1、国家司法考试卷四模拟试卷 71 及答案与解析一、分析题1 案情：甲将机动船舶出卖给乙，虽然已经交付，但未过户到乙的名下，甲又将该船舶卖给善意的丙，并且办理了过户手续。甲又将其一套房屋卖给丁某，双方签订了合同，丁某支付了房款后，人住房屋后，甲某又将房屋签合同卖给了戊某，并且办理了物权转让登记。1 请问谁取得船舶的所有权? 2 请问房屋的所有权应该属于谁? 3 甲某与丁某签订的买卖合同是否有效? 4 案情：江苏省宇通电器公司决定临时购进一批冷轧卷板，该公司于是同时向邻市的天源轧钢厂和华东轧钢厂分别发函，函件中称：“我厂现急需 50 吨冷轧卷板，如贵厂有现货，且价格在每吨 2000 元左右，请在接到
2、函件后一星期内发货，货到付款。运费由货方自行承担。”天源轧钢厂在接到函件的当天回信，表示愿以吨价 2400 元发货 50 吨，并在第三天发货 50 吨至该公司，该公司随即验收并接收了货物。在接收货物后，该公司于是再次发函至华东轧钢厂，函中称：“因我公司已于别处购得冷轧卷板，原要约撤销，请予谅解。” 其时，华东轧钢厂已积极准备好货源，并将 50 吨冷轧卷板装车准备第二天运往该公司。华东轧钢厂遂和该公司进行交涉，然该公司以要约已撤销为由拒绝再接受这批货物，华东轧钢厂不服，遂向人民法院提出诉讼，要求依法处理。问题：4 华东轧钢厂和江苏省宇通电器公司之间是否存在生效的合同关系? 5 宇通公司对要约的撤
3、销是否有效? 6 华东轧钢厂能否请求宇通公司支付违约金? 7 天源轧钢厂的发货行为如何定性?他与字通公司的合同何时成立? 合同内容如何确定?8 假设天源轧钢厂在回信中表示愿以 2050 元每吨的价格发货并于其后发货 50 吨至江苏省宇通公司，且该公司接受了这批货物，则问该发货行为如何定性?二者之间的合同何时成立? 合同内容如何确定 ?9 案情：2005 年 1 月 15 日，某市公安局的执法人员到个体户刘利民的工厂进行检查，发现有多处不符合消防安全标准，如通道狭窄、消防器材上堆放货物等。对此，公安局消防安全处的工作人员作了消防安全检查记录，并提出“限 7 天改进，罚款人民币 5000 元” 的
4、处理意见，刘利民当场签了字。工作人员当天扣留了刘利民的“消防安全合格许可证 ”。 1 月 17 日，消防安全处对刘利民做出了第 82 号行政处罚决定书，并于当天送达刘利民。刘在 1 月 18 日向市公安局消防安全处缴纳罚款5000 元。7 天后，消防安全处派人到刘利民的加工厂进行检查，仍认为不符合要求，消防安全合格许可证仍未发还给刘利民，要求刘利民两天内改进。1 月 25 日，消防安全处两次派人到刘利民的加工厂去检查时，发现刘利民的加工厂上锁，便派人通知刘利民第二天同去加工厂检查改进情况，刘以“没有时间” 拒绝前往。而且刘利民认为市公安局消防安全处的行政处罚对事实的认定不准确，处罚过重，扣留消
5、防安全合格许可证没有法律依据，于是向市政府申请复议，要求撤销市公安局的行政处罚决定，退还罚款，赔偿因扣留消防安全合格许可证而造成的损失。但复议机关做出了维持原处罚决定的复议决定。问题：9 消防安全处有无行政处罚的主体资格?为什么? 10 刘利民对消防安全处的处罚行为不服时应向谁申请复议? 11 若刘利民提起诉讼，则应以谁为被告? 12 据查，扣留刘利民消防安全合格许可证的法律依据是该省人大常委会通过的一个立法文件，则该扣留行为是否合法?为什么? 13 如果公安局要吊销刘利民工厂的消防安全合格许可证，那么刘利民可否要求举行听证?为什么 ?14 案情：日本甲公司与中国乙公司在履行一份涉外经济合同的
6、过程中发生纠纷，双方经协商未能解决。甲公司按照合同中规定的仲裁条款向中国国际贸易促进会申请仲裁，要求乙公司支付货款，并同时向乙公司住所地的中级人民法院提出财产保全的申请。乙公司则反请求甲公司产品质量不合格，要求甲公司支付违约金并赔偿损失。后双方约定由一名独任仲裁员审理此案，但在规定时间内未能就合适人选达成一致意见，仲裁委员会主任便从仲裁员名单中指定了一名仲裁员处理此案，最终以不公开的方式将此案审结。乙公司不服仲裁裁决，决定向人民法院起诉。甲公司则向法院申请执行裁决，对此乙公司以没有得到指定的仲裁员、要求公开审理而未得到满足为由，请求法院不执行仲裁裁决。问题：14 甲公司申请财产保全在程序上是否
