1、国家司法考试卷四模拟试卷 7 及答案与解析一、分析题1 1999 年 10 月 7 日，农民贾某在集市上见农民张某在出卖一头大犍牛。贾某上前仔细观察以后，决定买下此牛，遂向张某问价。张某开价 4000 元，贾某还价 2000元，张某不允。贾某拿出 2000 元硬塞入张某的口袋里后，牵起牛就走。张某见状急忙上前阻拦，告知贾某 2000 元买一头牛无论如何太少，并将贾的 2000 元塞还给贾某。贾某大怒扬言：“ 这头牛，老子今天要定了!” 又见张某仍要阻拦，贾某遂对张某拳脚相加，大打出手将张某打倒在地，扔下 2000 元钱，牵起牛扬长而去。案发后经法医鉴定，张某右耳被贾某打聋。贾某将牛牵走后，来到
2、邻村好友屠户齐某处，将牛的来历告诉齐某并声称“有好处大家一起得” ，提出以 3000 元将此牛卖给齐某。齐某表示同意，将牛买下后屠宰出售。案发后，公安机关找齐某了解案情，齐某称贾某 1999 年 10 月 7 日一直与其在齐家，并未到集市上去。问：1 贾某的行为是否构成犯罪?如果不构成犯罪请说明理由；如果构成犯罪，请说明罪名和理由。2 齐某的行为是否构成犯罪?如果不构成犯罪，请说明理由，如果构成犯罪请说明罪名和理由。3 贺东系宏远道桥建设公司的董事长兼总经理。该建筑企业由于客户欠账过多，资金周转严重不灵。贺东听说南方有人出售假币，而且假币做得非常好，可以以假乱真，于是于 2000 年 4 月指
3、使本企业财务副经理尹燕前往南方某地托关系找人购买了伪造的人民币 11 万元。同年 10 月贺东所在的企业欠某银行贷款到期。贺东遂令尹燕在真币中掺入假币 5000 元用于归还银行贷款，被银行发现，并没收了 5000 元假币。同年 12 月贺东用假币 7 万元向某市政府官员行贿，使宏远道桥建设公司承接到该市造价达 1000 万元的重点桥梁工程。在施工中，贺东为节省造价，偷工减料，以低标号水泥替代高标号水泥，以细钢筋替代粗钢筋。2001 年 9 月，贺东所在宏远道桥建设公司承建的桥梁工程因质量严重不合格倒塌，当场造成，3 人死亡、6 人重伤。案发后，某市公安局机关迅速将贺东抓获归案。问：本案中有关人
4、员或公司的行为是否构成犯罪?如果构成犯罪，则构成什么罪?应如何定罪? 请简要说明理由。 4 李某，美籍华人。1999 年 7 月 2 日，李某到北京游玩，住某区一宾馆。7 月 3 日，李某因酗酒与宾馆服务员张某发生争执，将张某打成重伤，某区人民检察院对此案立案侦查。该人民检察院经过侦查认为李某可能被判处有期徒刑，故决定将其逮捕，后经审查起诉，向该区人民法院提起公诉，法院在对本案进行审查后，认为证据不足，决定不予立案，将案件退回该区人民检察院补充侦查。请问：在本案中，该区人民检察院和人民法院哪些做法是错误的? 5 赵梦与李云系兄弟。其父去世时，曾经留下一匹受孕的母牛。因，其无法分割，二人约定共同
5、共有，后母牛产下一匹小牛；其时，赵梦家中正好缺少劳力，趁机提出欲分得母牛。李云认为，牛驹至少要等饲养一两年之后才能派上用场，因此，如此分割明显不公。赵梦在其要求被拒绝以后，从此不再照管这两匹牛，饲养它们的任务完全由李云承担。一年多以后，由于李云悉心照顾，小牛已可以使用。而母牛易受惊扰，脾性十分暴烈。李云决定卖掉母牛，留下小牛。随后，李云将母牛卖予刘军，但未告知该牛脾性暴烈。某日，正在使用该牛时，母牛受惊逃走，闯入王菊的树苗养育场中，破坏了 100 余棵树苗，母牛被王菊扣留。王菊向随后赶来的刘军要求赔偿。正好赵梦路过此地，赵梦认出了母牛，说明自己是母牛的共有人之一，并要求牵回，刘军不同意。刘军认
6、为：如赵梦欲牵回母牛，应返还其当初付出的价款。刘军还向王菊提出；既然赵梦是所有人，王菊不应向自己主张赔偿，而应向赵梦主张。赵梦认为：自己并未收受出卖价金，当然无返还责任，更不应承担对王菊的赔偿责任。三人就此发生纠纷。根据上述案情，回答下列问题：5 本案涉及哪些民事法律关系?6 赵梦是否有权牵回母牛?为什么?7 王菊所受损失应当由谁承担责任?为什么? 8 如刘军向李云提出退牛还钱，应如何处理?为什么?9 设赵梦起诉李云要求分得小牛，应如何处理?10 A、B、C 合伙成立一合伙企业，出资比例为 2:3:5。因购车款不足就向 D 银行贷款 20 万元，以奥迪牌轿车做抵押，并办理了抵押登记手续。后因流
