1、国家司法考试卷四模拟试卷 69 及答案与解析一、分析题1 案情：严甲与周乙二人系邻居，且长期不睦，一日，因门口垃圾堆放又起争吵，继而相殴，因严甲体格较壮，周乙处于劣势，被按倒在地，恰周乙之弟周丙经过，看见哥哥被欺负，怒不可遏，遂前去帮手，周乙抽身回家随手拿了个木棍，朝严甲身上乱抡，严甲遂伤。经医院诊断，严甲肘骨骨折，面轻微伤。严某遂向派出所报案，值班警察认为这不过是邻里纠纷，不构成犯罪，进行了调解。严某不服，径行向法院起诉，要求周乙赔偿医疗费、所经营店铺停业损失以及精神方面所承受的巨大痛苦。法院先对案件进行了调解，调解不成，遂由法官王丁独任审判。问题：1 严甲能否直接向人民法院起诉，有何依据?
2、 2 假如在公安机关的调解下，严甲接受了周乙的给付，还向法院提起刑事附带民事诉讼，法院是否受理?3 严甲的诉讼请求是否合理? 4 一审法院的审理有无不当之处?5 周乙的父母能否代为赔偿? 6 严甲在本案审结后，能否以周丙为被告提起自诉?为什么? 7 严某在案件审结后向法院提起民事诉讼，要求精神赔偿，法院应如何处理? 8 案情：甲、乙、丙三人相约设立一有限责任公司生产服装，约定甲出资 100 万元，其出资构成为：人民币 30 万元，甲的劳务作价 20 万元，土地使用权作价 50 万元。乙以其拥有的服装类注册商标“红星” 出资，评估价为 100 万元。丙以机器厂房出资，评估价为 50 万元。经商定
3、，三人决定分期缴纳出资，第一期缴纳注册资本的12%，由甲以货币缴纳。其余分 3 年缴清。若公司已成立，组织结构为：由甲、乙、丙三人组成董事会，其中甲担任董事长。同时约定不设立监事会，由乙为执行监事，丙为总经理。在公司运营中，甲从不召集董事会，独揽公司经营大权。并通过与其弟戊签订原料供应合同，高出市场价 5 倍买人面料，并长期占用公司原料款累计达80 万元。同时，为帮助解决其弟戊资金需求问题，私自以公司名义为其向银行贷款 50 万元提供了担保。问题：8 公司出资存在哪些问题? 9 若丙想召开董事会，决议甲的不当行为，可通过何种途径进行? 10 丙可否以诉讼方式追究甲的责任?若可以，应按何种方式进
4、行? 11 若丙想转让股权以退出公司，应按何种方式进行? 12 若无人购买丙的股权时，则丙可通过何种方式维护自己的合法权益? 13 案情：某国际租赁有限公司西南分公司达成由租赁公司租赁给某工贸公司两艘大型豪华游轮的意向性协议。随后，分公司将该租赁业务上报租赁公司。租赁公司与工贸公司正式签订了租赁合同，合同盖章是分公司的章。租赁合同约定，出租方根据工贸公司的要求，出资购买江南造船总厂生产的 9811A 型大型游轮两艘，并出租给工贸公司在广东省营运；租赁期间，租赁物所有权归出租方，工贸公司享有使用权，但不得对外销售、转让、抵押；租赁期满，工贸公司支付 X 万元人民币的名义货价后，租赁物件归工贸公司
5、所有：租期两年半，租金总额 Y 万元。因经营不善，工贸公司决定将游轮以融资方式转租给振华公司、现租赁公司向法庭起诉，要求解除合同，收回租赁物，工贸公司偿付租金、延迟利息及罚息，并承担全部诉讼费用。被告工贸公司辩称：租赁公司西南分公司不具备法人资格，不能作为签约主体，该合同名为“ 租赁”实为借款。问题：13 租赁合同是否有效成立? 14 案例中的合同是什么性质的合同? 15 租赁公司可否收回已经转租的租赁物? 16 如果租赁期间，工贸公司发现该游轮有严重质量问题，其可以向谁请求赔偿?17 如果租赁期间，该游轮发生爆炸，给他人造成财产和人身损害，租赁公司是否承担责任? 18 案情：神码电子公司欠连
6、发生物技术公司 120 万元债款，连发生物技术公司欠广宁公司 150 万元债款。这两笔债款均已到期。广宁公司向连发生物技术公司讨要欠款时，连发生物技术公司还款 30 万元给广宁公司，并向广宁公司表示无力偿还余下的 120 万元，但同时连发生物技术公司一直不向神码电子公司主张自己的到期债权 120 万元。于是，2004 年 10 月 7 日，广宁公司以自己的名义以神码电子公司为被告向法院提起诉讼，要求把神码电子公司欠连发生物技术公司的债款 120 万元拨到广宁公司的账上。在诉讼过程中，神码电子公司的另外两家债权人甲、乙两公司得知情况后，于 2004 年 11 月 9 日，也起诉到法院，要求与广宁
7、公司均摊 120 万元的债款。广宁公司在诉讼过程中，申辩说自己具有优先权，因为这 120 万元的债款已经打到自己的账上。问题：18 广宁公司以自己的名义以神码电子公司为被告所提起的诉讼中，连发生物技术公司的诉讼地位如何? 法院可否把连发生物技术公司追加为当事人? 19 广宁公司要求把神码电子公司欠连发生物技术公司的债款 120 万元拨到广宁公司的账上，是否可以? 20 如果在诉讼中，广宁公司胜诉，其诉讼费应由谁承担?怎样支付? 21 为了寻求对自己有利的法律保护，神码电子公司可以行使什么权利?对谁行使?为什么? 22 相对于甲、乙两公司，广宁公司对神码电子公司的债务是否享有优先权?为什么?23
