1、国家司法考试卷四模拟试卷 70 及答案与解析一、分析题1 案情：2002 年 5 月 1 日，B 公司向 A 公司订购价值 6 万元的黄桃。合同规定：A 公司在 2002 年 6 月前向 B 公司交付 30 吨黄桃，每吨价格 2000 元；B 公司则应于 2002 年 5 月上旬先付款 50，其余货款在 B 公司收到黄桃后 10 日内付清。2002 年 5 月 5 日，B 公司付款 3 万元给 A 公司， 2002 年 6 月 15 日 A 公司将黄桃送至 B 公司，B 公司收货后，认为黄桃不符合合同约定的质量要求，致函 A 公司要求减少价款，A 公司收到信后回函否认。2002 年 7 月因市
2、场上黄桃需求量不大，而黄桃又不宜长时间保存，B 公司就将黄桃进行了降价处理。2002 年 9 月 20 日，A 公司派人到 B 公司索要剩余 3 万元货款，B 公司说黄桃质量不合乎合同要求，要求减少价款。A 公司不同意，双方当时各执己见，协商没有结果。后来因为 A公司管理层变更，一直未再向 B 公司提出清偿货款的请求。2004 年，A 公司在清理债权债务时发现存在此笔款项，于是于 2004 年 7 月 5 日向某市区人民法院起诉要求 B 公司清偿剩余 3 万元价款并赔偿损失。B 公司则以原告的诉讼请求已过诉讼时效为由抗辩。问题：1 原告向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间是几年? 2 本案
3、最后的诉讼时效期间应当如何计算?被告 B 公司以原告的请求已经过了诉讼时效的理由进行抗辩，能否成立? 3 原告 A 公司提起诉讼之后，对诉讼时效发生何种法律效力 ? 4 假设 A 公司 2004 年 7 月 5 日未起诉 B 公司，而 B 公司在 2005 年 7 月又主动将这笔款项给了 A 公司，事后 B 公司想起诉讼时效已过想向 A 公司要回钱，可以吗?5 案情：甲为了能在自己的两套别墅里欣赏远处的风景。便与相邻的乙书面约定：乙不在自己的土地上修建高层建筑；作为补偿，甲每年支付给乙 4000 元。后来甲将两套别墅分别转让给丙、丁。转让后，乙在该土地上建了一座高楼，与丙丁发生了纠纷。根据以上
4、情况回答下列问题： 5 甲在乙的土地上获得了什么权利?该权利与相邻权有什么关系?6 甲可以将该权利单独转让给丙或者丁吗?7 甲将别墅转让给丙丁，丙丁能获得甲在乙土地上的权利吗? 8 对乙在土地上修高楼的行为，丙丁应当怎么办? 9 案情：甲某和乙某系邻居，关系一般。2000 年 8 月，甲某想注册成立一家公司但资金不足，遂向乙某借款 6 万元，约定一年后归还。债务到期后，乙某再三向甲某要钱，而甲某因公司亏本无法归还，只好拖延搪塞，乙某非常生气。2001 年 11月 2 日，乙某来到甲某的公司某市 A 区强行搬走公司许多贵重物品。事隔 5 天，乙某再次向甲某索债未果，便将甲某公司未售出的一批彩电提
5、走，甲某未加阻拦，任其自便。2001 年 11 月 8 日，甲某带着某市 A 区公安分局一派出所民警丙某到乙某家中(住某市 B 区)将乙某拘留。11 月 9 日，A 区公安分局对乙某实施强制措施将其拘留。乙某不服拘留，于 2001 年 12 月 20 日向 B 区人民法院起诉 A 区公安分局。B 区人民法院经审查后即受理此案，并于次日将起诉状副本送达了 A 区公安分局，要求被告于 2002 年 1 月 6 日以前提出答辩状。2001 年 12 月 29 日，A 区公安分局两名领导到乙某家中，对乙某就收容审查一事表示道歉，并同意赔偿经济损失一万元。乙某对公安局表示谅解，遂撤回起诉。问题：9 B
6、区人民法院有无管辖权?乙某能否向 A 区人民法院起诉 A 区公安分局，并说明理由。10 乙某能否在对 A 区公安分局提起行政诉讼的同时提起附带赔偿诉讼 ?如果能，是否必须在起诉时一并提出?如果不能，请说明理由。 11 如果乙某单独就损害赔偿提出要求，B 区人民法院应否受理?为什么? 12 B 区人民法院要求 A 区公安分局于 2002 年 1 月 6 日以前提出答辩状是否正确?为什么?13 B 区人民法院应否准许乙某撤回起诉? 14 本案如果进入审理，A 区公安分局所做拘留决定是否合法，举证责任应该由哪一方来承担?B 区法院对该拘留决定应做出何种判决 ? 15 案情：河南省甲市的李某与住在乙市
7、的杨某是关系很好的朋友，2001 年 5 月，杨某想买一辆卡车跑运输，因资金不够向李某借 5 万元钱，李某划给杨某一张 5 万元的支票，两人签订了借款协议，协议约定：杨某一年后还钱，最迟不迟于 5 月底。除此以外，两人再无其他债务纠纷。到 2002 年 5 月 10 日，李某来到杨某跑运输的地方，当着众人的面对杨某讲，自己的公司资金周转不灵，问杨某为什么还不还钱，杨某觉得当着众人的面很下不了台，心想：都是自家兄弟，这样做也太不给面子了。于是赌气说：“ 我没有借你钱，你不要瞎说 !”李某于是准备向法院申请支付令。问题：15 李某可以向法院申请支付令吗?如果可以，应向哪个法院申请支付令?16 如果
