，唯一的亲人就是自己的姑姑，但是郑某不愿意给姑姑增加负担，因此没有委托律师。鉴于此，A 市人民检察院便指定了一名负有法律援助义务的胡律师为其辩护。在审查起诉过程中，胡律师提出要复印公安局制作的起诉意见书。人民检察院以案情需要保密为由予以拒绝。2 月 28 日，该案由人民检察院提起公诉，移送 A 市人民法院。该法院决定于 3 月 17 日开庭审理，并于 3 月 15 日向辩护律师发出了开庭通知。但是认为胡律师从一开始就介入这个案件，因而没有向胡律
11、师发送起诉状副本。开庭后，公诉人和律师进行了激烈辩论。3 月 29 日，法院判决郑某有期徒刑一年，缓期执行一年。根据以上案情，结合我国刑法和刑事诉讼法的有关规定，回答以下问题：15 郑某的行为是否属于防卫过当?应当如何定性?并说明理由。16 A 市人民检察院的哪些做法违反了刑事诉讼法的相关规定。17 A 市人民法院的做法有无不当之处?18 案情：寇某是某县集贤村村民，平时有些小偷小摸的习惯，但一直未被人发现。2007 年 2 月 13 日晚，正当寇某偷窃邻村张某家的母鸡时，被张某当场抓获，张某遂向县公安局告发。县公安局为此进行了调查，查明寇某违法事实如下：(1)2006年 3 月，寇某偷窃邻村
12、李某家一只小狗，价值 30 元；(2)2006 年 5 月，寇某窃得王某家铁犁一件，价值 40 元；(3)2006 年 6 月，寇某窃得他人桔子 30 公斤，价值 38元；(4) 2006 年 11 月，寇某偷窃本村一村民家的红砖 160 块，价值 32 元；(5)2007年 2 月 13 日，寇某偷窃张某家母鸡时被抓获。县公安局根据这些事实，认为寇某小偷成习，共窃得物品价值近 150 元，遂根据中华人民共和国治安管理处罚法，对寇某做出 拘留 15 日，罚款 200 元的行政处罚。寇某认为：自己前三次偷窃行为已过法定追究责任时效，公安局在处罚时仍将这些违法行为作为处罚对象是不对的。因此，寇某提
13、出复议申请。问题：18 寇某在 2006 年 3 月至 2006 年 6 月间实施的违法行为已过追究责任期限了吗?为什么? 二、论述题19 2006 年初，最高人民检察院检察长贾春旺提出，推进检察体制改革，要认真贯彻宽严相济的刑事政策，实现法律效果和社会效果的有机统一，要从构建社会主义和谐社会的内在要求出发，高度重视宽严相济刑事政策在办案中的运用，把严格执行法律与执行刑事政策有机统一起来，既要有力打击和震慑犯罪，该严则严，又要坚持区别对待，当宽则宽。请从罪刑相适应原则角度评述宽严相济的刑事政策。20 某市中学女教师路某于某日清晨被发现裸死在学校宿舍里，经调查，其男友于某当晚与路某在一起并有过性
14、行为。该案经过了五次尸检，六次死亡鉴定，每次的鉴定结果都不尽相同，而且尸体、证据保存都存在问题。在网络上，网民的评论如潮水般汹涌，群情激愤，要求法院严惩于某的呼声盖过了其他的声音，法院承受了巨大的压力。请：1. 从刑事诉讼角度对本案进行评述；2. 从司法制度角度对本案进行评述。答题要求：1在上述 2 个问题中任选其一作答，或者自行选择其他角度作答；2在分析的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；3观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；4不少于 600 字。国家司法考试卷四模拟试卷 63 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 有效。【试题解析】 张某本身负有订购图书的职责，书店完全有理由相信
15、张某能够代表大学签署图书订购合同，故该合同有效，大学应当承担付款的合同义务。2 【正确答案】 大学可以要求新华书店采取补救措施，进行调换等，并负责全部费用，造成损失的，还应赔偿损失；如果合同目的落空，大学还可以解除合同。【试题解析】 合同法第 107 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第 111 条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货