7、正确?请说明理由。 15 乙公司的反诉请求应当在何时提出? 16 乙公司不服仲裁裁决能否向人民法院起诉?如能起诉，应向什么法院起诉? 如不能起诉，请说明理由。17 甲公司申请执行仲裁裁决应向哪个法院提出?为什么? 18 乙公司提请法院不执行仲裁裁决的理由是否成立?为什么? 19 案情：马某某(17 岁) 、牛某某(20 岁) 殴打唐某某致重伤一案，经 Z 市公安局侦查终结后，于 2004 年 6 月 6 日，移送人民检察院审查起诉。6 月 16 日，某检察人员开始对此案进行审查，并同时通知犯罪嫌疑人马某某有权委托辩护人辩护。马某某因系父母双亡的孤儿，没有委托律师。鉴于此，Z 市人民检察院便指定
8、了一名负有法律援助义务的唐律师为其辩护。在审查起诉过程中，唐律师提出要复印公安局制作的起诉意见书。人民检察院以保守案情秘密为由予以拒绝。6 月 28 日，该案由人民检察院提起公诉，移送 Z 市人民法院。该法院决定于 7 月 17 日开庭审理，并于 7 月 15 日向辩护律师发出了开庭通知。唐律师以法院通知开庭日过迟，并且未能得到起诉书的副本为由拒绝出庭辩护。经法院劝说无效，不得已，人民法院又重新指定了一名律师蒋某参加法庭辩护，并将开庭日期推迟至 7 月 27 日，开庭后，公诉人和律师进行了激烈辩论。7 月 29 日，法院判决马某某有期徒刑 2 年，缓期执行 1 年。判决确定后，蒋律师没有向法院
9、询问有关结果，也没有问马某某的意见(后判决书副本虽送达律师，但已超过上诉期)。问题：19 人民检察院为马某某指定辩护律师的做法是否有法律依据?为什么? 20 检察院于 6 月 16 日告知马某某有权委托辩护人的行为存在什么错误?为什么?21 人民检察院能否拒绝辩护律师复印起诉意见书的请求?为什么?22 人民法院一直未给辩护律师发送起诉书副本，这种做法正确吗? 23 唐律师有权拒绝辩护吗?他应该怎么办?24 蒋律师在判决确定之后的做法是否正确?为什么? 25 案情：某县公安局警察丁英、李民经过预谋于 2004 年 3 月初，找到经常在所辖地区卖淫的妇女吴华，3 人合谋，由吴华勾引嫖客，丁英、李民
10、抓嫖客“罚款” ，得款均分。尔后，丁英、李民于 4 月中旬为吴华租赁了两间门面房。此后吴华即往自己住处勾引嫖客，由丁英的侄子丁恩 (在逃)向丁英、李民 2 人报信，丁英、李民 2人身着警服在吴华的住处抓嫖客。至 2005 年 1 月 26 日，丁英、李民以警察身份抓获朱某、李某等 24 名嫖客，共“罚款”54300 元，丁恩分得 4000 元，余款 3 人平分。案发后，从丁英处追缴 7200 元，从李民处追缴 6487 元。请问：25 丁英、李民以色情为诱饵索取、敲诈他人钱财，是构成抢劫罪还是敲诈勒索罪? 26 丁英、李民安排吴华卖淫，是构成容留卖淫罪还是组织卖淫罪? 27 对丁英、李民应如何
11、处罚? 28 吴华构成何罪? 29 本案是否应采取公开审判的方式? 30 陈剑与张青系邻居，长期不和，后因道路通行问题互不相让，陈剑一怒之下将道路堵死。于是张青诉至法院，请求恢复其通行权。法院先做了大量的调解工作，二人和解，主审法官制作了调解书，但在领调解书时，陈剑拒绝签字。法院重新制作了判决书，径行判决。问题：请根据此案件分析民事诉讼法中法院调解与判决的关系。二、论述题31 某日晚，刘某带着 5 岁的女儿亮亮去家附近新落成的大型仓储式超市购物。刚进店门，“偷一罚十 ”的醒目警示牌便映人眼帘。刘某带着女儿选好要买的商品，结完账向外走时，被店内保安人员拦住。保安人员指着亮亮手里拿着的巧克力问到“
12、这盒巧克力没付钱吧 ?”刘某吃了一惊，连声道歉，准备回收款台付钱，保安人员拦住她，指着“ 偷一罚十”的警示牌，要其交 200。元罚款，并当场出具了 200 元的罚款单。刘某被迫交了罚款后，向人民法院提起了行政诉讼。法院以超市作为不具有管理公共事务职能的企业，不可能成为法律、法规授权的组织和行政机关委托的组织。因此，不具有行政处罚权，更无权以店堂告示的方式来设定罚款。张某主观上没有偷窃的故意，客观上也没有偷窃的行为，巧克力是她 5 岁的女儿在她不知道的情况下拿的，而亮亮属无行为能力人，不承担法律责任。因此，刘某的行为不是偷窃，不应受到处罚。超市应当返还罚款，并向刘某赔礼道歉。问题：请谈谈你对行政