8、杨某收到法院发出的支付今后，拒不还钱，并提出理由：本来是要还钱的，但李某太不给面子，不顾兄弟情谊，所以他不仁，我不义，我也不还钱。法院应如何处理? 17 如果杨某及其家人拒不接受法院送达的支付令，法院应做如何处理? 18 如果李某的申请获得支持，杨某付给李某一张 5 万元的汇票，当晚他在旅店住宿时被盗，他可以申请公示催告吗?法院应如何处理?19 案情：被告人：刘某某，男，26 岁，某车辆厂工人。犯罪嫌疑人：于某，男，21 岁，某车辆厂司机。刘某某，偷盗成性，2001 年元月某日晚在北大学生宿舍伺机行窃，被保安人员发现后，带到派出所询问，刘某某拒不说明其姓名、住址、职业、籍贯等情况，派出所即对其
9、先行拘留。夜间，刘某某乘看守人员不备，逃离派出所。第二天晚上，刘某某约好友于某出去玩，在路上截住一辆“面的” ，声称要去上地村，当车行至行人稀少处时，刘某某操起一把小锤，猛砸司机的手腕，并将司机推倒在车下，让于某开车，企图逃走。司机呼救，于某发现后面有人追来，弃车逃走，刘某某、于某均被群众抓获。经医院检查，“面的” 司机的腿被打断。公安机关以刘某某、于某共同抢劫罪，移送起诉，检察机关在收到移送审查起诉的案件材料之日起第三天告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人，辩护律师查阅了诉讼文书、医生鉴定材料，并直接找到“面的” 司机搜集有关犯罪嫌疑人的情况。人民检察院审查移送起诉意见后，对刘某某以抢劫罪提出公诉，
10、对于某做出不起诉决定，一审法院经过审理判决刘某某有期徒刑 3 年。“面的” 司机认为量刑较轻，在判决生效前向人民法院递交了请求抗诉状。问题：19 在刘某某拒不说明其姓名、住址、职业、籍贯等情况下，派出所能否对刘某某先行拘留? 20 辩护律师未通过检察机关，直接找被害人了解案情的作法是否正确?21 被害人向人民法院递交请求抗诉状的作法是否正确? 22 检察机关对于某做出不起诉决定，依据是什么? 23 不起诉决定的效力如何? 24 案情：马某(19 岁) 和李某(17 岁) 两人是同班同学，二人都不好学习。一日，马某发现学校附近有一个建筑工地里堆放着许多电缆，且看管不严，便打起了偷电缆卖钱的主意。
11、马某将此想法与李某商量，二人一拍即合。为保证偷得电缆后顺利脱手，二人在行动之前专门去了一个五金商店打听是否收购电缆。五金店老板许某一看二人神情，便已心领神会，但故意不动声色，只装作不知情。在经过一番讨价还价之后，双方谈妥了收购价格。因见马某和李某年少，在二人离开时许某特意叮嘱，晚上 12 点之后才能送货过来。马某和李某当天晚上就开始了行动，因恐人少行动太慢，马某又叫上了表弟夏某(15 岁)帮忙望风。三人偷得大量电缆后，在送往五金店的途中被几名巡逻的警察发现。警察偷偷跟踪至五金店外，趁双方交易时即行抓捕。在抓捕过程中，马某和夏某二人为了逃跑，用铁棍将其中一名警察打成重伤。问题：24 马某、李某和
12、夏某三人的盗窃行为是否构成共同犯罪?为什么? 25 马某和夏某二人将警察打成重伤的行为是否构成共同犯罪?为什么?26 许某收购电缆的行为构成何种罪名?为什么? 27 根据我国刑法，对李某和夏某分别应当如何进行处罚? 28 对马某的盗窃和打伤警察的行为应当如何定罪? 29 甲为国家公务员，在国家建设项目上有一定职权。乙为其妻，无业。丙、丁、戊三人经常与乙“ 聚会” ，为了拿到项目，丙、丁、戊三人先后向乙支付“活动费”68万元，甲知道这些事，但装作不知，最后建设项目给了丙、丁、戊三人。问题：请从共同犯罪的角度分析乙的行为。二、论述题30 案情：2004 年 9 月，法院判决被告方“于本判决生效之日
13、起十日内” 赔偿(某地一企业主)王颖 65 万元。10 月，王颖向法院申请强制执行，但一直执行不下来。无奈之下，王颖只有手持“ 低价贱卖生效判决 ”的牌子，在街头叫嚷： “谁买判决书?值 60 多万，给 40 万您拿走。”她挥了挥手中的判决书说道：“ 还不如多少换点钱。我办不成的事，人家有关系的人说不定一点劲儿不费就能办成。他得利，我也受益。”判决无法执行，原因无外乎债务人有意回避，找不到人；被执行人有意转移财产，无执行标的；各种各样的行政干扰，地方保护主义和部门保护主义在作祟；“一个电话”就能阻止执行；法院人手不够，执行不过来等。当事人纷纷“ 对这样的执行力度失去信心” ，而且无一例外地 “