16、、减少价款或者报酬等违约责任。”3 【正确答案】 不合法。【试题解析】 担保法第 9 条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”，故其内部机构也不得为保证人。4 【正确答案】 无效。【试题解析】 担保法第 40 条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第 57 条规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。” 5
17、 【正确答案】 可以。【试题解析】 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第 9 条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：(一)众所周知的事实；(二)自然规律及定理；(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；(六) 已为有效公证文书所证明的事实。前款(一)、(三)、( 四)、(五)、(六)项，当事人有相反证据足以推翻的除外。6 【正确答案】 不符合。因为公证机关没有进行彻底的审查。公证机关应当撤销该公证文书。7 【正确答案】 没有。民事诉讼法只确定了当事人可以约定诉讼管辖，不
18、得约定执行管辖；执行只能在被执行人所在地或者财产所在地执行。8 【正确答案】 没有。根据最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定中关于执行监督的规定，杨某可以向上级法院反映该事实，上级法院可行使执行监督权利，责令下级人民法院予以裁定撤销执行行为；如果下级人民法院有异议，可以申请上级人民法院复议。上级法院认为请求复议的理由不成立，而下级法院仍不纠正的，上级法院方可直接作出裁定或决定予以纠正。9 【正确答案】 符合公司法规定。【试题解析】 三个发起人认购的股份已经超过万隆公司股份总数的百分之三十五，符合公司法第 85 条的规定。10 【正确答案】 有权收购。【试题解析】 万隆公司有权收购本公
19、司的股票，公司法规定，公司可以收购本公司的股票用于奖励本公司的职工。万隆公司收购本公司股票有三处不符合公司法：一是，公司为奖励自己职工收购的股票不得超过本公司已发行股份总额的百分之五，现公司收购 16 万股，超过百分之五，不符合规定；二是用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出，而不能从税前利润支出；三是所收购的股份应当在一年内转让给职工或做其他处理，而不能长期持有本公司股份。11 【正确答案】 根据公司法第 101 条及第 103 条的规定，万隆公司应当在董事会只有 6 名成员之日起 2 个月内召开临时股东大会，不应该在 4 个月后才开始召开临时股东大会；发行无记名股票的，董事会应当在临时股
20、东大会召开 30 日前公告会议的召开时间、地点和审议事项，不应当在召开临时股东大会 15 日前才公告。12 【正确答案】 不符合。【试题解析】 万隆公司董事会对周某提案的处理不符合公司法。根据公司法第 103 条，单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。周某持有超过万隆公司百分之三以上股份，应当按照公司法规定处理他的临时提案。13 【正确答案】 A 公司 350 万表决权，B 公司 280 万表决权，梁某 140 万表决权。【试题解析】 根据公司法第 106 条的
21、规定，万隆公司章程中规定实行累积投票制度，共增选 7 名董事，因此 A 公司拥有 350 万表决权， B 公司拥有 280 万表决权，梁某拥有 140 万表决权。按照公司法规定，公司持有的本公司股票没有表决权，因此万隆公司没有表决权。14 【正确答案】 应当支持。【试题解析】 法院应当支持夏某的主张，万隆公司召开临时股东大会的程序违法，根据公司法第 22 条规定，夏某有权自决议做出 之日起 60 日内请求法院撤销临时股东大会做出 的决议。 15 【正确答案】 郑某的行为不构成防卫过当，郑某构成故意杀人罪。【试题解析】 根据刑法学的有关理论，无论是正当防卫还是防卫过当，行为人实施防卫行为都是有意
22、识的。正当防卫和防卫过当的行为人在本人、他人或者公共利益遭到不法侵害时，出于一种自我保护的本能，或者是高尚的道德情操，往往会自觉地采取防卫行为，这种防卫行为是在一定的动机支配下，为追求一定的目的有意识地实施的。防卫行为的这种意识活动可以表现为防卫者的确已经预见到自己的行为可能或者必然会造成“一定的结果”，但此时预见到的“一定的结果”，绝对不是危害社会的结果发生，否则，这种行为就不具有防卫的性质，而应是故意犯罪行为。本案行为人在整个犯罪过程中，虽然一开始实行的是正当防卫，但是由于中途产生了故意杀人的犯意，即行为人明知用绳子和铁丝拧住被害人的颈部会致被害人死亡，并且抱着希望这种危害结果发生的心理状
