1、国家司法考试卷四模拟试卷 66 及答案与解析一、分析题1 案情：被告人章某，男，汉族1963 年 12 月生。1993 年因犯贪污罪被判处有期徒刑 5 年，1998 年 7 月刑满释放。现为某市一酒店承包人。章某所承包的酒店因经营不善而严重亏损，遂产生了绑架勒索财物的主意。经考察，章某选定了本市个体户吴甲之子吴乙 (7 岁) 为绑架对象，并对吴乙的活动规律进行了跟踪了解。2002年 9 月 14 日上午，章某对本酒店的服务员王某(女，1984 年 12 月生)说：有人欠债不还，咱们去把他孩子带来扣押, 逼其还债。王某同意。当日下午，王某将吴乙骗出。章某与工某一起将吴乙带回酒店，将吴乙关押于贮藏
2、室内，16 时许，章某打电话给李某(女，1985 年 5 月生，系章某外甥女)，告诉她自己绑架了一个小孩，要求她帮助自己打电话给吴家勒索财物，并告知李某吴家的电话号码以及勒索 51)万元人民币和一部手机等条件，并表示事成之后必有好处。李某同意。随后一个多小时内，李某共 3 次打电话给吴家勒索财物：次日，章某赶到李某住处，再次要求李某继续打电话向吴家勒索；李某予以拒绝。而此时王某也发现章某在欺骗自己，于是跑到当地派出所告发章某的罪行，并如实供述了自己的罪行，民警询问得知详情后，迅速包围了酒店，但是章某负隅顽抗，后将吴乙杀害。最后章某被逮捕。问题：根据我国刑法规定和刑法基本原理，分析本案如何定罪和
3、量刑(量刑只需说明主要原则)。2 案情：湖南省甲地警察赵某在火车站附近巡逻时，发现余某有可疑迹象，遂上前查问，余某闪烁其词，赵某更是起疑，于是将余某带到派出所，余某起初一直保持沉默，经一再审讯，余某终于供述自己本是湖北省乙地人，曾于 Io 年前在湖北省丙地犯了奸杀张女一案，8 年前在湖北省丁地犯了故意伤害案，现又在甲地犯了抢劫案-公安机关意识到该案件比较重大，就告诉余某可以委托律帅，余某委托了天达律师事务所律帅黄某为其提供法律帮助，黄某要求会见余某，公安机关拖拖拉拉2 天后才让余某会见委托人。案件侦查终结，移送审查起诉后，由公诉人徐某负责审查起诉，人民检察院为防止余某翻供，在黄某会见余某时一直
4、派人在场，黄某向徐某提出侦查阶段存在刑讯逼供的行为，徐某说，“知道了，这种事见多了，有什么大不了的” 而不予理会。在法庭上，余某向法官展示了血衣，声称自己遭到刑讯逼供：而湖北丙地张女被奸杀一案，已有一聂姓犯人当年被判处无期徒刑，至今仍在监狱服刑，他也一直进行着申诉。2 余某一直保持沉默会产生什么样的法律后果? 3 对余某一案，哪些法院具有管辖权?4 侦查机关的哪些行为有违刑事诉讼的相关规定? 5 检察机关的哪些行为有违刑事诉讼的相关规定? 6 法院如何对待关于刑讯逼供的指控和翻供? 7 监狱当局对聂某的申诉，应转请哪机关处理? 8 如果确认当年张女被奸杀为余某所为，人民法院应如何对待现在聂某的
5、判决和关押?9 2003 年 5 月，胡某到某市百货商场买照相机，该商场售货员因工作疏忽，错将一架尼康相机价格 4500 元标成 450 元。胡某看到这架相机价格便宜而且性能良好，便买了下来。事隔一周后，商场盘点时发现了错误，就派人找到胡某，要求他补足货款或退款退货，而胡某认为标错价是商场的责任，货既然已经卖出，就不能再补钱，也不退货。于是，该百货商场到人民法院起诉，诉称售出此架尼康相机属重人误解的民事行为，请求人民法院予以撤销。9 本案中尼康相机的买卖行为是否属于重大误解的民事行为?为什么? 10 法院对本案应如何处理? 11 胡某对商场的要求不予理睬后，带着该相机去黄山旅游，旅游途中不慎将
6、相机摔下悬崖，则如何对商场承担责任?12 如果本案原告某市百货商场在胡某拒补价款后不予过问，直至 2004 年 10 月才到人民法院起诉，法院应如何处理?为什么? 13 大连华讯国际空运有限公司(以下简称大华公司)诉湖州汇泰制衣有限公司(以下简称汇泰公司)绐付垫付的运费纠纷一案由湖州市中级人民法院受理后，该院认为，本案虽然事实不清，但是双方对案件争议不大，故决定适用简易程序。在庭审过程小，被告认为原告不应向其要求给付垫付的运费，并提出了答辩意见。法院因审判期限将至，将案件转为适用普通程序，并作出判决。被告不服一审判决，提出上诉，要求撤销原判决，予以改判。二审法院最终作出驳回上诉，维持原判的判决