14、贱卖”债权，多数只“奢望” 拿到一半“就知足了” 。他们有的自己当街叫卖，有的在报上登出广告，有的请拍卖公司代劳。这其中，有自然人，也有法人。请谈谈你对此事的看法。运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由。答题要求：1运用掌握的法学知识阐述你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3不少于 500 字。31 案情：目前，“ 禁婚禁育 ”的规定在各个高校比比皆是，许多学生，特别是在读女硕士、博士因此规定，不得不在受教育权和生育权之间作选择。唐女士原来是北京某高校博士二年级的学生，当时已 30 岁了。在读博士期间经学校批准与同在一校的男友办了结婚手续。婚后几个月，意外怀孕。为了完
15、成学业，她和丈夫打算做人流手术，但大夫建议她，为了避免危险不要做流产手术。但是，由于学校研究生管理规定：“在校期间不允许生育。” 她和爱人陷入了进退维谷的境地。一方面她不想苦读两年的学业毁于一旦，但她更害怕因手术而永远失去做母亲的能力。思量再三，她向学校提出休学申请，但学校认为任何情况下都不能违反规定，只能按规定办。因为丈夫也在此校读书，唐女士没办法，在学业与孩子上她含泪选择了孩子。随着新婚姻法和婚姻登记条例的施行，目前各个高校“婚禁” 的大门基本打开，但还不彻底；而生育的大门还是关得很严，要么退学，要么放弃生育。2005 年 3 月 29 日教育部正式公布了新修订的普通高等学校学生管理规定，
16、该规定于 2005 年 9 月 1 日起实施，在新规定中取消了一些涉及学生婚恋的强制性规定，最显著的是取消了原规定中“在校学习期间擅自结婚而未办理退学手续的学生，作退学处理” 的条文，对学生能否结婚不再作特殊规定。新规定不提“ 婚育”二字，言外之意，学校对在校大学生结婚、生育等将不再干涉。请谈谈你对此事的看法。答题要求：1运用掌握的法学知识阐述你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3不少于 500 字。三、文书题32 赵军，男，28 岁，山东省济南市人，原系南京炼油厂工人，住南京市柳叶街116 号。杨子霆，男，23 岁，安徽省石台县人，原系南京白鹭宾馆服务员，住南京市南湖沿
17、河，一村 26 号 9 幢 301 室。2004 年 2 月 21 日夜 11 时许，赵军、杨子霆分别携带手铐、电警棒，驾驶一辆助力自行车，窜至南京市玄武门。他们见“圆梦歌舞厅” 门口站着一名妇女何 (39 岁，曾多次因卖淫受过行政处罚)，即上前搭讪，问何 是否愿意同他们一起去玩，何表示同意，二人说此处“ 老便 ”(指便衣警察)多，要何 步行到湖南路省军区门口等他们。何 步行到湖南路后，与二人同乘助力自行车沿云南路方向走。车山赵军驾驶，杨于霆坐在最后，何 夹在中间，该车专走偏僻小巷。途中，三人嘻嘻哈哈地闲聊。闲聊中，赵、杨二人谎称自己是公安人员，杨子霆并佯装用手机给“派出所”打电话，称： “卫
18、队长，我们抓了个鸡婆 (妓女)，怎么处理?” 随后关上手机说：“王队长让我们自己处理。” 接着，两人把车停下，与何 谈(嫖宿)开价问题，未谈成，三人又上车继续什前走。此时，何 心理害怕，要求下车回家，赵、杨二人不允许，并先后拿出手铐和电警棒给何 看，以示威吓，后七拐八绕地将何 带到柳叶街 116 号赵军家中。在赵家，赵军又拿出匕首给何 看，再次胁迫。赵军、杨子霆先后三次将何 奸淫，直到次日凌晨 4 时许才放何 走，分文未付。当天下午，何 到公安机关报案，赵、杨二人被抓获。2004 年 3 月 10 日，赵军、杨子霆被逮捕，羁押于南京市秦淮看守所。2004 年 3月 31 日，南京市秦淮区人民检
19、察院以赵军、杨子霆犯强奸罪向秦淮区人民法院提起公诉，赵军聘请南京市 律师事务所刘某为其辩护律师；杨子霆聘请南京市 律师事务所符某为其辩护律师。以下是本案秦淮区人民法院制作的一审判决书，请指出其中错误并说明理由。秦淮区人民法院一审刑事判决书 (04)秦判初字第 16 号公诉人秦淮区人民检察院检察员常 。被告人赵军，男，28 岁，山东省济南市人，原系南京炼油厂工人，住南京市柳叶街 116 号。杨子霆，男，23 岁，安徽省石台县人，原系南京白鹭宾馆服务员，住南京市南湖沿河一村 26 号 9 幢 301 室。辩护人：刘某，男，南京市 律师事务所律师。辩护人：符某，男，南京市 律师事务所律师。秦淮区人民