7、动资金不足，公司又以该车质押向 E 借款 1 万元。在合伙企业把汽车交付 E 的途中，车撞伤行人 L，需住院费 1 万元。同时车也受损。正经合伙企业同意把该车送修，修理费 2万元，未付修车款，车被 H 修理店留置。问：10 如果合伙人 C 在一次意外事故中死亡，则其在合伙企业中的份额应如何处理?11 假设试车价值 30 万元，质押权人、抵押权人、留置权人均要优先以该车受偿，应如何处理?12 假设该合伙企业把其持有的一份提单质押给 M 公司，M 公司又把该提单质押给 H 公司，上述两次质押均订有质押合同。现质押权人 M、转质押权人 H 均要求以提单项下的货物优先受偿，应如何处理?13 被撞伤的
8、L 住院费 1 万元，有无优先受偿权?假使 L 正好也欠合伙企业 1 万元贷款未付，则合伙企业能否主张抵销?14 如果该合伙企业此前和公司签订一份总价款日万元的买卖合同，约定合伙企业供货代办托运，由公司支付运费。之后合伙企业与运输公司订立运输合同，双方约定运费 1 万元。运输公司在运送货物途中丢失两件货物，公司因此拒付运费。问： 公司能否拒付全部运费? 15 公司能否把丢失的货物价值在运费中扣除?16 如果公司拒付运费，运输公司应如何保护自己的权利?17 公司支付运费后，应如何追究货物丢失的责任?18 如果该合伙企业和公司在上述合同约定，定金 2 万元，违约金 1 万元。合同订立后，公司按约支
9、付了 2 万元定金。后合伙企业没有履行合同，公司损失 2万元。公司最多能从合伙企业中要回多少款项? 19 如果公司没有损失， 公司最多能从合伙企业中要回多少款项?20 如果公司没有损失，对 公司要求合伙企业支付全部违约金的主张，合伙企业可否提出异议? 21 如果合同约定，合伙企业在超过约定的交货期 50 天仍不能履行合同时，公司享有解除权，后合伙企业超过 50 天不能交货，公司行使合同解除权。则公司能向合伙企业主张哪些权利?公司最多能从合伙企业要回多少款项? 22 某年 1 月，甲市北方文化艺术中心与乙市江南音像出版公司在丙市签订合同，双方商定联合制作以歌颂残疾人自强不息为主题的 60 分钟歌
10、曲录音磁带一盘，由北方文化艺术中心收集曲目、进行必要的艺术处理，并解决有关版权问题，由江南音像出版公司制作发行。后北方文化艺术中心收集歌曲 12 首，在本单位进行艺术处理并制成母带。江南音像出版公司因设备发生故障，便请丁市文化馆协助，江南音像出版公司黄伟等人去丁市文化馆利用其设备制作磁带，文化馆还派职工李荣国等人参与制作工作，事后，江南音像出版公司付给丁市文化馆 2 万元设备磨损和劳务费。该盘磁带取名为“ 强者之歌 ”，在戊市、己市发行销售。此后，白云乐队认为“强者之歌”中的第 2、3 两首歌曲版权应归其所有，红土地出版社认为“强者之歌”中的第 5、 6、7 三首歌曲版权应归其所有，两单位发现
11、“强者之歌” 署名单位为北方文化艺术中心和江南音像出版公司，提出交涉，未能解决争议，便提起诉讼。一审法院将白云乐队和红土地出版社列为原告，将北方文化艺术中心和江南音像出版公司列为被告，经过审理，判决确认被告行为构成侵权。法院于 4 月 15 日将判决书送达双方当事人。此后连降暴雨，交通不便，直到 5 月 2 日两被告才以“事先曾与白云乐队和红土地出版社打过招呼” 为由，不服判决，到邮电局向法院寄发了上诉状。本案经第二审法院调解，双方达成协议，被告当即按协议对原告进行了赔偿，并口头表示道歉。法院在此情况下制作了调解书，法院送达调解书时，原告对调解书中的措辞提出异议，拒绝在送达回证止签字。在此种情
12、况下，法院采取了留置送达的方式。事后，双方当事人未再提出任何意见，法院就此结案。请问：22 某年 1 月，甲市北方文化艺术中心与乙市江南音像出版公司在丙市签订合同，双方商定联合制作以歌颂残疾人自强不息为主题的 60 分钟歌曲录音磁带一盘，由北方文化艺术中心收集曲目、进行必要的艺术处理，并解决有关版权问题，由江南音像出版公司制作发行。后北方文化艺术中心收集歌曲 12 首，在本单位进行艺术处理并制成母带。江南音像出版公司因设备发生故障，便请丁市文化馆协助，江南音像出版公司黄伟等人去丁市文化馆利用其设备制作磁带，文化馆还派职工李荣国等人参与制作工作，事后，江南音像出版公司付给丁市文化馆 2 万元设备