7、，被告仍然不服，向上级人民法院申请再审。上级人民法院认为原审判决认定事实证据不足，适用法律不当，决定对该案予以提审。13 本案一审法院决定适用简易程序是否正确?原因是什么?14 假设奉案采用简易程序是合法的，当案件由简易程序转为普通程序后，法院的审理期限应如何计算? 15 二审法院的审理期限按照法律规定是多长时间?如果本案二审法院不能按法定期限结案，其应如何处理? 16 再审查明原告与汇泰公司关于运费的纠纷已经在本案一审之前，由汇泰公司在其他法院起诉并审理裁决过了，法院应如何处理? 17 如果再审法院发现原审遗漏了必须参加诉讼的当事人汇远公司，则法院应当如何处理?18 华康股份有限公司是一家上
8、市公司，为募集资金，拟于 2004 年 6 月发行公司债券，确定发行方案如下：(1)经过清产核资，公司现有净资产为 4000 万元。(2)公司上一次发行债券的数额为 600 万元，本次拟发行 800 万元，(3)由董事会决定公司债券的利息。(4)公司准备用发行债券筹集资金的 20%用于弥补上年度亏损。(5)为发行公司债券，公司成立公司债券发行委员会，负责公司债券的具体销售工作。根据公司法，证券法的有关规定回答下列问题：18 华康公司的净资产是否符合发行公司债券的条件?为什么? 19 若该公司的净资产符合发行公司债券的条件，本次发行的公司债券的数量是否符合公司法的规定? 为什么 ? 20 该公司
9、本想发行股票，但因不完全具备发行股票的条件，想发行可转换为股票的公司债券，这一愿望能否实现? 21 该公司要发行可转换为股票的公司债券在公司内部需要经过哪个机关的批准?在公司外部，应当需要报请哪个(些)机关批准?22 该公司发行债券后，决定分立，该分立决议是否应当告知债权人，债权人能否要求提前清偿债务或要求提供担保? 23 B 市盗版活动猖撅，音像制品市场非常混乱。2001 年 10 月，B 市市委做出了：“严厉打击盗版活动，迎接中国加入 WTO”的红头文件。根据市委文件的精神，B市 H 区组成了公安局、文化局、工商局、税务局联合执法小组，负责打击本市盗版活动。2001 年 10 月 11 日
10、，联合执法小组接到市民举报，来到 H 区文化大街的一家店名为“ 精彩世界” 的音像制品商店进行突击检查，结果查获盗版、淫秽光盘500 余张。检查小组制作检查笔录后，未交由店主张某签字。联合执法小组随即当场做出了吊销营业执照，罚款 2 万元的行政处罚决定，决定书上有公安局、文化局、工商局。税务局四家单位的公章。张某要求举行听证，执法人员却说：“你找市委书记要求听证吧。”张某不服行政处罚决定，遂于 2001 年 10 月 15 日向 H 区人民政府申请行政复议。H 区人民政府受埋后认为，严厉打击盗版活动是市委的决定，事关中国人世后的国际形象；在打击盔版活动的风头上，应当给违法的相对人更严厉的行政处
11、罚，遂变更厂联合执法小组的行政处罚决定，做出了吊销营业执照罚款 2.5 万元的行政复议决定。2001 年 10 月 25 日，张呆接到了行政复议决定书。张某不服遂于 11 月 10 日向B 市 H 区人民法院提起了行政诉讼，以 H 区公安局、文化局、工商局、税务局为共同被告，H 区人民法院经审查认为被告不合格遂告知张某变更，张某不同意、11 月 15 日，再次向区人民法院提起行政诉讼，区人民政府委托律师王某为诉讼代理人。在诉讼过程中，王律师未经法院许可多次到张某及有关证人家了解案情，并将其作为询问笔录提交法庭。H 区人民法院经审理后认为：当前正值中国人世，严厉打击盗版活动是行政机关和司法机关的
12、共同职责，遂撤销了区人民政府的行政复议决定，做出了吊销营业执照罚款 3 万元的判决。张某不服 H 区人民法院的第一审判决，于法定时间内上诉到 B 市人民法院，B 市人民法院没有开庭审理，仅就一审书面材料进行了审理，撤销原审判决，发回原审人民法院重审。23 本案中的被告人是淮?法院以被告不适格为由驳回起诉是否有法律依据? 24 被告方代理人王律师是否有权在诉讼过程中向原告及有关证人收集调查证据?其收集的证据是否可以作为定案依据? 25 假设被告在提交答辩状期间未提出证据，人民法院应当如何处理?26 H 区人民法院的审判决是否正确?为什么? 27 二审法院实行书面审理是否妥当? 二、论述题28 案
13、情：现年 60 岁的林霞与王富贵于 1963 年经恋爱登记结婚，婚后夫妻关系一直较好。1996 年，年近六旬的王富贵与比他小近 30 岁的尹玲相识后，便一直在外租房公开非法同居生活，其居住地的周围群众都认为二人是老夫少妻关系。2001年初，王富贵因患肝癌晚期住院治疗，尹玲去医院准备照顾王富贵，但遭到林霞及其亲友怒骂，并相互发生抓扯。王富贵后于 2001 年 5 月 17 日立 F 遗嘱，将其自己的总计 6 万元的财产赠与“朋友” 尹玲。2001 年 6 月 22 日，王富贵因病去世。王富贵的遗体火化前，尹玲偕同律师上前阻拦，并公开当着林霞的面宣布了王富贵留下的遗嘱。林霞和亲友们感到十分震惊，气