20、检察院以秦检刑诉(04)12 号起诉书指控被告人赵军、杨子霆犯强奸罪，于 2004 年 3 月 31 日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。秦淮区人民检察院指派助理检察员徐子平出庭支持公诉，被害人何 及辩护人刘 到庭参加了诉讼。现已审理终结。 秦淮区人民检察院检察员常 指控，被告人赵军、杨子霆冒充公安人员，利用手铐、电警棒、匕首对被害人何 进行威逼，违背何 意志强行与其发生性关系，其行为构成强奸罪，应追究其刑事责任。被告人赵军、杨子霆辩称，自己的行为只是嫖娼，亮出手铐、电警棒是为了压价，出示匕首也只是为了炫耀，以达到嫖娼而不花钱的目的，并非是为了强奸何 。两被告人的辩护人认
21、为，何 从开始就具有卖淫的动机，始终没有拒绝卖淫或发生性关系的意思表示，并且在历史上曾囚卖淫受过行政处罚。两被告冒充公安人员，佯装给单位打电话，以及亮出手铐、电警棒，都不过想借此压价，以达到嫖娼不付钱的目的。至于给何 看匕首，不过是一种炫耀。现有的证据不能证明两被告人的行为违背了何 的意志，不能简单地得出两被告人胁迫何 与其发生性关系的结论。因此，两被告人的行为不构成强奸罪。经审理查明，被告人赵军、杨子霆违背妇女意志，采用胁迫手段，强行与妇女发生性关系，其行为均已构成强奸罪，且系轮奸，应依法追究二被告人的刑事责任。公诉机关指控赵军、杨子霆犯强奸罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，应予
22、采纳。被告人心狠手辣，不判不足以平民愤，依法应予以严惩。依法判处：一、被告人赵军犯强奸罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年；二、被告人杨子霆犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年；三、随案移送的赃物手铐一副、电警棒二只、匕首一把予以没收。审判长：钱 审判员：李 王 2004 年 7 月 14 日(院印) 国家司法考试卷四模拟试卷 70 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 根据民法通则的规定，诉讼时效期间分为两类，其一是普通时效，期间为 2 年；其二为特殊诉讼时效，期间为 1 年。在本案例中，应当适用普通诉讼时效，故 A 公司向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为 2 年。2 【
23、正确答案】 本案例中最后的诉讼时效应从 2002 年 9 月 20 日起开始计算。根据民法通则的规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中 2002 年 9 月 20 日 A 公司曾派人到 B 公司要求偿还价款，引起诉讼时效的中断，而之后在起诉前，A 公司未再向 B 公司提出要求，所以本案中诉讼时效应从 2002 年 9 月 20 日计算。根据对第 1 问的回答，本案应当适用 2 年的诉讼时效，因此 A 公司在 2004 年 7 月 5 日向人民法院起诉没有超过诉讼时效，被告 B 公司以原告的请求已经过了诉讼时效为理由进行抗辩不
24、能成立。3 【正确答案】 原告 A 公司提起诉讼，使诉讼时效再次中断。4 【正确答案】 B 公司不可以要求返还已经支付给 A 公司的价款。根据民法通则的规定，超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。诉讼时效经过只是使得权利人丧失了胜诉权，但权利人实体上的权利并不因时效而消失。故B 公司主动履行债务后，不能以诉讼时效已过为由再追回价款。5 【正确答案】 地役权是以他人土地供自己土地便利而使用的权利。物权法第 157 条规定，设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。甲通过书面协议获得了在乙的土地上的地役权。地役权与相邻权有一定的联系，但更多的是区别：(1)相邻关系不是一个独
25、立的物权；地役权是独立的用益物权(2)相邻关系的产生基于法律的规定；地役权是通过当事人缔结合同而产生(3)相邻关系是所有人或使用人的财产权利的延伸；地役权的内容依当事人自由设定(4)相邻关系的权利的取得是无偿的；而地役权合同是有偿的。6 【正确答案】 物权法第 164 条规定，地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。据此，甲不能将地役权单独转让给丙或者丁。7 【正确答案】 第 166 条规定，需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。因此，丙丁能获得甲在乙土地上的地役权。8