13、磨损和劳务费。该盘磁带取名为“ 强者之歌 ”，在戊市、己市发行销售。此后，白云乐队认为“强者之歌”中的第 2、3 两首歌曲版权应归其所有，红土地出版社认为“强者之歌”中的第 5、 6、7 三首歌曲版权应归其所有，两单位发现“强者之歌” 署名单位为北方文化艺术中心和江南音像出版公司，提出交涉，未能解决争议，便提起诉讼。一审法院将白云乐队和红土地出版社列为原告，将北方文化艺术中心和江南音像出版公司列为被告，经过审理，判决确认被告行为构成侵权。法院于 4 月 15 日将判决书送达双方当事人。此后连降暴雨，交通不便，直到 5 月 2 日两被告才以“事先曾与白云乐队和红土地出版社打过招呼” 为由，不服判
14、决，到邮电局向法院寄发了上诉状。本案经第二审法院调解，双方达成协议，被告当即按协议对原告进行了赔偿，并口头表示道歉。法院在此情况下制作了调解书，法院送达调解书时，原告对调解书中的措辞提出异议，拒绝在送达回证止签字。在此种情况下，法院采取了留置送达的方式。事后，双方当事人未再提出任何意见，法院就此结案。请问：23 如果本案几家法院都具有管辖权，原告向其中一家有管辖权的法院起诉，立案受理后，被告要求将此案移送给另一家有管辖权的法院，先立案的法院是否有权按被告的要求移送? 为什么? 24 丁市文化馆李荣国应当作为何种诉讼参与人?为什么? 25 白云乐队和红土地出版社可否分别单独起诉?为什么? 26
15、如果在一审判决作出后的上诉期间内，被告声明要上诉，但并未实际提出上诉，在此情况下，有转移、销售库存“强者之歌” 磁带的行为，是否可以由法院采取财产保全措施?27 如果本案一审判决作出后，江南音像出版公司一家提出上诉，理由是事先有合同的约定，版权问题由北方文化艺术中心负责解决，故构成侵权，应由北方文化艺术中心进行赔偿和道歉，在这种情况下，二审当事人如何列明? 28 如果第二审程序中，江南音像出版公司提出反诉，第二审法院在程序上应如何处理? 29 本案诉讼主体的诉讼行为有何不当?可以或者应当怎么做? 30 2002 年 1 月 15 日，某市公安局的执法人员到个体户张永平的工厂进行检查，发现有多处
16、不符合消防安全标准，如通道狭窄、消防器材上堆放货物等。对此，公安局消防安全处的工作人员作了消防安全检查记录，并提出“限 7 天改进，罚款人民币 5000 元” 的处理意见，张永平当场签了字。工作人员当天扣留了张永平的“ 消防安全合格许可证” 。1 月 17 日，消防安全处对张永平作出了第 82 号行政处罚决定书，并于当天送达张永平。张在 1 月 18 日向市公安局消防安全处缴纳罚款 5000元。7 天后，消防安全处派人到张永平的加工厂进行检查，仍认为不符合要求，消防安全合格许可证仍未发还给张永平，要求张永平两天内改进。1 月 25 日，消防安全处两次派人到张永平的加工厂去检查时，发现张永平的加
17、工厂上锁，便派人通知张永平第二天同去加工厂检查改进情况，张以“没有时间” 拒绝前往。而且张永平认为市公安局消防安全处的行政处罚对事实的认定不准确，处罚过重，扣留消防安全合格许可证没有法律依据，于是向市政府申请复议，要求撤销市公安局的行政处罚决定，退还罚款，赔偿因扣留消防安全合格许可证而造成的损失。但复议机关作出了维持原处罚决定的复议决定。请回答：30 消防安全处有无行政处罚的主体资格?为什么? 31 张永平对消防安全处的处罚行为不服时应向谁申请复议? 32 若张永平提起诉讼，则应以谁为被告?33 据查，扣留张永平消防安全合格许可证的法律依据是该省人大常委会通过的一个立法文件，则该扣留行为是否合
18、法?为什么? 34 如果公安局要吊销张永平工厂的消防安全合格许可证，那么张永平可否要求举行听证?为什么 ? 35 1999 年 10 月，我国某网络公司甲与美国某计算机公司签订了进口 100 台计算机的买卖合同。合同约定：价格条件为每台 CIFINCOTERMS2000 大连 1000，美元，卖方应于 1999 年 12 月 20 日前交货；付款条件是买方在接到装船通知后，在货物装船 30 天期间内，由中国银行大连分行开立以卖方为受益人的不可撤销的即期信用证；卖方凭合同规定的各种单据，按信用证规定转议付行议付货款；信用证有效期延至装船后 15 天内，付款单据中须包括已装船的空白背书的清洁提单。
19、1999 年 11 月 20 日，中国银行大连分行根据甲公司的指示开出了金额为100000 美元的信用证，并委托纽约一家银行通知并议付此信用证。1999 年 12 月 5 日，乙公司将 100 台计算机装船后，持信用证所要求的提单、保险单、发票等票据，到议付行议付货款，该议付行经过审查，即付 100000 美元给乙公司。10 天后，买卖双方得知运输货轮在航运途中遇到特大风浪而触礁，船身被撞穿一个大洞，海水进船，致计算机遭受水渍损失，主机全部受潮不能使用。与此同时，开证行已收到议付行寄来的全套单据，要求付款。甲公司以货物全部灭失为由指示开证行拒绝付款。问：35 该批货物的风险应由哪方承担?为什么