23、态。这种情况，就使原来的防卫行为发生了质变，从而丧失了其行为的防卫性质，防卫过当也就无从谈起。因此不应认定郑某的行为成立防卫过当。当郑某得知被害人酒醒后不会饶过自己时，其杀人的故意开始表现出来，如找来绳子套在被害人颈部，使被害人窒息，后又找来铁丝拧在被害人脖子上，致使被害人窒息而死。郑某的行为构成故意杀人罪。16 【正确答案】 A 市人民检察院的做法存在如下不当之处：首先，根据刑事诉讼法的规定，指定辩护只存在于审判阶段，只有人民法院对此负有责任，且应当指定辩护和可以指定辩护的适用对象都是特定的。而在审查起诉阶段，人民检察院没有义务必须为犯罪嫌疑人指定律师。故在本案中，A 市人民检察院为郑某指定
24、了辩护律师，虽然合理，但却于法无据。其次，检察人员于 2 月 16 日告知郑某有权委托辩护人，已经是收到审查起诉材料之日后的第 10 天，而刑事诉讼法规定人民检察院应自收到移送审查起诉的案件材料之日起 3 日以内告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。最后，刑事诉讼法第 36 条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。” 这些都是法律赋予辩护律师的权利，不需要人民检察院同意即可行使。起诉意见书属于案件的诉讼文书之一，因此人民检察院不能拒绝辩护律师的复印请求。17 【正确答案】 从法律程序的规定来说，按时送达起
25、诉书副本，按时通知开庭日期、地点等，都是为了保障辩护人充分行使辩护权而设的，刑事诉讼法明确规定人民法院应当将出庭通知书至迟在开庭 3 日以前送达辩护人。而本案中，人民法院一直未给辩护律师发送起诉书副本，且未按法律规定的要求向辩护人送达出庭通知书，这种做法有违法律规定，不利于辩护人充分行使辩护权，是错误的。18 【正确答案】 本案的关键问题是如何认定行政处罚适用的追究责任时效。所谓追究责任时效，是指对行为人实施行政处罚的有效期限。在法定的有效期限内，行政处罚的实施机关有权依法给予违法行为人行政处罚。超过法定的追究期限，则不得对违法行为人适用行政处罚，已经处罚的应予以撤销。我国治安管理处罚法第 2
26、2 条规定：“ 违反治安管理行为在 6 个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。前款规定的期限，从违反治安管理行为发生之日起计算；违反治安管理行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”这里所谓的“ 违法行为有连续或者继续状态”，是指违法行为是连续行为或继续行为。连续行为是指行为人在一定时间内连续数次实施了同一种性质完全相同的违法行为。继续行为是指一个违法行为发生之后，行为以及由此所造成的不法状态一直处于持续状态。对于违法行为是连续行为或者继续行为的，其追究责任期限从违法行为终了之日起计算。本案中，寇某在2006 年 3 月至 2006 年 6 月间实施的违法行为，虽然已经过了 6 个月未
27、被发现，似乎应不再给予行政处罚；但是，寇某在 2006 年 3 月至 2007 年 2 月之间，连续实施了五个性质完全相同的违法行为即偷窃行为，应认定这些违法行为是连续行为，即寇某的违法行为有连续状态，所以对这些违法行为追究责任的期限应从行为终了之日起计算，在本案中就是从 2007 年 2 月 13 日晚寇某被抓获时起计算。从这个意义上说，寇某从 2006 年 3 月至 2006 年 6 月间实施的违法行为并没有超过追究责任期限，公安局应该对这些违法行为给予行政处罚。二、论述题19 【正确答案】 刑事政策对于刑事立法和刑事司法活动具有重要的指导意义，对维护社会稳定和国家安全具有重大的影响。要做
28、好刑事执法工作，必须正确掌握和运用党和国家的基本刑事政策。从目前的犯罪形势和刑事司法系统的运转状况来看，我国面临着这样的局面：一方面，犯罪总量持续上升，重大犯罪尤其是黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪、毒品犯罪、暴力犯罪突出，严重威胁了社会秩序，也使社会公众的安全感降低；另一方面，司法资源的投入量与需求量的矛盾没有得到解决，司法机构和人员超负荷运转，刑事积案增多，监狱的拥挤程度加剧，重新犯罪率上升，一些罪犯在出狱或假释后犯下更严重的罪行。如果在打击严重犯罪的同时，不对某些轻微犯罪实行宽松的刑事政策，刑事司法资源的供需矛盾还会进一步加深，刑事司法系统也有可能陷入恶性循环的困境。“从重打击” 的单向运
29、行，只会导致刑罚的过分张扬；而一味地轻缓又会造成刑罚的乏力。因此，在控制犯罪问题上，越是加重打击严重犯罪，越应放宽对轻微犯罪的监控和处理。目前，宽严相济是我国现阶段惩治与预防犯罪的基本的刑事政策。宽严相济的刑事政策在对重罪实行严打政策的基础上完善了对轻罪宽松的一面，渗透了罪刑相适应原则的内容；它的精神实质，就是要求我们对待不同的犯罪行为人，坚持区别对待的策略思想，该宽的宽，该严的严，宽严适度，宽严有据。宽严相济刑事政策集中反映了党和国家对司法工作的根本政治主张，蕴涵着符合司法规律的社会主义法治理念和深刻的政治要求，是刑事执法的灵魂。是我们党和国家在长期同敌对势力和犯罪分子进行斗争中形成并逐步发
30、展完善的，是长期历史经验的总结。正确理解宽严相济刑事政策，需要科学界定“宽”和“严”。“ 宽”是指宽大、轻缓。它来自惩办与宽大相结合的“宽大” ，可以分为以下四种情形：一是该轻而轻，即对于那些较为轻微的犯罪，处以较轻刑罚。二是该重而轻，即所犯罪行较重，但行为人具有坦白、自首或立功等法定或酌定情节的，法律上予以宽恕，在本应判处较重之刑的情况下判处较轻之刑。三是非犯罪化，即在侦查、起诉、审判阶段，对一些轻微的危害社会行为不以犯罪行为论处。四是非刑罚化，即宣判行为人有罪，但不限制其自由，而是将其置于一定机构的监控之中。“严” 是指严密、严厉。它来自于惩办与宽大相结合的“ 惩办 ”。宽严相济中的“严”
31、，首先是指法网严密。刑事立法应尽量做到严密，以预防犯罪，防卫社会。此外，它还含有严厉之意，即指在罪刑均衡原则指导下，判处较重的刑罚，而不是指任意从重、加重处罚。当然，宽严相济，最为重要的还是在于“济” 。这里的 “济”，是指救济、协调与结合之意。因此，宽严相济刑事政策不仅是指对于犯罪应当有宽有严，而且还意味着在宽与严之间应当具有一定的平衡，互相衔接，形成良性互动，既不能宽大无边或严厉过苛，也不能时宽时严、宽严失当。所以，切实贯彻宽严相济刑事政策的理念，不仅要适用“ 轻轻” 、“重重”的原则，还要合理适用 “轻重结合”的刑罚原则。这里的轻重结合，是指并非对于一切轻罪都要从轻处理，对于一切重罪都要
32、从重处罚，而是要结合个案的犯罪特点和具体案情有针对性地进行判断。对于一些可能判处较短刑期的轻微刑事犯罪，要严格把握犯罪分子的主观恶性的大小。如果其在实施犯罪的过程当中，只是由于其主观以外的原因未能达到其犯罪目的，比如未遂犯、预备犯等，尽管由于未造成严重的危害后果，可能被判处较轻的处罚，但是由于其较大的主观恶性使其具有较大的社会危险性，仍然要对其从重处理。对于另外一些可能被判处较重刑罚的犯罪分子，如果其主观恶性较小，其犯罪的实施只是由于一时激愤或者是由于长期受到不公平待遇突然爆发而致，对于此类犯罪，虽然其对社会或他人造成了较大的损害，但从一般的社会意义上考虑，其主观恶性不大，其所实施的犯罪行为具
33、有一定程度上的“可原谅性” ，如果对其处理过重显然达不到良好的社会效果，所以，对于此类犯罪，要本着“和谐、稳定、罪当其罚、罚当其罪” 的原则，从轻进行处理。这方面能够体现对犯罪人的感化，能够很好地鼓励犯罪分子悔过自新，另一方面也能够达到社会整体的“整体良心平衡” ，以实现刑罚资源的有效、合理配置和社会的稳定、健康、有序发展。20 【正确答案】 从刑事诉讼角度对本案进行评述；没有程序正义，何来实体正义?一个案件的影响和意义往往不仅仅限于案件本身，有很多案件引发的反响是巨大的，对法治进程的意义是深远而长久的，给我们的启示也是多维度、多方面的。本案中反映了刑事诉讼过程中的程序正义问题。我国在很长一段
34、时间以来重实体而轻程序，这样的情况到现在还仍然存在。在证据的保存、勘验、鉴定和法庭审理等环节暴露出的种种问题，再加上刑侦技术较为落后及其他因素的综合作用，导致要案不破、冤案频出的恶性循环，加剧了不公正的积累。刑事诉讼的正义，包括实体正义和程序正义。实体正义是一种结果正义，程序正义则是一种过程正义。一方面，程序正义与实体正义具有内在的一致性。首先，程序正义和实体正义的日标是一致的，都是追求纠纷的公正解决。其次，实体正义的实现依赖于程序正义的保障。公正的程序事实上是司法经验长期累积而成的。程序正义的理念和标准的形成，实际上是人类社会在长期的司法过程中对公正判决形成过程和要素的自觉总结的结果，它是公