26、 【正确答案】 第 35 条规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。第 37 条规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。据此，对乙修高楼的行为，丙丁可以要求排除妨害或者赔偿损失。9 【正确答案】 B 区人民法院有管辖权。因为依照行政诉讼法第 18 条的规定，对限制人身自由的行政强制措施不服而提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。而 A 区和 B 区分别是 A 区公安局和乙某的所在地，故两区法院均对本案有管辖权。根据行政诉讼法第 20 条的规定，两个以上人民法院都有管辖权的案件，原告可以选择其中一个人民法院
27、提起诉讼。因此，乙某能向 A 区人民法院提起行政诉讼。10 【正确答案】 乙某能在起诉时一并提起赔偿诉讼。该附带赔偿诉讼并非必须在起诉时提起，也可以在本案的诉讼过程中提起。11 【正确答案】 如果乙某单独就损害赔偿提出要求，B 区人民法院不应该受理。根据行政诉讼法的规定，单独就损害提出请求的，应该先由行政机关解决。对行政机关的处理不服的，可以向人民法院提起诉讼。因此乙某如单独提出赔偿请求应由 A 区公安分局先行处理。12 【正确答案】 B 区人民法院要求 A 区公安分局于 2002 年 1 月 6 日以前提出答辩状是错误的。根据行政诉讼法第 43 条的规定，人民法院应当在立案之日起五日内，将起
28、诉状副本发送被告。被告应在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交做出具体行政行为的有关材料，并提交答辩状。因此，B 区人民法院应该要求 A 区公安分局在收到起诉状副本十天后，即 2001 年 12 月 31 日前提交答辩状，其要求在十五日内提交答辩状是错误的。13 【正确答案】 应该准许乙某撤诉。乙某撤诉系出于自愿，是基于 A 区公安分局改变其违法具体行政行为的情形，没有违背社会公共利益，依法应当准许。14 【正确答案】 本案如果进入审理，拘留的合法性应该由 A 区公安分局证明。因为我国行政诉讼法第 32 条明确规定，被告对做出的具体行政行为负有举证责任，应当提供做出该具体行政行为的证据和所
29、依据的规范性文件。B 区人民法院应当做出撤销判决。15 【正确答案】 李某可以向法院申请支付令。因为符合申请支付令的条件：一、债权人与债务人没有其他债务纠纷；二、支付令能够送达债务人。而且这是属于给付金钱的申请。李某可以向杨某居住地的基层人民法院申请支付令。根据民事诉讼法第 189 条的规定：“债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：一、债权人与债务人没有其他债务纠纷的；二、支付令能够送达债务人的。”以及民诉意见第215 条的规定：“ 债权人向人民法院申请支付令，符合下列条件的，人民法院应予受理，并在收到申请后五日内通知债权人：请求给付金钱或
30、汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券、可转让的存款单等有价证券的；请求给付的金钱或者有价证券已到期且数额确定，并写明了请求所根据的事实、证据的；债权人没有对待给付义务的；支付令能够送达债务人的。 ”可以看出，李某可以向杨某住所地的基层人民法院申请支付令。16 【正确答案】 杨某的异议不能成立，因为他提出的异议不是针对债务本身，法院应裁定驳回异议。根据民诉意见第 221 条的规定：“依照民事诉讼法第一百九十二条的规定，债务人在法定期间提出书面异议的，人民法院无须审查异议是否有理由，应当直接裁定终结督促程序。债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力的，不影响支付令的效力。债务人的口头异议无
31、效。”由于他的异议并没有针对债务本身，所以法院应裁定驳回异议。17 【正确答案】 法院的送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，并在送达回证上写明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章，视为送达。如果见证人不愿签字或盖章，送达人可以在送达回证上记明情况，把送达文书留在受送达人住所。根据民事诉讼法第 79 条的规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接民诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。”以及民诉意见第 82 条的规定：“ 受送达人
32、拒绝接受诉讼文书，有关基层组织或者所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或盖章的，由送达人在送达回证上记明情况，把送达文书留在受送达人住所，即视为送达。” 所以法院应该按上述程序作送达。18 【正确答案】 他可以申请公示催告。因为汇票属于可以背书转让的票据，而且是因为被盗，符合申请公示催告的条件。人民法院受到申请后，应审查并决定是否受理。决定受理的，要通知支付人停止支付；不符合条件的，7 日内裁定驳回申请。【试题解析】 根据民事诉讼法第 194 条规定：“人民法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，并在 3 日内发出公告，催促利害关系人申报权利。公示催告的期间，由人民法院根据情况
33、决定，但不得少于 60 日。”以及民诉意见第 227 条的规定：“人民法院收到公示催告的申请后，应当立即审查，并决定是否受理。经审查认为符合受理条件的，通知予以受理，并同时通知支付人停止支付；认为不符合受理条件的，七日内裁定驳回申请。”所以，人民法院应作上述处理。19 【正确答案】 可以对刘某某先行拘留。刑事诉讼法第 61 条规定：公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：(一)正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪以后即时被发觉的；(二)被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；(三)在身边或者住处发现有犯罪证据的；(四)犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；(五)有毁灭、伪
34、造证据或者串供可能的；(六)不讲真实姓名、住址、身份不明的；(七) 有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。20 【正确答案】 刑事诉讼法第 37 条第 2 款规定：“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。本案中辩护律师未通过检察机关，直接找被害人了解案情的作法是错误的。21 【正确答案】 不正确。根据刑事诉讼法第 182 条规定：“被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后 5 日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后 5 日以内，应当做出是
35、否抗诉的决定并且答复请求人。”将被害人的诉讼地位上升为当事人，但为了避免上诉权的滥用而增加二审法院的负担和冲击上诉不加刑的二审原则，对被害人未赋予其独立上诉的权利。被害人必须向人民检察院请求提出抗诉，检察机关审查后符合抗诉的条件并提出抗诉时，才能引起二审程序。22 【正确答案】 根据刑事诉讼法第 142 条第 1 款、第 2 款和第 140 条第 4 款的规定及司法实践情况，我国的不起诉有三种：依法不追究刑事责任的不起诉，称为法定不起诉；依法不需要判处刑罚或者免除刑罚的不起诉，称为酌量不起诉；证据不足的不起诉，称为疑案不起诉。条件分别是： (一)犯罪嫌疑人的行为在法律上构成犯罪或者证据足以证实
36、犯罪不是犯罪嫌疑人所为的；(二)、情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的：(三)犯罪已过追诉时效期限的；(四)被特赦令免除刑罚的；(五 )依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；(六)犯罪嫌疑人死亡的；(七)其他法律规定免予追究刑事责任的。于某无共同犯罪的故意和行为，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，检察机关依法做出不起诉决定。23 【正确答案】 不起诉的效力是诉讼终止即终结案件，表明犯罪嫌疑人不应当或不需要承担刑事责任。对犯罪嫌疑人是一种无罪的处理，应当制作正式的法律文书。24 【正确答案】 虽然马某、李某和夏某三人一同实施了盗窃行为，但三人中仅马某和李某的行为构成共同犯罪，夏
37、某的行为不构成犯罪。理由如下：根据我国刑法第 13 条之规定，所谓犯罪，是指一切具有社会危害性、依照刑法应当受到刑罚处罚的行为(情节显著轻微，危害不大的除外)，而按照刑法第 17 条第 2 款的规定，已满 14 周岁不满 16 周岁的人，只有在犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，才应当负刑事责任，除此之外的行为均不应承担刑事责任。本案中夏某在与马某和李某一同实施盗窃行为时只有 15 岁，按照刑法上述规定，盗窃行为不属于不满 16 周岁的人应当承担刑事责任的行为，故夏某的行为不构成犯罪，当然也不构成与马某和李某二人的共同犯罪。李某在犯罪时虽只有 17
38、 岁，但根据我国刑法第 17 条第 1 款之规定，已满 16 周岁的人犯罪，应当负刑事责任。故李某的盗窃行为构成了犯罪。同时，李某与马某之间有共同的犯罪故意，故二人构成共同犯罪。要注意最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 9 条对未满 18 周岁的实施盗窃行为未超过 3 次，虽然盗窃数额已经达到“数额较大” ，但能如实供述并且积极退赃的，情节轻微等，不认为是犯罪。25 【正确答案】 首先，应当指出，按照前述刑法第 17 条第 2 款之规定，已满 14 周岁不满 16 周岁的人，在故意伤害致人重伤或者死亡时，应当负刑事责任。故夏某将警察打成重伤的行为，已经构成犯罪，应
39、当承担刑事责任。至于马某和夏某二人将警察打成重伤的行为是否构成共同犯罪，则应视二人在实施伤害行为时是否有共同故意，即犯意上的联络而定。如果二人实施伤害行为时并没有犯意联络，而仅是以各自的行为同时伤害了同一个警察，则二人的行为不构成共同犯罪，而仅是构成所谓的“ 同时犯” ；反之，若是在实施伤害行为时二人之间有犯意联络，则构成共同犯罪。因题中未能明确交待这一点，所以应视情况而定。26 【正确答案】 许某收购电缆的行为构成盗窃罪的共犯。许某的行为之所以以盗窃罪的共犯论处而不以收购赃物罪论处，是因为根据刑法的有关理论，如果销赃前收购人与他人有通谋，他人作案后由收购人帮助销赃的，则构成帮助他人实施犯罪的
40、共犯，不属于收购赃物罪。27 【正确答案】 如上所述，李某和夏某分别构成了犯罪，依法应当承担刑事责任。但我国刑法第 17 条第 3 款明确规定：“已满 14 周岁不满 18 周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。” 故对于李某和夏某，在处罚时均应依法从轻或者减轻处罚。28 【正确答案】 对马某应当以盗窃罪和故意伤害罪两个罪名实行数罪并罚。虽然我国刑法第 269 条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第 263 条的规定即按照抢劫罪定罪处罚。但就本案情形而言，虽然马某的暴力行为是为了抗拒抓捕，但该行为并不是在盗窃的现场当场实施的，而
41、是在盗窃行为已经实施完成后的销赃过程中实施的，故不应当按照第 269 条规定的盗窃罪的转化罪名，即抢劫罪定罪处罚，而应当按照盗窃罪和其在抗拒抓捕的过程中实施的伤害行为，的性质分别论处。那么，马某在抗拒抓捕的过程中实施的伤害行为到底应当定故意伤害罪还是妨害公务罪呢?从表面来看，马某的伤害行为同时符合了这两个罪的特征，但其伤害行为是作为妨害公务罪的一种手段实施的，属于牵连犯，应择一重罪处罚。由于妨害公务罪的法定最高刑为 3 年以下有期徒刑，其处罚显较故意伤害罪的处罚轻，故马某的伤害行为应按故意伤害罪论处。29 【正确答案】 乙的行为在我国的实践中依受贿罪的共犯论处，但是这种处理到目前为止，尚缺乏相
42、应的法律依据和理论。犯罪构成是刑法的主要理论之一，它是刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件与主观要件的有机整体。犯罪构成具有法定性、主客观同一性和社会危害性。根据刑法理论的通说，犯罪构成有四个方面的共同要件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体与犯罪主观要件。我国刑法第 385 条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿罪论处。第 388 条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，为请
43、托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿罪处。这是我国刑法关于受贿罪规定，其中包括经济受贿和斡旋受贿等以受贿罪处的情形。受贿罪侵犯的客体是国家机关的声誉和国家工作人员职务行为的廉洁性。客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。受贿有两种基本形式，一是利用职务上的便利，索取他人财物，即索贿；二是利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益的。受贿罪的主体是特殊主体，是国家机关工作人员。受贿罪的主观方面是具有受贿的故意。国家机关工作人员的家属能不能单独成为受贿罪的主体，我国法律中未有明确规定。在国外的刑法理论中，将之称为“身份
44、共犯” ，将其归为适格主体的共犯。2000 年最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释第 1 条规定行为人与国家工作人员勾结可以构成贪污罪共犯。但关于受贿罪没有类似规定，因此，只能从共同犯罪的理论来看，公务员的妻子乙与该公务员甲有共同的受贿故意，虽然具体是由乙来实施的，但构成受贿罪的共同犯罪。二、论述题30 【正确答案】 判决当街卖 只为执行难2004 年，某地一企业主在一起诉讼中胜诉，法烷判决被告方“于本判决生效之日起十日内”赔偿其 65 万元，但被告迟迟不履行生效判决，当事人申请法院强制执行未果，一份本可以带来希望的判决成了一张“法律白条” ，无奈之下，当事人只
45、好将生效判决沿街叫卖，一时间沸沸扬扬。生效的判决是法院代表国家行使审判权做出的具有国家强制力的法律文书，是对是非曲直的最终裁判。但是如果这种最终裁判无法兑现，就成了一纸空文。低价出卖判决书是当事人的一种无奈，这种无奈使我们不得不反思一个长期困扰我们的问题：执行难。执行为什么难?一是人们法制观念淡漠，缺乏诚信意识。当事人没有把遵从法律，履行判决作为自己应当履行的义务，相反，一旦判决对自己不利，就想方设法隐匿财产，甚至一逃了事。二是法院的原因。由于各种各样的原因，我们法官的素质一直未能得到有效的提高，在审判阶段的判决如果不能以理服人，在执行阶段必然加大了难度。有关调查显示，败诉方之所以不愿履行判决
46、，原因就在于认为“判决不公” 。还有就是执行方法单一，力度不够，不能形成对赖账不还的“老赖” 形成震慑力。三是法院执行工作遇到各种各样的阻力和压力。长期以来，我们的法院并不能真正做到“审判独立”，地方保护主义横行，这种问题在执行工作中同样存在。如何破解执行难? 我们认为首先要加强法制教育，在全社会形成一种尊重法律、尊重法院判决的良好氛围和传统；其次，进一步提高法院法官素质，提升审判质量，不但要做出公正的判决，还要使判决“以理服人” ，力口强执行队伍建设，加强执行力度；三是要真正确保法院独立办案，杜绝打招呼、递条子，杜绝地方保护主义，使法院判决真正成为保护人民群众权益的最后一道防线。31 【正确
47、答案】 呼唤对大学生婚育的平等保障首先，从法的价值冲突的角度来看，秩序和自由都是法的基本价值，但二者有时会发生冲突。在二者发生冲突时，自由应优先于秩序，对秩序的保障不能以牺牲自由为代价，因为秩序也是为保障人们的自由服务的。“自由是人民的圣经。” 禁止已达到婚育年龄的高校学生生育，往往是出于管理方便的考虑，其注重的是秩序，然而却剥夺了人们依法享有的自由，这种做法是不可取的。其次，从法律与道德的关系角度来看，高校“禁婚禁育” 的规定，混淆了法律与道德的界限，而教育部新规定则明确了法律与道德的界限，有利于法律和道德各自发挥应有的作用。法律与道德虽然都是社会规范，然而它们调整的范围是有所不同的，有些领
48、域是应当由法律来调整的，道德不应僭越。婚育权是公民的基本权利，应该由法律调整。是法律调整的对象就应当尊重法律。根据婚姻法的规定，公民只要达到法定婚龄，符合结婚条件的就可以结婚和生育。婚育权与受教育权一样，都是公民的权利，公民当然可以同时享有。但许多高校的规定却剥夺了大学生在校期间的婚育权，这显然是不合法的。再次，从宪法规定的平等权的角度来看，大学生享有的平等生育权应予以保障。在校大学生达到婚育年龄的；本应依法享有与社会上其他公民同样的生育权，却仅因为在校读书而被剥夺生育权，这对他们来说是不平等的。还有，从法治的观念来看，新规定的出台，体现了我国法治观念的进步和社会的进步。旧规定禁止在校大学生婚
49、育的规定，违反了婚姻法的规定。我国婚姻法明确规定，男 22 周岁，女 20 周岁，符合结婚的条件 (包括实质条件和禁止条件)，可以结婚。而我国高校在校学生尤其是高年级本科生、研究生达到法定婚龄者人数众多，高校规定禁婚显然无异于剥夺他们的法定权利。他们有权这么做吗?回答当然是否定的。新规定取消涉及学生婚恋的强制性规定，一方面明确了法律与道德的界限，另一方面体现了对法律的权威的尊重，对公民权利的尊重，这是社会进步和法制观念进步的表现。最后，从法与人权的角度来看，社会主义法治国家的一个重要条件就是有法可依，而这里的法必须是良法。尊重人权的法应当是良法，而无视甚至践踏人权的法，应为恶法。只有良法，才能赢得人们的尊重，使人们从内心深处产生对法的信任和依赖，实现法治国家才有可能。而恶法必定使人们从心底产生抵触情绪，难以贯彻到底。教育部的旧规定和众多高校的规定，从广义的角度上看，可以视作“法” ，也是调整人的行为的社会规范，然而其中有些规定却忽视了人们的婚育权，这些规定当属恶法。新规定的矫