20、? 36 开证行能否以货物灭失为由免除其37 该批货物的保险应由谁投保?保险公司应否赔偿? 二、论述题38 2001 年 5 月 6 日，地处高州某镇的高州餐具有限责任公司经理王成专程到江苏苏南某镇，与该地的江苏苏南塑料材料厂厂长张君签订了买卖塑料餐具原材料的合同，约定塑料材料厂供给餐具有限责任公司经过检验合格的塑料餐具原材料 100 吨，价款 80 万元，货到付款 50%，3 个月后再付款 50%。5 月 13 日，塑料材料厂将未经检验的 100 吨塑料餐具原材料送到餐具有限责任公司，餐具有限责任公司付款 40万元，并将原材料投入生产。6 月 28 日，市环保监测所受市环保局委托，对该批塑料
21、制品原材料进行检疫，发现塑料原材料有毒元素超标。环保局根据有关规定，对餐具有限责任公司作出罚款 2 万元，销毁所有塑料餐具原材料的处罚。9 月 12 日，塑料材料厂起诉餐具有限责任公司，追讨 40 万元塑料餐具原材料欠款。问题：如果您是高州餐具有限责任公司的代理人，请根据上述案情，为餐具有限责任公司撰写一份民事反诉状。39 请结合当前世界各国宪法实施保障的基本方式，简要分析我国宪法实施保障机制。 三、文书题40 王晓林，某省 A 县 B 乡政府干部，家住该县 B 乡小寨村。2003 年 6 月，24 日下午 1 时许，王哆林和同事王晓祝、周小林三人到王大棚(家住 A 县张家村镇)开办的位于该县
22、集贸市场内的忘怀茶馆吃饭。饭后，不慎将内装有 10000 元现金和几张单据的棕色皮包遗忘在饭店餐桌上。王大棚在收拾餐桌时，见到该包，经查看内有现金，即将该包藏匿。约一个小时后，王晓林发现丢失皮包，回忆起遗忘在王大棚的餐馆里，即和同事三人一同返回餐馆询问，王大棚矢口否认拾到皮包的事实。王晓林当面表示，如果交出皮包，愿意重谢，王大棚仍不承认拾到皮包。当晚，王晓林又托与王大棚丈夫熟悉的刘林前去说合，王大棚再次否认。王跷林无奈，向公安机关报案，经公安机关传讯，王大棚还是否认拾到皮包之事。直到第三天公安人员向王大棚的家人询问此事并向王大棚进行教育时，王大棚才向公安机关交代了自己拾包及企图占有的事实。公安
23、机关从王大棚处提取了皮包及 10000 元现金等物发还给了王晓林。2003 年 7 月 28 日，王晓林向河南 A 县人民法院提起自诉，指控被告人王大棚犯侵占罪。王晓林同事王晓祝、周小林两人各写书面证言一份，并表示愿意为王晓林出庭作证(王晓祝住 B 乡大庄村，周小林住址与王晓林相同)。现假定你是自诉人王晓林的委托代理人，请根据上述案情撰写刑事自诉状。国家司法考试卷四模拟试卷 7 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 贾某的行为构成故意伤害罪。【试题解析】 贾某在商品交易中，用暴力手段强买商品，非法牟利，情节严重，其行为构成强迫交易罪；贾某在强买过程中使用暴力将被害人张某打成重伤，其行为又触犯了
24、故意伤害罪。因此其行为构成了强迫交易罪与故意伤害罪的想象竞合犯，因致人重伤的故意伤害罪的处刑重于强迫交易罪，按想象竟合犯从一重罪处罚的原则，其行为应当以故意伤害罪定罪处罚。2 【正确答案】 齐某的行为构成收购赃物罪、包庇罪。【试题解析】 齐某明知大犍牛是贾某以暴力手段强买所得的犯罪赃物，仍予以收购，其行为符合收购赃物罪的构成要件，应当以收购赃物罪定罪处罚。齐某明知贾某是犯罪的人，仍故意作假证明包庇，帮助其逃避处罚，其行为符合包庇罪的构成要件，应以包庇罪定罪处罚。 3 【正确答案】 (1) 宏远道桥建设公司构成单位行贿罪、工程重大安全事故罪。(2) 贺东的行为构成购买假币罪，使用假币罪。(3)
25、尹燕的行为构成购买假币罪、使用假币罪。(4) 贺东、尹燕构成共同犯罪【试题解析】 (1) 贺东作为宏远道桥建设公司的法定代表人，系该公司的主管人员，为了公司谋取不正当利益而向国家工作人员行贿，其行贿行为是单位行为，构成单位行贿罪。依照刑法第 393 条规定对宏远道桥建设公司处以罚金，同时贺东作为直接负责的主管人员，应当承担相应的刑事责任。同样道理，贺东作为单位主管人员，降低工程质量标准，偷工减料的行为也是宏远道桥建设公司的单位行为。宏远道桥建设公司作为建设单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故，危害公共安全，构成工程重大安全事故罪。由于刑法第 137 条规定的犯该罪实行单罚制，即