14、愤之下，双方再次发生争吵：当日下午，尹玲以林霞侵害其财产权为由，诉讼至该市九江区人民法院，与林霞争夺遗产。尹玲诉称，原告与遗赠人被告林霞之夫王富贵是朋友关系。王富贵立下遗嘱，将价值6 万元的财产在其死亡后遗赠给原告，并将该遗嘱进行了公证。遗赠人王富贵因病死亡，遗嘱生效，但被告控制了全部财产，拒不给付原告受赠的财产，现请求法院判令被告给付原告遗嘱中的财产，井承担本案诉讼费用。被告林霞辩称，遗赠人王富贵生前与原告尹玲长期非法同居，王富贵所立遗嘱系违反社会公德的无效遗赠行为，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。九江区法院经审理认为，中华人民共和国民法通则第 7 条明确规定，民事活动应当尊重社会公德，不得
15、损害社会公共利益，遗赠人与被告林霞系结婚多年的夫妻，无论从社会主义道德角度，还是从中华人民共和国婚姻法的规定来讲，均应相互扶助、互相忠实，互相尊重，但在本案中，遗赠人从 1996 年认识原告尹玲以后，长期与其非法同居，其行为违反了中华人民共和国婚姻法第 1 条规定的夫一妻的婚姻制度和第 3 条禁止有配偶者与他人同居的法律规定，是一种违法行为遗赠人王富贵基于与原告尹玲有非法同居关系而立F 遗嘱，将其遗产赠与原告尹玲，是一种违反公共秩序和社会公德的行为，应属无效，判决驳回原告尹玲的诉讼请求。宣判后，1500 名旁听群众掌声雷动。作为一名法律职业者，请根据法学基本原理对上述事件加以评论。答题要求：1
16、运用掌握的法学知识和社会知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3答题文体不限，字数不少于 500 字。29 曾几何时，中国电视新闻界多了一个深度报道栏目，但是当时多数观众并不知道焦点访谈的定位“ 时事追踪报道，新闻背景分析，社会热点透视，大众话题评说”究竟意味着什么。民众很快惊喜地发现，开播伊始焦点访谈的一大主题便是揭露和抨击腐败以及各种不公平乃至违法的社会现象，它以当时媒介中少见的“反腐”牌迅速赢得了大量观众。而现在，与此类似的媒体栏目很多，揭露了大量的违法而又迟迟得不到解决的现象，确实解决了不少长期得不到解决的问题, “媒体包青天”成为大家接受的一个概念。很多老
17、百姓开始认为，违法现象上了媒体就可以解决，否则就很难得到处理。请谈谈你对这样现象的认识。 (注意：不能仅就此举引发的一些问题个案淡具体适用法律的意见)答题要求：1运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3答题文体不限，字数不少于 500 字。三、文书题30 刘明，某省 A 县 B 乡政府干部。家住该县 B 乡小寨村。2003 年 6 月 24 日下午1 时许，刘明和同事孙武、赵刚三人到周同(家住 A 县张村镇)开办的位于该县集贸市场内的好再来餐馆吃饭。饭后，不慎将内装有 10000 元现金和几张单据的棕色皮包遗忘在饭店餐桌上。周同在收拾餐桌时，见
18、到该包，经察看内有现金，即将该包藏匿。约 1 个小时后，刘明发现丢失皮包，回忆起遗忘在周同的餐馆里，即和同事三人一同返回餐馆询问，周同矢口否认拾到皮包的事实。刘明当面表示，如果交出皮包，愿意重谢，周同仍不承认拾到皮包。当晚，刘明又托与周同丈夫熟悉的王菲前去说合，周同再次否认。刘明无奈，向公安机关报案，经公安机关传讯，周同还是否认拾到皮包之事。直到第三天公安人员向周同的家人询问此事并向周同进行教育时，周同才向公安机关交代了自己拾包及企图占有的事实。公安机关从周同处提取了皮包及 10000 元现金等物发还给了刘明。2003 年 7 月 28 日，刘明向 A 县人民法院提起自诉，指控被告人周同犯侵占
19、罪。刘明同事孙武、赵刚两人各写书面证言一份，并表示愿意为刘明出庭作证(孙武住B 乡大庄村，赵刚住址与刘明相同)。现假定你是自诉人刘明的委托代理人，请根据上述案情撰写刑事自诉状。国家司法考试卷四模拟试卷 66 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 章某构成绑架罪，王某构成非法拘禁罪，李某构成绑架罪。就共同犯罪而言，章某和王某不构成绑架罪的共同犯罪，因为章某并没有告诉王某拘禁吴乙的真实目的，故他们的犯罪故意之内容并不相同，不能作为共犯处理。章某和李某则构成故意绑架罪的共同犯罪，二人具有共同的犯罪故意和共同的行为(分工行为) ，故章某与李某属于共同犯罪情形，其中章某属于该绑架罪的主犯李某属于绑架罪的