35、正的程序与审判结果的追求长期不懈的博弈和试错的最终产物。一般情况下，正义的程序要比不正义的程序更有可能产生正义的结果。因为程序正义是以保护人权为其追求的目标的。凡是被怀疑实施犯罪行为的人都有权要求按照法律程序得到公正的对待，以避免权力的滥用，最大限度地保障查清案件的真实情况，以及最大限度地防止判决的不确定性和随意性，这有助于增强法律的可信度和权威性，从而最终实现司法正义和社会正义的价值目标。没有了程序的保障，案件的查明就会更加困难，甚至可能出现案情根本就不可能查清的情况，既不利于对受害人的保护，也不利于对犯罪嫌疑人或被告的权利的保护。就像本案中，在尸体、证据保存上都存在诸多问题，使得五次尸检、
36、六次死亡鉴定，每次的鉴定结果都不尽相同，连案情都难于查清，更遑论保证实体正义的实现。失却了程序正义，就没有了实体正义。另一方面，程序正义也有其自身独立的道德评判标准和价值。基于两种正义的内在属性，在两者发生冲突的情况下，在有限的资源配置下，应当坚持程序优先于实体的方案。这对于推进我国的法治建设是十分迫切、重要而富于实践意义的。当今的司法人不要屡屡作葫芦僧断糊涂案了。从司法制度角度对本案进行评述。尊重司法理性，促进司法独立我国社会的急速变迁破坏了制度的整合状态，随之而来的是层出不穷的令人头疼的社会问题，因而社会的舆论监督是十分必要。随着网络科技的发展和在我国的普及，网络舆论正作为一支新兴的力量极
37、大地影响着我们的生活。它的确在很多方面都起到了积极的作用，但是就像任何事物一样，网络也是有两面的，并且在很多时候，过犹不及。在本案中，网民和他们所造出的强大力量已经给法院的审理带来了不小的阻力和困难，影响着司法的判断，而这种情况在现实中已经不止一次出现了。我们有必要从激愤中冷静下来，思考如何尊重司法理性，更好地促进实现司法独立，保障司法公正，这也是作为一个法律人所应具备的素质。司法是指国家机关根据法定职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动。司法是社会正义的最后一道防线，一个社会如果拥有一套良性运行的司法制度和高素质的司法队伍，立法不公和行政权滥用都会得到相当程度的抑制和矫正。司法独立是
38、司法制度的基本理念之一，是一项为现代法治国家所普遍承认和确立的基本法律原则，司法的独立使法院在依法行使司法权时不受外来的干预。这对于充分保障公民的权利，建立现代法治社会具有十分重要的意义。它也是现代化司法的最本质特征。司法独立是裁判公正的基础和前提条件。它要求法院处于居中的地位，成为超然于诉讼双方当事人的第三者，要求法官服从法律和自己的良性理性，尽量排除外来任何因素的影响，从而做到独立且中立。要做到司法独立，不仅要保持司法权的统一，排除行政权力和立法权力的干扰，同时也要排除其他影响因素的干扰，比如社会舆论的干扰，因为社会舆论往往容易出现非理性化的倾向。在本案中，网民的评论如潮水般汹涌，群情激愤
39、，要求法院严惩于某的呼声盖过了其他的声音。这种网络声音的非理性化和急速发展，形成了一股十分强大的力量，对法院和法官的独立裁断形成了一股强大的压力。近些年来，这种现象已非个别。作为一个成熟而良性运行的社会，虽然言论自由是十分重要而必要的，但是合理合法地行使这些权利也同样重要。我们应该尊重法院和法官的司法判断，给他们一个真正中立的空间来促进实现司法和整个社会的所赋予他们的维护社会正义的使命。【试题解析】 本题考查刑事诉讼中的两大价值、司法制度等。题目中案件的原型是轰动一时的黄静案，有人把该案喻为中国的辛普森案。对于本案的看法林林总总，但总的来说本案给我们的启示是多方面的，考生可以从刑事法学理论的角度，剖析其中相关的刑事诉讼的具体内容，如诉讼程序正义、被告人和被害人的权益保护等，还可以结合在题目中隐含的现在一个很引人关注的领域网络问题，切入分析。近几年来，很多的声音都是从网络上首先传出的。这确实其在某种程度上起到了表达民声、监督社会的作用。但从另一方面看，则是过犹不及。因为当网络的力量积累起来并且出现非理性化的倾向时，就有必要进行一些反思了。对于这个问题当然既可以从科技与法律的关系入手发表自己的看法，也可以从本案出发，联系近段时间以来出现的以网络舆论影响司法的角度入手，谈谈关于司法制度的一些问题，还可以从法的价值冲突(如自由与秩序)等角度论述。