26、处罚单位的直接责任人员，在本案中贺东作为直接责任人员，应当受处罚。(2) 贺东故意指使尹燕购买假币，数量巨大，构成购买假币罪的共同犯罪，且贺东在共同犯罪中起主要作用，系主犯。贺东又故意指使尹燕使用假币向银行归还贷款，数额较大，其行为符合使用假币罪的构成要件，构成该罪的共同犯罪，且在共同犯罪中起主要作用，系主犯。其使用假币行贿的行为系目的行为与方法行为的牵连犯，择一重罪论处构成单位行贿罪。(3) 尹燕受贺东指使故意购买、使用假币，数量较大，符合购买假币罪、使用假币罪的构成要件，构成该二罪且为共同犯罪，尹燕在共同犯罪中起主要作用，系主犯；(4) 贺东、尹燕共同购买、使用假币虽然也是为单位利益，以单
27、位名义，但因刑法没有规定购买假币罪、使用假币罪的单位犯罪，因此不构成单位犯罪，而构成自然人共同犯罪。 4 【正确答案】 本案中，区人民检察院和人民法院下列做法是错误的。(1)本案应由中级人民法院管辖；(2) 对李某执行逮捕的条件不充分；(3)本案应由公安机关立案侦查；(4)法院对案件开庭前的审查只是程序上的审查，本案是否证据不足，应开庭审理后才能作出判断；(5)不予立案应用裁定；(6)人民法院不能主动将案件退回检察院，并要求后者进行补充侦查。5 【正确答案】 财产继承关系；共同共有关系；买卖关系；侵权关系。【试题解析】 本题难度不大，各个问题的考查目的也很明确，各种法律关系比较清晰。分析本题的
28、思路为：赵梦与李云对母牛为共同共有关系，后李云擅自将母牛卖与刘军，刘军系善意受让人，在刘军饲养母牛期间，发生了饲养动物特别侵权责任。现在发生的纠纷主要是：李云与刘军的买卖合同是否有效?刘军能否解除合同?赵梦能否主张母牛所有权?谁来承担侵权责任?(1)、(2)民通意见 第 89 条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定为无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”本案中李云处分共同共有财产的行为，因刘军为有偿、善意取得，故刘军取得母牛所有权，
29、赵梦无权牵回母牛，而只能请求李云赔偿损失。 6 【正确答案】 无权。根据最高人民法院民通意见的规定，部分共有人处分共有财产，如受让人为善意，支付了对价，且标的物已交付，则受让人取得标的物所有权。【试题解析】 本题难度不大，各个问题的考查目的也很明确，各种法律关系比较清晰。分析本题的思路为：赵梦与李云对母牛为共同共有关系，后李云擅自将母牛卖与刘军，刘军系善意受让人，在刘军饲养母牛期间，发生了饲养动物特别侵权责任。现在发生的纠纷主要是：李云与刘军的买卖合同是否有效?刘军能否解除合同?赵梦能否主张母牛所有权?谁来承担侵权责任?(1)、(2)民通意见 第 89 条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的
30、权利，承担共同的义务，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定为无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”本案中李云处分共同共有财产的行为，因刘军为有偿、善意取得，故刘军取得母牛所有权，赵梦无权牵回母牛，而只能请求李云赔偿损失。 7 【正确答案】 由刘军承担。根据民法通则的规定，饲养的动物造成损失的，由动物所有人或管理人承担责任。【试题解析】 民法通则第 127 条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；
31、由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”本案中刘军既为母牛的饲养人又兼管理人，故应由刘军承担侵权责任。8 【正确答案】 应予以支持。根据合同法的规定，如标的物质量存有瑕疵，致使合同目的不能实现，受让人可以解除合同。【试题解析】 刘军提出退马还钱，意即为解除合同。依合同法第 148 条，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同的目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。本案中母牛脾性十分暴烈，李云明知而恶意不告知刘军，买牛之目的在于用牛，既然不能正常使用之，可视为合同目的不能实现，故刘军有权解除合同。 9 【正确答案】 不予支持。根据民通意见第 90 条，对于共有财产进行分