13、处罚的设定权与实施权的认识。答题要求：1、运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；2、说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3、字数不少于 500 字。32 党的十六大把“ 社会更加和谐 ”作为全面建设小康社会的目标之一提出来，党的十六届四中全会又把“ 提高构建社会主义和谐社会的能力” 作为党执政能力的一个重要方面明确提出，这在我们党的历史上还是第一次。人类社会是一个不断从低级向高级发展的历史过程，建立平等、互助、协调的和谐社会，一直是人类的美好追求。和谐社会也是人类自古以来孜孜以求的一种理想社会形态，然而只有当人类进入法治时代，通过建立一整套能够对各种错综复杂的社会关系加以全面有效调整
14、的法律机制，才能真正实现。为此党中央明确指出，社会主义和谐社会应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。和谐社会的内涵要比法治社会的内涵更广，但法治社会应该是和谐社会的基础。结合法理学和行政法学的知识，请谈谈构建社会主义和谐社会的法律理念。答题要求：1结合社会主义法治建设的实际，运用法律语言表述。2说理充分，逻辑严谨，语言精练，言之有物。3字数不少于 500 字。 三、文书题33 案情：冯草(男，33 岁)、冯韵(男，37 岁) 、冯信(男，32 岁)系被继承人蔡显庭的亲生子。蔡显庭与妻子离异时，三原告均已成年，并均独立生活。1990 年，蔡显庭认识被告于
15、凤莲(女， 28 岁，时年 16 岁)，双方互有帮助。1992 年蔡显庭、于凤莲经单位同意办理收养手续，但双方未到公证处办理公证。1993 年 3 月，蔡显庭与于凤莲订立了遗赠扶养协议。协议规定：从即日起，于凤莲的一切生活费由蔡显庭承担；蔡显庭的生活由于凤莲照顾；蔡显庭一旦去世，其全部遗产赠送给于凤莲。该遗赠扶养协议经过了公证。1994 年，于凤莲以蔡显庭的养女身份，向公安机关户籍管理部门申请将其户口从新疆沙弯县迁至石河子市落在蔡的户下，得到了准迁。同年初冬，蔡显庭因患重病留下偏瘫后遗症，生活不能启理，完全由于凤莲照顾，直至蔡显庭于 2001 年 4 月去世。在蔡显庭生前，三原告有时去其住处看
16、望，并给予一定的经济扶助；蔡显庭病逝，其后事主要由三原告操办。 被继承人蔡显庭的主要遗产是其于 1998 年 12 月以 6000 元出资在本单位取得52%产权的住宅楼房一套。三原告与被告为继承该房产权而发生争议，诉至石河子市人民法院。原告冯草、冯韵、冯信诉称，要以第一顺序法定继承人的资格继承蔡显庭的房产，被告于凤莲不是其父亲的养女，不是法定继承人，无权继承遗产。被告于凤莲答辩称，自己不仅是被继承人蔡显庭的养女，而且还与蔡显庭订立了遗赠扶养协议，其遗留的财产应由其全部继承。石河子市人民法院于 2002 年 2 月 10 日做出(2002)石民初字第号民事判决，认定被告于凤莲与蔡显庭订立的遗赠扶
17、养协议合法有效，其有权根据该协议接受蔡显庭的全部遗产，但认定二者之间不存在法律上的抚养关系。被告于凤莲不服该判决对扶养关系的认定，向新疆生产建设兵团农八师中级人民法院提起上诉，委托中远律师事务所张少芬代写上诉状。请指明以下上诉状的错误并简要说明理由。民事上诉状上诉人：于凤莲，女，28 岁，汉族，新疆沙弯县东湾乡人，无业，住新疆石河子市 街 号。被上诉人：冯草，男，33 岁，汉族，新疆石河子市人，工人，住石河子市 街 号。上诉人因是否系被继承蔡显庭养女一案，不服石河子市人民法院 2002 年 2 月 10日的一审判决，现提出上诉。诉讼请求：依法认定上诉人于凤莲与被继承人蔡显庭的收养关系合法有效。
18、诉讼理由：原判认定我与被继承人蔡显庭间的收养关系不成立是错误的。关于收养程序，司法部、公安部规定：收养关系经过公证即正式成立；凡由公安部门批准收养入迁入户口的，也应视为收养成立。我于 1994 年，以蔡显庭养女的身份，向公安机关户籍管理部门申请并获准将户，从新疆沙弯县东湾乡迁至石河子市并落在蔡的户下，并且我与蔡显庭的收养关系也于 1992 年向蔡的单位提出过申请并经审查获得同意，以上单位均能证明我们以养父与养女的关系长期共同生活了多年，应认为收养关系成立。鉴于以上事实和有关法律，特请求依法撤销原判，予以改判。此致石河子市人民政府具状人：张少芬2002 年 2 月 27 日附：本上诉状副本 3
19、份 国家司法考试卷四模拟试卷 71 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 物权法第 23 条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。第 24 条规定，船舶、飞行器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。据此，特殊动产仅仅交付，是不能对抗善意第三人的。因而丙取得了所有权，乙不能取得所有权。2 【正确答案】 物权法第 9 条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第 14条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。房屋
20、属于法律规定必须登记的不动产，因此丁某虽然已经入住，但由于甲与丁的房屋买卖合同没有办理物权转让登记，丁某不能取得房屋的所有权，戊某取得房屋的所有权。3 【正确答案】 第 15 条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。据此，甲某与丁某签订的买卖合同有效。4 【正确答案】 华东轧钢厂与宇通公司之间不存在生效的合同关系。【试题解析】 本案中江苏省宇通电器公司在发给华东轧钢厂的函电中明确规定了标的数量、价款、履行期限地点等事项，应认为符合内容确定的条件，而且从函件中可以看出，一经华东轧钢厂承
21、诺，该公司即受其意思表示约束。所以该函件已构成有效的要约，在要约有效期内，该公司应受其要约的约束，由于函件要求受要约人在一星期内发货，所以可以认为华东轧钢厂在接到函件后一星期内发货即为承诺。但是在本案中，江苏省宇通公司撤销要约，发生纠纷时华东轧钢厂尚未发货，因而二者之间不存在生效的合同关系。5 【正确答案】 宇通公司对华东轧钢广的要约的撤销是无效的。【试题解析】 宇通电器公司的要约中规定了承诺期限即一星期内，根据合同法第 19 条规定，这种要约是不得撤销的，因此该公司第二封函件虽然是在华东轧钢厂承诺之前到达的，但属于不得撤销的要约，因此其撤销是无效的。6 【正确答案】 华东轧钢厂不可以请求宇通
22、公司支付违约金，但可以请求其赔偿因其无效撤销要约的行为给华东轧钢厂所造成的损失。【试题解析】 由于二者之间不存在生效的合同关系，因而亦没有违约金责任的问题，但是如果宇通公司无效的撤销行为给华东轧钢厂造成了损失，则华东轧钢厂可请求赔偿。7 【正确答案】 天源轧钢厂的发货行为是反要约行为，天源轧钢厂与宇通公司之间的合同在后者接收货物时成立，合同以天源轧钢厂的反要约内容为准，即价款按每吨 2400 元，其余内容与宇通公司所发第一封函件内容相同。8 【正确答案】 天源轧钢广发货行为即为承诺行为，二者之间的合同在发货时成立，合同内容除价款按每吨 2050 元之外，其余内容与宇通公司所发第一封函件内容相同
23、。9 【正确答案】 行政法学上的行政主体，是指享有行政职权，能以自己名义行使国家行政职权，做出影响行政相对人权利义务的行政行为并能由其本身对外承担行政法律责任的组织。本案中消防安全处作为市公安局的一个下属机构，是不享有以自己的名义对外实施行政活动的职权的，因而不是行政主体，其应以市公安局的名义对外做出行政处罚决定。10 【正确答案】 既然消防安全处不具独立的行政主体资格，其做出的行政处罚决定应视为市公安局的行政行为。对该行政行为不服，依行政复议法第 12 条之规定，可向市公安局的同级人民政府即市政府或市公安局的上级主管机关申请行政复议。11 【正确答案】 基于同样的道理，对该行政处罚行为不服而
24、提起的行政诉讼，也应以市公安局为被告。12 【正确答案】 合法。因为地方性法规可以设定扣留消防安全合格许可证的行政处罚措施。【试题解析】 依行政处罚法第 11 条第 1 款规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。因此，省人大常委会通过的地方性法规对扣留卫生许可证这一行政处罚措施具有设定权。应当注意，扣留许可证与吊销许可证是两码事。13 【正确答案】 可以要求举行听证。依行政处罚法第 42 条：行政机关做出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机
25、关组织听证的费用。依此，相对人可以要求听证。14 【正确答案】 甲公司申请财产保全的程序不正确。根据民事诉讼法第 258条的有关规定，涉外民事案件的当事人申请采取财产保全的，一般是先向涉外仲裁委员会提出申请，然后由涉外仲裁委员会提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。因此，甲公司应当先向中国国际贸易促进会申请财产保全，然后由中国国际贸易促进会提交乙公司住所地或财产所在地的中级人民法院裁定。15 【正确答案】 乙公司的反请求应当在仲裁规则规定的期间内提出，即收到仲裁通知之日起 45 日内提出反请求。见新修订贸仲规则第 13 条。16 【正确答案】 乙公司若不服仲裁裁决的话，它也不能向
26、人民法院起诉。仲裁法第 9 条规定，仲裁实行一裁终局的制度。裁决做出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。并且新修订的贸仲规则第 43 条第(八)项也规定，仲裁裁决是终局的，对双方当事人均有约束力。任何一方当事人均不得向法院起诉，也不得向其他任何机构提出变更仲裁裁决的请求。因此，乙公司不能再向人民法院起诉。17 【正确答案】 甲公司应该向乙公司的住所地或者其财产所在地的中级人民法院提出执行仲裁裁决的申请。根据民事诉讼法第 259 条规定：一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。因此，甲公司应向
27、乙公司住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。18 【正确答案】 乙公司提请法院不执行仲裁裁决的理由是不成立的。根据仲裁法第 31、32 条的规定，当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。并且新修订的贸仲规则第 22 条第一项规定，申请人和被申请人应当各自在收到仲裁通知之日起 15 天内选定一名仲裁员或者委托仲裁委员会主任指定。当事人未在上述期限内选定或委托仲裁委员会主任指定的，由仲裁委员会主任指定。因此，本案中，在规定时间内甲公司和乙公司未能就
28、合适人选达成一致意见，仲裁委员会主任有权从仲裁员名单中指定一名仲裁员处理此案，乙公司以此为由不执行仲裁裁决显然是不成立的。另外，仲裁审理案件是以不公开审理为原则的。本案中，甲公司与乙公司之间并没有达成公开仲裁的协议，因此仲裁庭未公开审理此案并不存在程序上的错误，乙公司以此为由不执行仲裁裁决错误。19 【正确答案】 人民检察院为马某某指定辩护律师的做法没有法律依据。本案中，被告人马某某 17 岁，系未成年人，根据刑事诉讼法第 34 条 2 款的规定：“被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”因此，指定辩护的阶段只是在审判阶段，只有人
29、民法院负有此责任。而在审查起诉阶段，人民检察院没有这些责任。20 【正确答案】 某检察人员于 6 月 16 日告知马某某有权委托辩护人的行为违法。刑事诉讼法第 33 条规定：“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”而在本案中，通知马某某有权委托辩护人的时间已经是收到审查起诉材料之后的第 10 天，明显属于违法。21 【正确答案】 人民检察院不能拒绝辩护律师复印起诉意见书的请求。刑事诉讼法第 36 条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书，
30、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。” 因此，本案中人民检察院借口保密而阻止辩护律师复印公安机关的起诉意见书的行为是不合法的。22 【正确答案】 不正确。本案中，人民法院认为被告人马某某的律师(唐律师)从审查起诉阶段开始就参加诉讼，对检察院的起诉书肯定了解，没有必要再送起诉书副本，这种做法是错误的。从法律程序的规定来看，按时送达起诉书副本，按时通知开庭日期、地点等，都是为了保障辩护人充分行使辩护权而设的。因此人民法院不能以主观上的判断来推翻法律规定的必要性。23 【正确答案】 唐律师不能拒绝辩护。他应该要求法院更改开庭日期。【试题解析】 律师法第 29 条规定：“律师认为委托人利
31、用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。”根据有关法律及司法解释的规定，以下几种情况辩护人可以拒绝辩护：(1)犯罪嫌疑人、被告人故意不如实陈述案情使辩护人无法辩护时；(2)犯罪嫌疑人、被告人无理要求辩护人为其开脱罪责；(3)律师因拒绝被告人的无理要求，其人格尊严受到被告人侮辱的。本案中辩护人以法院通知开庭日过迟，并且未能得到起诉书的副本为理由拒绝辩护，这是与法律规定的拒绝辩护的目的相违背的。律师办理刑事案件规范第 85 条的规定：“律师在开庭前三日才收到出庭通知的，有权要求法院更改开庭日期”，因此，唐律师应该要求法院更改开庭日期。24 【正确答案】 蒋律师的
32、做法是不对的。辩护律师在判决确定后有权得到判决书副本。在本案中，法院未能及时将判决书送达蒋律师，未及时告知他判决结果，而作为辩护律师，他也未主动问询该结果，致使被告人马某某的上诉权无形中被剥夺，严重损害了当事人的合法权益，这种做法错误。25 【正确答案】 敲诈勒索罪与抢劫罪的界限。在威胁的内容方面，前者的威胁内容广泛，可以是以暴力相威胁，也可以是以揭发隐私、毁坏财物、阻止正当权利的行使，不让对方实现某种正当要求等等相威胁，后者威胁的内容只限于暴力。从威胁的方式看，前者可以是面对被害人也可以是不面对被害人实施，即以口头或书面方式进行威胁，而后者只能是由犯罪分子当场当面向被害人直接口头实施，少数情
33、况下以行动实施。从非法取得财物的时间上看，前者可以是当场取得，也可以是限定在若干时日以内取得，后者只能是当场当时取得。从要求取得的内容方面看，前者主要是财物，也可包括一些财产性利益(如提供劳务等)，后者只能是财物，且只能是动产。据此，丁英、李民的行为构成敲诈勒索罪不构成抢劫罪。嫖客交出财物确由于受到胁迫，但这种胁迫的内容是非暴力的，是揭发隐私，进行行政拘留等内容，而不是伤害、杀害等暴力威胁，故不构成抢劫罪。26 【正确答案】 根据刑法第 358 条规定：组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处 5 年以上 10 年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处 10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚
34、金或者没收财产：(一)组织他人卖淫，情节严重的；(二)强迫不满 14 周岁的幼女卖淫的；(三)强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；(四)强奸后迫使卖淫的；(五) 造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。协助组织他人卖淫的，处 5 年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处 5 年以上 10年以下有期徒刑，并处罚金。第 359 条还规定：引诱、容留、介绍他人卖淫的，处5 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处 5 年以上有期徒刑，并处罚金。引诱不满 14 周岁的幼女卖淫的，处 5 年以上有期徒刑，并处罚金
35、。根据以上规定，丁英、李民安排吴华卖淫，构成容留卖淫罪。而组织卖淫罪是指组织多人集体卖淫，并有相关的管理制度。27 【正确答案】 牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的情况。构成牵连犯，必须具备以下条件：(一)牵连犯必须有两个以上的危害行为，这是构成牵连犯的前提条件。行为人只有实施了数个行为才有可能构成牵连犯。如果只实施了一个行为，无法形成行为之间的牵连关系。(二)牵连犯的数个行为之间必须具有牵连关系。所谓牵连关系，是指行为人实施的数个行为之间具有手段与目的或者原因与结果的关系。也就是说，行为人的数个行为分别表现为目的行为或原因行为、手段行为或结果行为
36、，并互相依存形成一个有机的整体。(三) 牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名，这是牵连犯的法律特征，也是确定牵连犯的标志。牵连犯具有两个以上的危害行为，是事实上的关系；牵连犯触犯两个以上的罪名，是法律上的关系。如果行为人的行为只触犯一个罪名，那就不是牵连犯。在刑法理论上，牵连犯是裁判上的一罪，因而实行从一重罪处断的原则。也就是说，对牵连犯应当采用吸收的原则，按照数行为所触犯的罪名中最重的罪论处，即在该罪所规定的法定刑范围内酌情决定执行的刑罚。如果刑法和司法解释明文规定实行并罚的，应当依照法律规定。题中两人容留卖淫与敲诈勒索构成手段行为与目的行为牵连，其容留卖淫行为是为了敲诈勒索。而容留卖淫处罚较
37、重，故应对二人处以容留卖淫罪。28 【正确答案】 刑法第 25 条规定：共同犯罪是指 2 人以上共同故意犯罪。2人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。吴华本人并不构成容留卖淫罪。应构成敲诈勒索罪的共犯。29 【正确答案】 刑事诉讼法第 152 条：人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。14 周岁以上不满 16 周岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。16 周岁以上不满 18 周岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。对于不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由。根据以上规定，应采取公开审判方式，因其
38、不具有不公开的法定情节。30 【正确答案】 民事诉讼法是国家制定的规范法院和诉讼参与人的各种诉讼活动以及由此产生的各种诉讼关系的法律规范的总称。我国民事诉讼法规定了法院调解与判决。法院调解又称诉讼中调解，是指在民事诉讼中双方当事人在法院审判人员的主持和协调下，就案件争议的问题进行协商，从而解决纠纷所进行的活动。法院调解是在诉讼过程中进行的，是在人民法院的审判人员的主持下进行的，是要遵守一定的法律原则和程序的，调解成功所形成的调解协议生效后具有执行力。判决是指人民法院审理民事案件，根据查明和认定的案件事实，正确的适用法律，以国家审判机关的名义，对案件中的民事实体权利义务争议，做出权威性的判定。民
39、事判决与民事调解都发生在民事诉讼过程中，二者做出的处理在生效后都具有法律执行力。但是，在法院做出判决之前，当事人都可以调解结案，不论是在一审还是在二审过程中。调解必须遵循当事人自愿、查明事实、分清是非以及合法的原则，而做出判决不需要以当事人的自愿为原则。对法院做出的一审判决，可以提起上诉，但是对于调解的结果，不得提起上诉。判决与调解都是民事诉讼中解决争议的方式，但是调解方式更强调以当事人的自愿为前提，诉讼程序则更强调各个程序符合法律的规定。同时，调解也不是判决的必然前置程序，二者是平行的解决争议的方式。法院调解是民事诉讼法的一项基本原则，在民事诉讼中具有广泛的适用性，除了以特别程序、督促程序、
40、公示催告程序和企业法人破产还债程序审理的案件外，所有民事争议案件，在当事人自愿的基础上，在第一审普通程序、简易程序、第二审程序和审判监督程序中均可适用法院调解。但法院调解不是人民法院审理民事案件的必经程序。如果当事人不愿意调解或者无调解基础的案件，人民法院可以不经调解而做出判决。在执行程序中也不适用法院调解，因为人民法院的判决已经发生效力，非经审判监督程序，人民法院和当事人都不能变更生效裁判所确定的内容。二、论述题31 【正确答案】 本案的核心问题是超市是否有权做出“偷一罚十” 的规定，是否有权实施罚款。这一问题与行政处罚的设定权与实施权有关。行政处罚具有限制或剥夺公民、法人和其他组织的权利及
41、利益的内在特征，因此，世界各国无不对行政处罚的设定问题在法律上做出严格的限制。我国行政处罚法规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。除法律、法规和规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚。在我国，法律由全国人大及其常委会制定，行政法规由国务院制定，地方性法规由各省、自治区、直辖市的人大及其常委会和省会市、较大的市的人大及其常委会制定，部门规章由国务院各部、委制定，地方政府规章由各省、自治区、直辖市政府和省会市、较大的市的政府制定，行政法规、地方性法规、规章，均不能与法律相抵触。以上国家机关通过法