20、从犯。就犯罪的形态而言，章某与李某的绑架罪均属于既遂。李某虽然后来拒绝了章某的要求，由于绑架罪是行为犯，一旦以勒索财物为目的实施了绑架他人的行为并将被害人实际控制起来，就构成既遂，至于是否实现了勒索财物的目的并不影响本罪的既遂。而干某的非法拘禁罪也属于既遂。原闲在于非法拘禁罪是行为犯，只要行为人实施门法拘禁的行为即是既遂。同时，王某自动去派出所报案，如实供述自己罪行的行为也不构成犯罪中止，原因在于王某的非法拘禁罪已经既遂。但是王某的该行为可以作为自首情节在量刑时予以考虑-2就量刑原则而言章其在刑满释放之后的 5 年内犯绑架罪，属于累犯，依法应从重处罚；章某在绑架罪的共同犯罪中是主犯；章某在绑架
21、中杀害人质，依法应判处死刑。李某犯罪的时候不满 18 周岁，依法匝当从轻或者减轻处罚；同时，李某属于绑架罪共犯中的从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。王某犯罪时不满18 周岁，依法应当从轻或者减轻处罚；王某自动去派出所报案并如实供述自己的罪行，是自首；工某协助司法机关抓获犯绑架罪行的章某，由于王某和张某不构成共同犯罪，故王某揭发章某绑架罪行并协助司法机关抓获张某的行为是立功，且章某的罪行可能被判处无期徒刑之上，故是重大立功。自首又有重大立功表现的，依法应该从轻或者减轻处罚。2 【正确答案】 如果其他证据充分确实，足以认定余某有罪，依然可以侦查终结，在对其定罪以后，可以作为从重处罚的根据。【试
22、题解析】 刑事诉讼法第 46 条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”所以如果其他证据充分确实，足以认定王某有罪，依然可以侦查终结。第 93 条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”“坦白从宽、抗拒从严”是我国向来的刑事政策，认罪的态度当然不是法定从重处罚的情节，但可以作为
23、酌定从重处罚的情节。3 【正确答案】 甲、乙、丙、丁四地皆有管辖权。【试题解析】 刑事诉讼法第 24 条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”甲、丙、丁地为犯罪地，乙地为犯罪嫌疑人所在地。4 【正确答案】 侦查机关违反刑事诉讼法相关规定的行为是：(1)在讯问完毕才告诉他有权委托律师，(2)2 天后才让律师会见余某。【试题解析】 侦查机关下列做法违反刑事诉讼的相关规定：(1)公安机关办理刑事案件程序规定第 36 条规定：“公安机关在对犯罪嫌疑人依法进行第一次讯问后或者采取强制措施之日起，应当告知犯罪嫌疑人有权聘请律
24、师为其提供法律咨询、代理申诉、控告，并记录在案。”所以在讯问完毕才告诉余某有权委托律师的做法是错误的：(2)六机关规定 第 11 条规定：“刑事诉讼法第九十六条规定，涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在四十八小时内安排会见，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪、组织，领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在五日内安排会见。”本案应在
25、48 小时内安排会见，所以公安机关在 2 天后才让会见的做法是错误的。5 【正确答案】 检察机艾下列做法违反刑事诉讼的相关规定：(1)律师会见寸的在场行为。(2)忽视辩护人意见的行为，对其意见应予以记载。【试题解析】 检察机关下列做法违反刑事诉讼的相关规定：(1)关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定第 7 条规定：“在人民检察院审查起诉期间，辩护律师可以待委托书、律师事务所函会见犯罪嫌疑人。辩护律师会见犯罪嫌疑人时，人民检察院不派员在场。”所以检察机关在律师会见时的在场行为是不当的。(2)同法第 12 条规定：“人民检察院审查移送起诉案件，应当听取犯罪嫌疑人、被害人委托的律师的意见
26、，并记明笔录附卷。直接听取犯罪嫌疑人、被害人委托的律师的意见有困难的，可以向犯罪嫌疑人、被害人委托的律师发出书面通知，由其提出书面意见。律师在审查起诉期限内没有提出意见的，应当汜明在卷。”所以忽略辩护人意见的行为是错误的。6 【正确答案】 法庭应予以审查，如查证属实，则刑讯逼供获得的口供无效。【试题解析】 刑诉解释第 61 条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于釆用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。” 7 【正确答案】 应当转请人民检察院、原判人民法院处理。【试题解析】 参见刑事诉讼法第 223 条规定：“监狱和其