32、割时，应考虑到各共有人对共有财产的贡献。本案应采用折价分割的方式，对李云要适当多分。10 【正确答案】 如 A,B 一致同意，且 C 之继承人愿意，C 之继承人可成为合伙人，否则该份额应予分出。【试题解析】 合伙企业法第 51 条：合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，依照合伙协议的约定或者经全体合伙人同意，从继承开始之日起，即取得该合伙企业的合伙人资格。合法继承人不愿意成为该合伙企业的合伙人的，合伙企业应退还其依法继承的财产份额。合法继承人为未成年人的，经其他合伙人一致同意，可以在其未成年时由监护人代行其权利。依照该条第 1 款、第 2 款的
33、规定，合伙人死亡后，其合伙份额存在两种情形，合伙人一致同意并经继承人愿意，继承人可以成为合伙人，任何一方不愿意则退还财产份额。11 【正确答案】 留置权人抵押权人 质押权人。【试题解析】 担保法解释第 79 条：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”由此可见留置权优先于抵押权，而该经过登记的抵押权优先于质权。12 【正确答案】 假设该合伙企业把其持有的一份提单质押给 M 公司，M 公司又把该提单质押给 H 公司，上述两次质押均订有质押合同。现质押权人 M、转质押权人 H 均要求以提单项下的货物优先受偿，应如
34、何处理 ?【试题解析】 担保法第 75 条：“下列权利可以质押：(一 ) 汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；(二 ) 依法可以转让的股份、股票；(三 ) 依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；(四 ) 依法可以质押的其他权利。”由此，提单依法可以质押。担保法解释第 101 条：“以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。”由此，提单质权人不得转质。综上，M 公司依法享有质权、享有优先受偿权，而 M 公司将提单转质给 H 公司的行为是无效的，因而 H 公司不能享有质权，因而也不能优先受偿。 13 【正确答案】 无优先受偿权。合伙企业不能主张抵销，
35、因为人身损害赔偿之债与借贷之债不属于同一品质，同一种类之债，故不能适用单方抵销。【试题解析】 优先受偿权是法定的权利，人身损害赔偿金(住院费)并没有被法律规定为有优先受偿权的债权，因而其无优先受偿权。但是债务人合伙企业也不能主张抵销。合同法第 99 条：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”第 100 条：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”依据这样的规定，享有法定抵销权的
36、前提是该债务的标的物种类、品质相同的。而依据最高人民法院(关于适用中华人民共和国合同法若于问题的解释(一)第 12 条：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”人身伤害赔偿请求权属于专属于人身的权利，因而与一般的财产债权不属于同一品质、种类的债权；当事人一方不得行使法定抵销权。 14 【正确答案】 不能拒付全部运费。因为运费与货物损失赔偿虽可抵销，但多余部分应予支付。【试题解析】 运输公司丢失两件货物，并没有构成根本违约，当事天无权解除合
37、同，也无权拒付运费，但根据前引合同法第 99 条，当事人可以主张抵销此系法定抵销权，因而公司可以将货物丢失的损失在运费中扣除；剩余部分应当支付给运输公司。 15 【正确答案】 可以扣除。此系行使单方抵销权。【试题解析】 运输公司丢失两件货物，并没有构成根本违约，当事天无权解除合同，也无权拒付运费，但根据前引合同法第 99 条，当事人可以主张抵销此系法定抵销权，因而公司可以将货物丢失的损失在运费中扣除；剩余部分应当支付给运输公司。 16 【正确答案】 可行使留置权。因为该情形下依法可发生留置权。【试题解析】 担保法第 84 条：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，