42、的相应形式可以设定行政处罚，其他任何机构一律不许在规范性文件中设定行政处罚。处罚的设定权属于立法权的一部分，我国的行政处罚法将其严格限定在法律、法规和规章的范围内。行政处罚的实施权实际上是指行政处罚的执法权。而行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。行政机关实施行政处罚必须符合以下三个条件：第一，必须是履行外部行政管理职能的行政机关。第二，依法取得特定的行政处罚权。外部行政机关虽然拥有行政管理权，但是，它并不必然地享有行政处罚权，行政机关所享有的行政处罚权必须经法律、法规特别授予。第三，必须在法定职权范围内实施。根据行政处罚法的相关规定，我国行政处罚的实施机关包括拥有行政处罚权
43、的行政机关，综合执法机关，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，以及行政机关委托的组织。其中，受委托的组织必须具备以下三个条件：依法成立的管理公共事务的事业组织；具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。行政处罚的设定权与实施权是两种性质不同的权力。因此，创设某项行政处罚的行政机关一般不得拥有实施该项行政处罚的权力。行政处罚的设定权与实施权应当基本分离。两者的基本分离，可以防止行政机关滥设和滥施行政处罚权，保护相对方的合法权益。32 【正确答案】 和谐社会的核心应该是以人为本，在法律许可的范围内为
44、公民的自由发展提供最大的空间。法律为人们提供基本的行为模式和规则，因此应该是以人民群众的根本利益为出发点的“良法” ，但是若是没有现代化的、科学的理念作指导，很难相信会制定出“ 良法 ”，会实现法治化的目标。构建社会主义和谐社会，必须树立以下法律理念：1树立人性尊严的理念。人性尊严的理念同时也为国家公权力划出了一条界限，避免对人的自身价值和尊严的恣意侵犯，不仅严禁国家从事损及人的尊严的行为，如对于人格的侮辱、刑讯逼供等，同时要求在程序上也必须保障人的主体性的地位。一是保障人们在民主的基础上有参与的机会，应该保证国家公权力行使的公开性与透明性；二是应该给予公民发表自己意见的机会，特别在做出可能对
45、公民不利的行为时，应该保证公民有提出辩驳意见的机会。2树立权利本位的理念。我国已经基本确立了权利本位的法律理念，但是我国传统的义务本位、秩序本位的观念影响是深远的，在我国的法律制度建设和法律实践中仍然发挥着潜移默化的作用。在法律实践中要进一步摆正公权和私权的关系，要寻求维护社会秩序和保障公民权利的最佳结合点和有序的协调统一。要大力培养公民的法律意识，逐步改变义务本位的观念，面对强大的国家公权力，公民要增强主体意识、主人翁意识，要敢于维权，善于维权。3树立国家责任的理念。有权力就应该有责任，没有责任羁绊的权力就会失去行使的界限，结果往往只能导致权力拥有者的滥用。责任的功能一是惩戒，二是预防，可以
46、表明国家、社会对于违法或不合理行使权力者的否定性评价，从而遏制权力拥有者滥用权力的冲动。4树立“公共服务 ”的法律观念。和谐社会必须是利益协调的社会，但在现实中，公共利益与个人利益之间关系既相一致又相冲突。与利益关系的一致与冲突相对应，政府与公众之间的行为分别呈现出“服务与合作” 的互相信任关系和 “命令与服从”的斗争或对抗关系两种不同的状态。既然我们应当倡导和促进利益关系的一致性，就决定着政府与公众间关系应当是一种服务与合作的相互信任关系，而不再是传统意义上的命令与服从的对抗关系。三、文书题33 【正确答案】 本上诉状存在以下几个方面的问题：1当事人称谓中没有注明各自在一审中的诉讼地位，正确
47、的写法应是“上诉人(原审被告) 、 “被上诉人(原审原告)”。2被上诉人遗漏，案情中并未明确交待原审被告仅上诉原审原告冯草一人，因此被诉人中应将原审原告 3 人全部列入。3在引出上诉请求和上诉理由之前的程式化语言中遗漏一审法院的文书号，正确写法应是“ 不服石河于市人民法院 2002 年 2 月 10 日(2002)石民初字第号民事判决”。4上诉状中应有“ 上诉请求 ”和“上诉理由”，而不应是 “诉讼请求”和“ 诉讼理由”。5据案情介绍，于凤莲仅要求改判一审法院对其与蔡显庭收养关系不成立的确认，而非全部判决，因此“请求依法撤销原判” 是错误的。6上诉状应诉至法院，即“新疆生产建设兵团农八师中级人民法院” ，书写“石河子市人民法院” 是错误的。7“具状人：张少芬 ”错误，应该是 “上诉人：于凤莲”。8上诉状中日期错误。法律规定对一审民事判决不服提出上诉的期限是 15 天，案情中交待一审判决于 2002 年 2 月 10 日做出，距离 2002 年 2 月 27 日已达 17 天，明显超出 15 日期限。