27、他执行机关在刑罚执行小，如果认为判决有错误或者罪犯提出申诉，应当转请人民检察院或者原判人民法院处理。”8 【正确答案】 人民法院应裁定中止执行原判决，对聂某取保候审。【试题解析】 参见最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定第 11 条第!款规定：“原审被告人在押，再审可能改判无罪的，人民法院应中止执行原裁决后，可以取保候审。”9 【正确答案】 本案中争议的尼康相机买卖行为属于重大误解的民事行为，重大误解的民事行为，是指行为人基于对民事行为的重要内容误解而进行的意思表示。本案中，双方当事人对尼康相机的价格存在着重大误解，这样进行的民事行为违背了商场的真实意思，而且给当事人一方造成了很
28、大损失。所以本案中的买卖行为应届于对行为内容有重大误解的民事行为。10 【正确答案】 行为人对行为内容有重大误解的民事行为可以请求人民法院予以变更或撤销。故人民法院应根据原告的诉讼请求，变更或撤销这一民事行为。11 【正确答案】 应当对商场负补足全部的差额的责任。12 【正确答案】 如果本案原告直至 2004 年 10 月才到人民法院起诉，人民法院应不予保护。因为可撤销的民事行为，自知道或应当知道撤销事由之日起 1 年内当事人设有行使撤销权的，撤销权消灭。【试题解析】 (1)民通意见第 71 条：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己
29、的意思相悖并造成较大损失的，可以认定为重大误解，”本题中，正是当事人对标的物的价格要素发生了错误的认识，并具备了重大误解的几个要件：错误的认识；无意中犯了错误；错误性质严重。因此构成重大误解。(2)合同法 第 54 条：“下列合同，当事人一方有权清求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的；(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销，”(3)民法通则 第 92 条：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得
30、的不当利益返还受损失的人。”本题中，在合同被变更或撤销前，胡某构成不当得利。而不当得利的返还义务因当事人足善意、恶意而不同。当当事人是恶意时，应当返还所受之一切利益及孳息，如果原来是善意，后来转为恶意，则返还范围为转为之时尚存的利益。本题中正是原来是善意，后来转为恶意的情形，胡某应当在知悉自己为不当得利时尚存的利益范围内承担返还责任。因此其应当补足价格上的差额。(4)法条依据为： 合同法第 55 条：“有下列情形之一的，撤销权消灭：(一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；(二)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”13 【正
31、确答案】 一审法院适用简易程序是错误的。因为中级人民法院不得适用简易程序，而且本案山不屈于适用简易程序的范围；【试题解析】 民事诉讼法第 142 条规定，适用简易程序的法院只限于基层人民法院及其派出法庭。另外，适用简易程序的案件必须同时符合以下条件：(1)事实清楚；(2)权利义务关系明确；(3)争议不大。而本案中湖州市中级人民法院仅以奉案争议不大为由适用简易程序，是不恰当的。14 【正确答案】 审理期限应自立案次日起算。【试题解析】 依民诉意见第 170 条规定，由简易程序转为普通程序的，审理期限从立案的次日起计算。15 【正确答案】 二审法院审理期限为 3 个月。如二审法院不能按法定期限结案
32、，法院可以中请由本院院长批准延长审理期限。【试题解析】 依民事诉讼法第 159 条规定，上诉案件应在第二审立案之日起3 个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 16 【正确答案】 再审法院应裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。【试题解析】 关于本问的法律依据，参见民诉意见第 210 条：“人民法院提审或按照第二市程序再审的案件，在审理中发现原一、二审判决违反法定程序的，可分别情况处理：(1)认为不符合民事诉讼法规定的受理条件的，裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。(2)具有本意见第 181 条规定的违反法定程序的情况，可能影响案件正确判决、裁定的，裁定撤销一、二审刘决，发叫原审人民法院重审
33、。”17 【正确答案】 再审法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。【试题解析】 参见民诉意见第 2lI 条：“依照审判监督程予审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重市。”18 【正确答案】 符合。股份有限公司发行公司债券，其净资产额不低于人民币3000 万元，本案中，华康公司的净资产额有人民币 4000 万元，因此符合法律的规定。【试题解析】 本题较为简单，答案部分已经进行分析，法条依据在于：证券法第 16 条：“公开发行公司债券
34、，应当符合下列条件：(一)股份有限司的净资产不低于人民币三千万元，有限责仔公司的净资产小低下人民币六千万元。(二)累汁债券余额不超过公司净资产的百分之四十；(三)最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息：(四)筹集的资金投向符合国家产业政策；(五)债券的利率不超过国务院限定的利率水平；(六)国务院规定的其他条件；公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合第一款规定的条件外，还应当符合本法关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。”19 【正确答案】 符合：公司发行债券累计总额不得超过公司净
35、资产的 40%。本案中，华康公司已经发行和本次发行的公司债券总额为 1400 万元，未超过 4000 万元的 40%，因此合法。【试题解析】 本题较为简单，答案部分已经进行分析，法条依据在于：证券法第 16 条：“公开发行公司债券，应当符合下列条件：(一)股份有限司的净资产不低于人民币三千万元，有限责仔公司的净资产小低下人民币六千万元。(二)累汁债券余额不超过公司净资产的百分之四十；(三)最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息：(四)筹集的资金投向符合国家产业政策；(五)债券的利率不超过国务院限定的利率水平；(六)国务院规定的其他条件；公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，
36、不得用于弥补亏损和非生产性支出。上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合第一款规定的条件外，还应当符合本法关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。”20 【正确答案】 不能实现。因为发行可转换为股票的公司债券，必须同时满足发行债券和发行股票的双重条件。【试题解析】 本题较为简单，答案部分已经进行分析，法条依据在于：证券法第 16 条：“公开发行公司债券，应当符合下列条件：(一)股份有限司的净资产不低于人民币三千万元，有限责仔公司的净资产小低下人民币六千万元。(二)累汁债券余额不超过公司净资产的百分之四十；(三)最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息：(四)筹集的
37、资金投向符合国家产业政策；(五)债券的利率不超过国务院限定的利率水平；(六)国务院规定的其他条件；公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合第一款规定的条件外，还应当符合本法关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。”21 【正确答案】 在公司内部需要经过股东大会的决议；在公刮外部，应当需要报请国务院证券监督管理部门的核准。【试题解析】 公司法第 162 条第 1 款：上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票的公司债券，并在公司债券募集办法中规定具体的转换办法，上市公司发行可转换为股票的公司债券
38、，应当报国务院证券监督管理机构核准。 22 【正确答案】 该分立决议应当通过通知和公告的方式告知债权人，但债权人不能要求提前清偿债务或要求提供扫保。【试题解析】 公司法第 176 条：公司分立，其财产作相应的分割。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当白作山分立决议之日起 10 日内通知债权人，并于 30 日内在报纸上公告。第 177 条：公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。23 【正确答案】 本案的适格被告是 H 区人民政府，法院以被告不适格为由驳回起诉有法律依据。【试题解析】 本案的适格被告是 H 区人民政
39、府，根据 行诉解释第 23 条的规定：”原告起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。”所以人民法院裁定驳回张某的第一次起诉是有法律依据的。24 【正确答案】 H 区人民政府及其代理律师在诉讼中自行收集的证据不得作为法院定案的依据。 【试题解析】 根据号行政诉讼法第 33 条的规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”发诉解释第 33 条规定：“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据：(一)被告及其诉讼代理人在做出具体行政行为后自行收集的证据；(二) 被告严重违反法定程序收集的其他证据。”据此，H 区人民政府及其代理律师在诉讼中自行
40、收集的证据不得作为法院定案的依据。25 【正确答案】 认定为该具体行政行为没有证据、依据。【试题解析】 根据行诉解释第 26 条规定，在行政诉讼中，被告对其做出的具体行政行为承担举证责任、被告应当在收到起诉状副本之口起 10 日内提交答辩状，并提供做出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定为该具体行政行为没有证据、依据。 26 【正确答案】 审法院的判决违反厂法律的规定：在本案中一审法院之所以违法，其一，在于判决加重了对张某的行政处罚；其二，直接判决给予张某较重的行政处罚，侵犯了行政机关的行政处罚杖，超越丁司法机关应有权限的范围。【试题解析】 一审法院的判决违
41、反了法律的规定。在本案中一审法院之所以违法，其一，在于判决加重了对张某的行政处罚；其二，直接判决给予张某较重的行政处罚，侵犯了行政机关的行政处罚权，超越了司法机关应有权限的范围。27 【正确答案】 可以书面审理【试题解析】 本案中当事人时事实问题没有争议，仅对行政处罚的轻重和程序有争议，故二审法院可以实行书面审理。二、论述题28 【正确答案】 把法律还给法律，把道德还给道德“二奶”是否有继承权?九江区法院的法官做出了否定的回答。当公共道德与法律条文发生矛盾和冲突的时候，他们将社会公德置于了第一位，做出 了让“旁听群众掌声雷动”的判决。而我则认为，在小华民族法治意识不断加强的今天，法律人(尤其是
42、法律的适用者法官)应当将道德和法律区分开，再不能让我们的法律，成为泛道德化的牺牲品。这一案件提示我们，正确处理法律与道德的关系，是我们在建设法治国家进 0 程中不容忽视的问题。法与道德都是社会规范，因此具有一定的一致性。一般说，凡是法所禁止的行为，也是道德所谴责的行为，违反了法往往也违反了道德。但是，法与道德也有明显的区别：第一，表现形式不同。法以国家政权意志表现出来。道德不以国家政权意志形式表现出来，没有确定的成文形式，第二，调整范围和内容不同、法从制度上规范人们的行为。而道德从观念上规范人们的精神和行为。第三，实施方式不同。法主要以国家政权的强制力保证实施。道德则以精神的强制来保证实施。本
43、案中，法官非常遗憾地混淆了道德与法律的界限。原告所主张的财产权利来自遗赠人的遗嘱，经过公证的遗嘱是遗赠人明确有效的意思表示，具有法定的效力。法院未经深入分析，就以违背社会公德推翻掉遗赠人的意思表示，宣告遗嘱无效。诚然，违背公序良俗是民事法律行为无效的原因，但是并不是所有与道德观念不合的法律行为都违背公序良俗。遗赠人的遗赠行为和遗赠人生前的其他行为应当是互相独立的、遗赠人与原告同居的行为是不道德的，甚至是违法的，但是它并不导致遗赠人其他民事行为当然无效。如果遗赠人以他人与自己非法同居作为遗赠的条件，遗赠当然无效，但在本案中，遗赠行为在法律上是独立于此前的非法同居行为的，遗赠人并没有试图通过遗赠去
44、实现什么不止当的目的，遗蹭完全足当事人意思自治的合法体现，不应当被认定为无效。法律与道德虽然有着割舍不断的联系，道德的要求也往往内涵于法律的构造之中，但是法官在处理案件之际，仍然要对道德和法律严加区分。法官只能按照法律的指引具体地分析案们：中的道德因素，而不能抽象地对案件进行道德评判，以至于出现泛道德化的情况，以一己之观念代替国家之公意，置法律的确定性、可预见性于不顾。“法官是法律世界的国王，除了法律就没有别的上司。” 而本案的法官正是因为没有将道德和法律区分开来，才引道德人法律，以道德代法律，使道德成为了限制法律独立适用解决纠纷的樊篱。法律是最低限度的道德，但是，道德却不应该成为高位的法律。
45、我们应该把法律还给法律，把道德还给道德，让它们在各自的领域中和谐地发挥各自的作用。29 【正确答案】 这次现象首先反映了法律监督，尤其是社会法律监督体系在社会中的重要性。法律监督在狭义上是指特定的国家机关依照法定权限和法定程序，对立法、司法和执法活动的合法性进行监督，而广义上的法律监督则是指所有的国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监督。根据法律监督作用的方式，可以将法律监督分为国家法律监督体系和社会法律监督体系。媒体对于各种法律活动的监督显然属于社会法律监督体系。国家法律监督体系是国家机关进行的监督，可以直接作用于法律活动的本身，可以直接促进法的实现，是具有国家强制力和法的
46、效力，是法律监督体系的核心。而社会法律监督体系则并不具有直接作用，并不具有国家强制力，但是其具有广泛性和人民性，可以促进国家有权机关对法律活动进行直接的监督和干预，因而也具有重要的意义。媒体刘于各种违法现象的曝光是进行礼会法律监督的一种方式，而且由于媒体的特性，可以较为直接地促进有权机关对违法活动进行干预，对于促进法治无疑具有重要的意义，这是非常值得肯定的，也是媒体的社会职责-媒体应当担负其对社会的责任，进行全面、广泛的法律监督。然而，虽然社会法律监督体系对于促进法治有极为重要的意义，但是一个社会的法律监督或者法治完全或主要靠社会法律监督体系是不合理的。社会法律监督体系虽然具有广泛性，但是由于
47、其没有强制力，也使得社会法律监督体系具有很多局限性，而国家法律监督体系以其强制力而应当具有更强的效能。首先国家机关进行法律监督，有法律赋予其特定权力，可以实现权力之间的制约，对于有效开展法律监督，防止对权力的滥用，实现法律监督目的具有重要意义。其次，国家机关进行法律监督也是其法定的职责，国家机关依法应当对于法律活动进行有效监督，应当防止违法行为的发生以及在违法行为发生后及时处理。疏于法律监督对于国家机关来讲也是一种违法行为，因此国家法律监督体系在法律体系中必须起到核心作用。可以说一个社会，如果社会法律监督体系发达，甚至让人们依赖社会法律监督，那么，其国家法律监督体系可能就是缺位的，因此应当加强
48、国家法律监督，以促进法的实现，促进我国的法治进程。三、文书题30 【正确答案】 刑事自诉状自诉人：刘明，男，9x x 年 x x 月 x x 日生，汉族，A 县人，A 县 B 乡政府干部，家住该县 B 乡小寨村。被告人：周同，女，19x x 年 x x 月 x x 日生，汉族，A 县人，A 县集贸市场好再来餐馆业主，家住该县张村镇小山村。案由和诉讼请求案由：侵占案。诉讼请求：被告人周同犯侵占罪，请依法追究其刑事责任。事实和理由自诉人系被告人所开好再来餐馆之顾客。2003 年 6 月 24 日下午 l 时许，自诉人和同事孙武、赵刚三人在被告人开办的好再来餐馆吃饭，不慎将内装 10000 元现金和
49、几张单据的棕色皮包遗忘在饭店餐桌上。被告人在收拾餐桌时，见到该包，发现内有现金，即将该包藏匿。约 1 个小时后，自诉人发现丢失皮包，回忆起遗忘在被告人的餐馆里，即和同事三人一同返回餐馆询问，被告人矢口否认拾到皮包的事实。自诉人当面表示，如交出皮包，愿意重谢，被告人仍不承认拾到皮包。当晚，自诉人又托与被告人丈夫熟悉的王菲前去说合。被告人再次否认，自诉人无奈，遂向 A 县公安局报案，经公安局传讯，被告人还是否认拾到皮包之事。直到第三天公安人员向被告人的家人询问此事并对被告人进行教育时，被告人不得已交代了自己拾包及企图占有的事实，公安机关将皮包及 10000 元现金等物提取并发还给了自诉人。自诉人认为，被告人拾得自诉人财物后将其隐匿企图占为己有，并且在自诉人和公安人员追索时百般抵赖，拒不交出，其行为触犯了中华人民共和国刑法第270 条第2 款之规定，已构成侵占罪。自诉人为了维护自身的合法权益，特向你院提起诉讼，请依法判处。证据和证据来源，证人姓名和住址1证人孙武、赵刚，系自诉人同事，各书写 1 份证明材料，证明被告人非法侵占财物属实。孙武住 A 县 B 乡大庄村，赵刚住 A