38、债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。”依此规定，在运输合同情形下，可以有留置权的存在。 17 【正确答案】 可追究运输公司货物丢失的损害赔偿责任。【试题解析】 合同法第 142 条：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本题中合伙企业和公司关于货物的交付是代办托运， 公司支付运费，虽然运输合同由合伙企业签订，但是对于合伙企业与公司的买卖合同来说，在合伙企业将货交承运人后即完成了交付，货物在运输途中丢失与合伙企业无关，公司不能向合伙企业主张货物损失的赔偿责任
39、，而只能让运输入承担损害赔偿责任，这是物权的债权保护方法。 18 【正确答案】 最多能要回 5.6 万元。若适用定金罚则，则为 1.62+0.4+2(损失)；5.6 万元；若适用违约金，则为 2+2=4 万元。【试题解析】 合同法第 116 条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”由于定金责任与违约金责任不能并用，因此当事人应当选择一个来行使权利。如果适用违约金，那么依照第114 条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民
40、法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”该条第 2 款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，因而本题中就违约金部分，应当增加至损失额 2 万元，虽然不适用定金责任，但是定金原数额还是应当返还，所以总计可以要回 2(违约金，含增加额)+2(定金原数额)=4 万元。如果适用定金责任，那么：依担保法第 91 条：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”本题中约定定金 2 万元，超过了主合同标的的 20
41、%，超过部分无效，即有效定金为 820%=1.6 万元，而 0.4 万元为无效的定金，适用双倍返还的定金罚则，那么可以要回 1.62(定金罚则)+0.4(无效定金)+ 2(损失)=5.6 万元。担保法第 89 条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的；无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。” 19 【正确答案】 最多能要回 3.6 万元，即 1.62+ 0.4=3.6 万元。【试题解析】 依照上题阐述的原理，如果投有损失则最多可以要回 1.62(定金罚则)+0.4 ( 无效
42、定金)=3.6 万元。 20 【正确答案】 可提出异议。此时可视为违约金过分高于损失，依法可请求法院或仲裁机构予以调整。【试题解析】 依据前引合同法第 114 条第 2 款，违约金过分高于损失的，可以请求法院或仲裁机构予以适当减少，本题中如果没有损失，参照合同标的，1 万元的违约金可以视为过分高于损失，而合伙企业有权提出异议。 21 【正确答案】 公司有主张赔偿损失的权利，而没有主张违约金与定金罚则请求权。最多能要回 2+2=4 万元。【试题解析】 合同法第 93 条：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。” 第 97 条
43、：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”依此，合同双方可以约定单方享有解除权的条件，在公司行使解除权以后，合同解除，尚未履行的不再履行，但由于合同被解除，而不能适用定金和违约金条款，当事人可以要求赔偿损失，并可以要求返还定金，即可以要回 2(损失)+2(定金原数额)=4 万元。 22 【正确答案】 甲市、乙市、丁市、戊市、己市法院有管辖权。因为本案属于因侵权行为引起的诉讼，根据我国民事诉讼法第 29 条，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。【试题解析】 管辖权是民事诉讼法中的重点，对此一定要熟