8、 在诉讼过程中，神码电子公司、连发生物技术公司、广宁公司、甲公司、乙公司的诉讼地位如何? 其案件是否可以合并审理 ? 24 本案的管辖法院是哪一个法院? 25 本案最后应如何解决? 26 案情：2002 年 1 月 15 日，某市公安局的执法人员到个体户张水平的工厂进行检查，发现有多处不符合消防安全标准，如通道狭窄、消防器材上堆放货物等。对此，公安局消防安全处的工作人员作了消防安全检查记录，并提出“限 7 天改进，罚款人民币 5000 元” 的处理意见，张水平当场签了字。工作人员当天扣留了张永平的“消防安全合格许可证 ”。1 月 17 日，消防安全处对张永平作出了第 82 号行政处罚决定书，并
9、于当天送达张永平。张在 1 月 18 日向市公安局消防安全处缴纳罚款5000 元。7 天后，消防安全处派人到张永平的加工厂进行检查，仍认为不符合要求，消防安全合格许可证仍未发还给张水平，要求张永平两天内改进。1 月 25 日，消防安全处两次派人到张永平的加工厂去检查时，发现张永平的加工厂上锁，便派人通知张永平第二天同去加工厂检查改进情况，张以“没有时间” 拒绝前往。而且张永平认为市公安局消防安全处的行政处罚对事实的认定不准确，处罚过重，扣留消防安全合格许可证没有法律依据，于是向市政府申请复议，要求撤销市公安局的行政处罚决定，退还罚款，赔偿因扣留消防安全合格许可证而造成的损失。但复议机关作出了维
10、持原处罚决定的复议决定。问题：26 消防安全处有无行政处罚的主体资格?为什么? 27 张永平对消防安全处的处罚行为不服时应向谁申请复议? 28 若张永平提起诉讼，则应以谁为被告? 29 据查，扣留张永乎消防安全合格许可证的法律依据是该省人大常委会通过的一个立法文件，则该扣留行为是否合法?为什么? 30 如果公安局要吊销张永平工厂的消防安全合格许可证，那么张水平可否要求举行听证?为什么 ? 31 案情：某县向阳村农民赵某、孙某、李某、钱某 4 人不务正业，游手好闲。由于他们个高体壮，天不怕地不怕，横行乡里，又常集结在一起活动，被当地农民称为“四大金刚 ”。某年 5 月， 4 人在太山镇集市上“要
11、”走农民万某草鱼 3 条及农民帅某瘦肉 10 斤，还将帅某肉摊掀翻，而后大摇大摆而去。万某、帅某敢怒不敢言。7 月，4 人在街上遇到一对夫妇，遂无故上前殴打；8 月“四大金刚” 又来到梧山村村民王某瓜地，4 人饱吞一通西瓜之后，正欲离去，被王某拦住要钱，4 人不给，王欲拉赵某，赵某返身一拳照王某面部砸去，王某躲闪不及，被打落两颗门牙，孙某又走上前加了一脚，踢在王某胸前，王某当即倒地，造成重伤。同年 10 月份，4 人到太山镇喝酒。与店主发生口角，与店主约好明日午时在镇上再斗。4 人遂邀请许多朋友，次日聚众来到店前，与店主组织的一帮人打斗，致店主腰部重伤。后值“严打”；村民举报，“四大金刚”遂被
12、捕，由县检察院提起公诉。请分析题中赵某等人的行为，并阐述他们是否构成黑社会犯罪。二、论述题32 我国选举法中规定，省、自治区的人民代表大会代表的名额，由本级人民代表大会常务委员会按照农村每一代表所代表的人口数四倍于城市每一代表所代表的人口数的原则分配。当前，有人对该规定提出了质疑，认为它违反了宪法上的平等原则，也有人认为该规定是合理的。请你运用法学原理简述你自己的看法。答题要求；1运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3答题文体不限，要求不少于 500 字。三、文书题33 案情：自 2000 年以来，被告人李甲与其父李乙关系不和，经常吵架。李甲
13、多次向李乙提出要钱购买摩托车，均被李乙拒绝。李甲便怀恨在心，产生了杀害李乙的念头。2001 年 12 月某日，李甲将一支坏了的长管火药枪(长 1.5 米)和三枚铅弹从李乙房间拿到自己房间。2002 年 1 月 24 日，李甲从羊栏镇买回一颗螺丝钉将火药枪修好，然后又买回一包火药，并将一些火药装入枪管。1 月 26 日晚，李甲叫李乙去看守芒果园，李乙不想去，父子二人因此又发生争吵，李甲遂下决心杀死李乙。1 月 27 日中午，李甲将一枚铅弹装入火药枪管。当日晚上 11 时许，李甲从家中持火药枪到其父李乙看守芒果园的木屋，持枪朝睡在木屋内床上的李乙开了一枪，李甲将火药枪丢在木屋内，便回家睡觉。1 月
14、 28 日上午 9 时许，李甲来到现场，将火药枪摔断丢在木屋内，然后将其堂兄李丙叫到现场，企图制造李乙自杀的假象。后经过公安机关侦查于 2002 年 1 月 29 日李甲被刑事拘留，同年 5 月 6 日被逮捕。现押于市第一看守所。市中级人民检察院以检 诉(2002)号起诉书指控被告人李甲犯故意杀人罪，市中级人民法院公开审理了此案，现请你对本案写一份刑事判决书。答题要求：1格式正确，应具备的事项齐全；2请求合法有据，定性准确；3文字通顺简练，无语法错误和错别字；4题中未涉及的当事人自然情况及司法机关的名称、文号等可自行编撰，但不得署应考人员姓名。 国家司法考试卷四模拟试卷 69 答案与解析一、分
15、析题1 【正确答案】 严某可以直接向人民法院提起自诉，本案属于刑事诉讼法第170 条规定的第三种自诉案件的情况。【试题解析】 刑事诉讼法第 170 条规定：“自诉案件包括下列案件：(一)告诉才处理的案件；(二)被害人有证据证明的轻微刑事案件；(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”2 【正确答案】 可以受理。【试题解析】 刑诉解释第 90 条规定：“在侦查、预审、审查起诉阶段，有权提起附带民事诉讼的人向公安机关、人民检察院提出赔偿要求，已经公安机关、人民检察院记录在案的，刑事案件起诉后，人民法院应当
16、按附带民事诉讼案件受理；经公安机关、人民检察院凋解，当事人双方达成协议并已给付，被害人又坚持向法院提起附带民事诉讼的，人民法院也可以受理。”3 【正确答案】 医疗费可以支持，耽误的营业收入和精神损害赔偿不予支持【试题解析】 关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定第 1 条规定：”因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”第 2 条规定：“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人囚犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”医疗费属于直接损失，要求是合理的；耽误的营业
17、收入属于间接损失，和精神损害赔偿按照我国目前规定不予支持。4 【正确答案】 一审法院不应调解，不应适用简易程序。【试题解析】 刑诉解释第 203 条规定：“对于刑事诉讼法第一百七十条第(三)项规定的案件，不适用调解。”同法第 219 条规定：“告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件，人民法院可以适用简易程序。但刑事诉讼法第一百七十条第(三)项规定的案件除外。”5 【正确答案】 周乙的父母可以代为赔偿。【试题解析】 刑诉解释第 87 条规定：“附带民事诉讼的成年被告人，应当承担赔偿责任的，如果其亲属自愿代为承担，应当准许。”6 【正确答案】 不可以，其明知周丙亦为侵害人，在提起自诉时没
18、有提起，视为放弃对侵害人的权利。【试题解析】 刑诉解释第 193 条规定：“自诉人明知有其他共同侵害人，但只对部分侵害人提起自诉的，人民法院应当受理，并视为自诉人对其他侵害人放弃告诉权利。判决宣告后自诉人又对其他共同侵害人就同一事实提起自诉的，人民法院不再受理。共同被害人中只有部分人告诉的，人民法院应当通知其他被害人参加诉讼。被通知人接到通知后表示不参加诉讼或者不出庭的，即视为放弃告诉权利。第一审宣判后，被通知人就同一事实又提起自诉的，人民法院不予受理。但当事人另行提起民事诉讼的，不受本解释限制。”7 【正确答案】 不予受理。【试题解析】 最高人民法院于 2002 年 7 月公布了关于人民法院
19、是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复，明确规定：“被害人由于被告人的犯罪行为遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”8 【正确答案】 (1)货币出资应不少于注册资本的 30%。甲的人民币 30 万元只占资本总额的 12%。(2)劳务不能作为出资。(3) 第一期出资不得低于注册资本的 20%且应在两年内缴清。【试题解析】 公司法第 26 条：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分
20、由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”第 27 条：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。”9 【正确答案】 丙可联合乙共同推选自己召集和主持董事会。【试题解析
21、】 公司法第 41 条：“有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”10 【正确答案】 丙可通过诉讼方式追究甲的责任，这是因为董事甲执行公司职务时，多次违反其法定义务，侵犯了公司利益。具体途径为：首先，可书面请求
22、执行监事乙，以公司名义代表公司起诉甲；其次，若乙拒绝提起诉讼，则丙可以自己名义提起诉讼。【试题解析】 见 2 所引法条。11 【正确答案】 丙可将股权任意转让给甲、乙两人或其中一人，若转让给公司以外的人，则应书面征求其他股东过半数通过。若 30 日内未答复，则推定为同意，但其他股东具有购买优先权。【试题解析】 公司法第 72 条：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买
23、该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”12 【正确答案】 丙拥有 20%股权，可通过解散公司方式维护自己的合法权益。具体方式是向法院提起诉讼，要求解散公司。【试题解析】 公司法第 183 条：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”13 【正确答案】 租赁合同合法有效。因为
24、西南分公司虽不具备法人资格，但却具有缔约资格，租赁公司作为出租方具有合法的主体资格，合同经协商一致订立，内容合法，所以有效成立。【试题解析】 解析已在答案中，这里只列出法条依据：合同法第 2 条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”由此，分公司作为其他组织是有缔约资格的，其订立的合同有效。14 【正确答案】 本案中合同是融资租赁合同，不是借贷合同。融资租赁与借贷的区别在于当事人双方不存在单纯的资金借贷关系，融资租赁合同中，出租人对承租人的资金融通表现为出租设备，承租人直接获得的是
25、设备使用权而非贷款。出租人主要义务是向承租人融通资金，支付购货款，其权利是收取租金，取得设备所有权，本案符合融资租赁合同的特性。【试题解析】 合同法第 237 条：“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”15 【正确答案】 租赁公司可以收回已经转租的租赁物。因为租赁公司享有租赁物的所有权。承租人违反约定，出租人可以解除合同，并有权请求赔偿损失。【试题解析】 合同法第 242 条：“出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。”既然租赁物的所有权属于出租人，则在承租人严重违约时出租人解除合同，当然可以
26、收回租赁物。16 【正确答案】 工贸公司可以向江南造船总厂主张权利，而不能要求租赁公司承担责任。因为该租赁物的选择并不是依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物。【试题解析】 合同法第 244 条：“租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。”17 【正确答案】 租赁公司不承担责任。【试题解析】 合同法第 246 条：“承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。” 18 【正确答案】 连发生物技术公司是第三人。债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务
27、人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。【试题解析】 合同法第 73 条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”合同法解释(一) 第 11 条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”第 12 条规定：“合同法第七十三
28、条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系；赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”第 13 条规定：“合同法第七十三条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”根据以上规定，本案中广宁公司以自己的名义起诉神码电子公司，符合代位权诉讼的条件，应为代位权诉讼。合
29、同法解释 (一)第 16 条第 1 款规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”19 【正确答案】 可以。【试题解析】 本案中广宁公司要求神码电子公司所欠连发生物技术公司的 120 万元账款拨到自己的账上，正是代位权诉讼中债权人要求次债务人向自己履行债务的意思表示，依法成立。合同法解释(一)第 20 条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”20 【正确答案】 应由神码电子公司承担。在代位权诉
30、讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。【试题解析】 合同法解释(一)第 19 条规定：“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。”值得注意的是，在诉讼费的承担上，合同法解释 (一)与合同法第 73 条第 2 款的规定不一致，考生在解答时，应以合同法解释 (一)的规定为准。21 【正确答案】 可向广宁公司行使抗辩权。因次债务人对债务人的抗辩权可以向债权人主张。【试题解析】 合同法解释(一)第 18 条规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民
31、法院应当裁定驳回债权人的起诉。”本案中，神码电子公司对连发生物技术公司的抗辩权，可向债权人广宁公司主张。22 【正确答案】 不享有优先权。因债权债务关系不是抵押质押等物权，特殊的物权才有优先权，代位权仍属于债权的延伸，没有优先权。【试题解析】 依债权平等性原理，同一债务人之上成立的债权，并不以成立先后不同等理由而有优劣之分，因而广宁公司之债权并不优于甲、乙公司的债权，三方应按债权比例平均受偿。 23 【正确答案】 本案可以合并审理。广宁公司与甲、乙两公司为共同原告，连发生物技术公司为第三人，神码电子公司为被告。【试题解析】 合同法解释(一)第 16 条第 2 款规定：“两个或者两个以上债权人以
32、同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。”所以，本案中的两个诉讼可以合并审理。24 【正确答案】 以神码电子公司住所地人民法院为管辖法院。【试题解析】 合同法解释(一)第 14 条规定：“债权人依照合同法第 73 条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”由于本题题干未详细交代确定级别管辖的信息，故本问只要答出地域管辖的要领即可。25 【正确答案】 本案最后应按债权比例平均受偿。【试题解析】 依债权平等性原理，同一债务人之上成立的债权，并不以成立先后不同等理由而有优劣之分，因而广宁公司之债权并不优于甲、乙公司的债权，三方应按债权比例平均受偿。26 【正确答案】 消
33、防安全处无处罚主体资格，因为消防安全处是公安局一下属机构，不能独立对外作出行政行为，无行政主体资格。【试题解析】 行政法学上的行政主体，是指享有行政职权，能以自己名义行使国家行政职权，做出影响行政相对人权利义务的行政行为并能由其本身对外承担行政法律责任的组织。本案中消防安全处作为市公安局的一个下属机构，是不享有以自己的名义对外实施行政活动的职权的，因而不是行政主体，其应以市公安局的名义对外做出行政处罚决定。27 【正确答案】 可向市政府或市公安局的上级主管机关申请复议。【试题解析】 既然消防安全处不具独立的行政主体资格，其做出的行政处罚决定应视为市公安局的行政行为。对该行政行为不服，依行政复议
34、法第 12 条之规定，可向市公安局的同级人民政府即市政府或市公安局的上级主管机关提起行政复议。28 【正确答案】 应以市公安局为被告。【试题解析】 基于同样的道理，对该行政处罚行为不服而提起的行政诉讼，也应以市公安局为被告。29 【正确答案】 合法。因为地方性法规可以设定扣留消防安全合格许可证的行政处罚措施。【试题解析】 行政处罚法第 11 条第 1 款规定，地方性法规可以设定除限制人身自由。吊销企业营业执照以外的行政处罚。因此，省人大常委会通过的地方性法规对扣留卫生许可证这一行政处罚措施具有设定权。应当注意，扣留许可证与吊销许可证是两码事。30 【正确答案】 可以要求举行听证。因为对于吊销许
35、可证的行政处罚，行政相对人可以要求举行行政处罚听证程序。【试题解析】 依行政处罚法第 42 条：行政机关做出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。依此，相对人可以要求听证。31 【正确答案】 首先认定赵某等人不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。黑社会是一种有组织的犯罪，是指组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律，通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力而通过贿赂、威胁等手段，引
36、诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护，在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。根据以上关于黑社会的界定可知，赵某等人的犯罪结合，够不上犯罪集团，他们之间并没有组织性，没有首要分子，也没有领导者、组织者和被领导者、被组织者之分。4 人只是临时相互勾结，犯罪活动也不具预谋性。因此，赵某等 4 人只能算是一种结伙犯罪，不能称之为黑社会组织的犯罪，所以也不构成组织、参加黑社会性质组织罪。2赵某等人在太山镇要走农民鱼、肉的行为应当定寻衅滋事罪，属于强拿硬要或者任意损
37、毁、占用公私财物，情节严重的行为，符合寻衅滋事罪的犯罪构成。3赵某等人在王某瓜地的行为，赵某等四人均应当定故意伤害罪(共犯)。赵某等人本来是寻衅滋事行为，但后来发展到殴打王某，致使王某重伤，应当定故意伤害罪；而且四人有共同的犯罪故意，虽然伤害行为是其中一人做出，但四人均构成该罪(共犯 )。4赵某等人与店主打斗的行为应当定故意伤害罪(共犯)。本来赵某等人的行为属于聚众斗殴，但造成他人重伤，应当定故意伤害罪(共犯)【试题解析】 1理论讲解参见答案，参见刑法第 294 条：“组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众严重破坏经济、社会生
38、活秩序的黑社会性质的组织的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯前两款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释第 1 条：“刑法第二百九十四条规定的“黑社会性质的组织”，一般应具备以下特征：(一)组织结构比较紧密，人数
39、较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律；(二)通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；(三)通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；(四)在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。”2参见刑法第 293 条：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：(一)随意殴打他人，情节恶劣的；(二)追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；(三)强拿硬要或者任意损毁、
40、占用公私财物，情节严重的；(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”注意寻衅滋事罪的几种情形中，必须要求各情形均没有构成犯罪如果各行为构成犯罪，将定相应的犯罪，而不是寻衅滋事罪。3参见刑法第 292 条：“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：(一)多次聚众斗殴的；(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；(四)持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚
41、。”二、论述题32 【正确答案】 选举权的平等性是我国选举制度的一项基本原则，是“公民在法律面前一律平等” 原则在选举制度中的具体体现。其主要含义有二：一是“ 一人一票”、“一票一值 ”，它是指每个公民在每次选举中只能在一个地方享有一个投票权；二是公民平等地享确选举权，没有任何歧视性的资格限制，不承认也不允许任何选民因民族、种族、职业、财产状况、家庭出身和居住期限等的不同而在选举中享有特权。我国选举法规定的平等原则，不仅体现在选民个体上，还体现在不同的选民群体民族上。我国选举法规定，少数民族与汉族之间，每一代表所代表的人口比例不同，前者要低于后者。由此看来，我国选举制度中的平等原则不仅包括形式
42、平等，还包括实质，的平等。但是，选举法同时却又规定：农村每一代表所代表的人口数四倍于城市每一代表所代表的人口数的原则。也就是说，四个农民拥有的代表数等于一个市民拥有的代表数，即四个农民等于一个市民。此种规定在其当时产生时有其特定的合理性。因为当时我国人口中的绝大多数在农村，因而在工人数量远远小于农民数量的情况下，如果只注重形式上的平等，就会使各级人民代表大会中的农民代表的比例过大，而使工人和其他阶层、职业没有足够的代表，则有违选举权实质上的平等。由于社会的飞速发展，社会状况已发生了巨大的变化，如果仍然采用上述规定，则显得不合时宜。具体表现为以下几个方面：第一，对贯彻选举权平等原则有不利影响。在
43、当前情形下，仍将农村人口与城市人口区分对待，则很容易被认为是对农村人口的歧视，虽然这并不是制度设立的初衷。第二，改革开放以来，我国农村发生了巨大的变化，在农村中出现了许多高素质的专家和优秀人才，不能再用传统的观点看待农村人口。因此，在选举中做到城乡平等并不会降低人民代表的素质。第三，与形势发展不相适应。近年来，不少地方城镇与农村的人口比例已发生了很大的变化，大量农村人口在城镇有了固定住所，有了固定职业，这当中也有不少人仍承包着耕地，“ 似农非农 ”。随着城镇规模的扩大，郊区农村变成市区，村民正逐渐地变为市民，有少数城里人下乡承包耕地、林场、水面，成为农村人，已有不少地区正在进行户籍制度改革，试
44、图取消农村户口和城镇户口的区别。这就要求我们将来应适当在此方面做出更多的努力，以实际保障全体公民的选举权。三、文书题33 【正确答案】 市中级人民法院刑事判决书(2003)刑初字第 号公诉机关： 人民检察院。被告人：李甲，男，1983 年 7 月 3 日出生，汉族，初中文化， 省 市人，住市羊栏镇 村，农民。因本案于 2002 年 1 月 29 日被刑事拘留，同年 5 月 6 日被逮捕。现押于 市第一看守所。指定辩护人：刘甲， 市 律师事务所律师。 市中级人民检察院以检诉(2002) 号起诉书指控被告人李甲犯故意杀人罪，于 2002 年 5 月 20 日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开
45、审理了此案。审理 省 市人民检察院指控原审被告人李甲犯故意杀人罪一案， 市中级人民检察院指派检察员张甲出庭支持公诉，被告人及其指定辩护人刘甲等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 市中级人民检察院指控称：自 2000 年以来，被告人李甲与其父李乙关系不和，经常吵架。李甲多次向李乙提出要钱购买摩托车，均被李乙拒绝。李甲便怀十艮在心，产生了杀害李乙的念头。2001 年 12 月某日，李甲将一支坏了的长管火药抢(长 1.5 米) 和三枚铅弹从李乙房间拿到自己房间。2002 年 1 月 24 日，李甲从羊栏镇买回一颗螺丝钉将火药抢修好，然后又买回一包火药，并将一些火药装人枪管。1 月 26 日晚，李甲叫李
46、乙去看守芒果园，李乙不想去，父子-&因此又发生争吵，李甲遂下决心杀死李乙。1 月 27 日中午，李甲将一枚铅弹装入火药枪管。当日晚上 11 时许，李甲从家中持火药枪到其父李乙看守芒果园的木屋，持枪朝睡在木屋内床上的李乙开了一枪，李甲将火药枪丢在木屋内，便回家睡觉。1 月 28 日上午 9 时许，李甲来到现场，将火药枪摔断丢在木屋内，然后将其堂兄李丙叫到现场，企图制造李乙自杀的假象。经法医鉴定：李乙系生前被他人持霰弹枪(又称滑膛枪)近距离击中左肺、心脏，造成失血性休克死亡。认定上述犯罪事实的证据有证人证言、提取笔录、现场勘查笔录、现场照片、现场方位图、刑事科学技术鉴定书、司法精神病鉴定书和被告人
47、供述等。被告人辩护人刘甲称：被告人李甲犯罪时刚满 18 周岁不久，虽已成年，但毕竟涉世不深，可酌情从轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人李甲犯故意杀人罪的事实清楚，证据确实充分。本院认为，上诉人李甲因生活琐事与其父亲李乙产生矛盾，便对其父怀恨在心，并产生杀害其父的念头。为此，其将火药抢修好，并购买火药，直至乘其父熟睡之机持枪将其父杀害。其行为已构成故意杀人罪，且手段残忍，后果严重，依法应予惩处。被告人李甲论罪该处死刑，但根据本案的具体情况，可不予立即执行。公诉人的意见应予采纳，辩护人的意见本庭不予采纳。依照中华人民共和国刑法第二百三十二条、第五十七条的规定，判决如下：一、被告人李甲犯故意杀人罪，判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身。二、查获的犯罪工具火药枪一支、火药半瓶、铅弹二枚予以没收。如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向 省高级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本份。审判长： 代理审判员： 代理审判员： (院印)本件与原本核对无异书让员： 2003 年 月 日