44、悉法条的规定。管辖分为地域管辖和级别管辖，另外还有移送管辖和指定管辖。民事诉讼法第二章专门规定了这个问题，民诉意见对管辖也作为一个问题作了专门的规定。本题主要考查地域管辖问题。地域管辖分为一般地域管辖、特殊地域管辖和专属管辖。地域管辖中确定被诉争议的性质是确定管辖法院的一个重要问题。本题的争议是侵权纠纷，民事诉讼法第 29 条：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”依照该条的规定，本案应当由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，本案的被告所在地有甲地和乙地，这两个法院无疑是有管辖权的。因为是因侵权行为提起的诉讼，除了被告所在地法院有管辖权外，侵权行为地也有管辖权。根
45、据民诉意见第 28 条规定：“民事诉讼法第二十九条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。”侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地，在本题中侵权行为实施地是丁地，侵权结果发生地是戊市和己市。因此，依照规定，丁地、戊市和己市也是有管辖权的。综上，甲地、乙地、丁地、戊地和己地人民法院对于该案有管辖权。丙地是北方文化艺术中心和江南音像出版公司签订合作合同的合同签订地，依照民事诉讼法的规定，如果北方文化艺术中心和江南音像出版公司因该合同发生纠纷，合同签订地人民法院将享有管辖权。而在相对独立的对第三人的侵权行为引起的诉讼中其没有理由享有管辖权。 23 【正确答案】 无权移送。因为根据
46、我国民事诉讼法第 36 条，先立案的法院移送管辖必须以本法院无管辖权为前提。【试题解析】 移送管辖是指先立案的人民法院认为自己没有管辖权而将案件移送给有管辖权的法院的民事诉讼行为。民事诉讼法第 36 条：“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。”可见，移送管辖的前提是立案法院认为自己没有管辖权；而且移送管辖是人民法院的职权活动，并不因当事人的请求而进行。所以说，先立案的有管辖权的法院不能根据被告的要求将案件移送给其他的法院。 24 【正
47、确答案】 丁市文化馆李荣国可以作为证人。因为李荣国与本案无法律上的利害关系，但了解案情。【试题解析】 首先明确丁市文化馆的李荣国只是根据文化馆的指派为磁带的制作提供了劳务，而磁带制作者也对其劳务支付了劳务报酬，他对于磁带并不享有著作权。因此，他与本案没有法律上的利害关系，不会成为被告、原告或第三人。但是依照民事诉讼法第 70 条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。不能正确表达意志的人，不能作证。”李荣国是知道案件情况的个人，其在必要的时候有义务出庭作证，他的诉讼地位是证人。25 【正
48、确答案】 可以分别起诉。因为白云乐队和红土地出版社是普通的、非必要的共同原告，二者的诉讼请求属可分之诉。【试题解析】 民事诉讼法第 53 条：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。”其中，若诉讼标的是共同的，该共同诉讼是必要共同诉讼；若诉讼标的是同一种类的，他们起诉要求分别保护他们受侵犯的著作权，所以对于原告来说，该
49、共同诉讼是普通共同诉讼。本题中，白云乐队和红土地出版社作为原告，他们的著作权分别受到了侵犯，他们的诉讼标的只是同一种类的，而不是共同的，因此，该诉讼只是普通共同诉讼，两原告是普通共同诉讼的共同原告，他们本来实质就是两个诉讼，因而当然可以分别起诉。26 【正确答案】 人民法院可以采取财产保全措施；应由第一审法院采取。【试题解析】 民事诉讼法第 92 条：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。”根据这样的规定，被告在上诉期间有转移、销售磁带的行为，使判决不能执行或难以执行的，人民法院可以依原告的申请或依职权裁定采取财产保全措施。民诉意见第 103 条：“对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐
