1、国家司法考试卷四模拟试卷 90 及答案与解析一、分析题1 案情：个体工商户李甲开了一家照相馆，因生意较好，决定买下自己店面旁边的一个铺面扩大经营。因刚刚进了一批器材，缺少现金，便对自己的朋友王某提出借款 30 万元。王某同意借款，但要李甲提供担保。李甲遂于 2002 年 3 月以自己刚刚购买的价值 10 万元的器材设定抵押，并和王某签订了书面抵押合同，约定抵押期为 2 年。 2002 年 5 月，王某依约将 30 万元借给了李某，按约定，李甲应当在2004 年 4 月 30 日以前归还借款。后王某感到不放心，要求李某提供其他担保。于是，李甲的哥哥李乙又于 2002，年 7 月与王某签订书面抵押
2、合同，以李乙的一辆富康汽车作为抵押，以担保李甲的债务按期偿还，抵押期仍为 2 年，并办理了抵押登记；李甲的另一朋友老吴也出面表示自己可以担任李甲还款的保证人，并于 2002 年 8 月 3 日手写了“我愿意为李甲充当还款的担保人直至该款本息还清时为止”的纸条交给王某。李甲扩大经营后，一开始生意尚可，但不久在同一条街上开了好几家大型摄影室。再加上李甲迷上了赌博，到 2004 年年底时，不仅没有挣钱，还欠下一屁股债。2005 年以后，李甲因为生活困难已经卖掉了后来购买的门面，只能靠着原来门面的租金维持生活。这期间，王某因外出做生意，一直未向李甲讨要其借款。根据案情，回答下列问题：1 如果王某于 2
3、006 年 6 月回到家乡，此时他还能否主张实现在摄影器材和富康汽车上的抵押权，为什么? 2 吴某应该对李甲的债务承担何种责任?3 如果王某于 2005 年 3 月向吴某主张权利，此时应如何计算保证合同期间和保证合同的诉讼时效期间? 4 王某在李甲无力还款时，应如何实现自己的债权?5 假设在王某不知情的情况下，李甲于 2005 年 3 月将抵押物摄影器材出售，李乙于 2005 年 7 月将富康汽车送人，则王某在该摄影器材和富康车上的权利是否消灭? 6 案情：某甲于 2004 年 10 月在华普股份有限公司(专营电器制造)股东大会上被选为董事长。 2005 年 10 月 10 日，甲代表公司去参
4、加钢材购销会，认识了马鞍山某钢铁厂经理某乙，就与某乙就购买一批特型钢材达成了协议，并约定 12 月 12 日某甲派人去钢铁厂取货，届时交付 100 万元人民币的银行汇票。某甲回到公司后，适逢其弟某丙前来拜托某甲想办法帮助某丙开办的个人独资企业扭转亏损状态，某甲就为其开具了华普股份有限公司的介绍信，并以华普股份有限公司的名义开了一张100 万元的银行汇票。某乙看了介绍信后认定某丙就是华普公司派来取货的人，收下汇票后就带某丙提货。某丙将这批特型钢材运回后出卖给另外一家电器生产公司，获利 30 万元，从中拿出 10 万元送给某甲作为酬金。一个月后，某丙与手机公司签订一份购销合同，合同标的价值 20
5、万元，某丙以自己价值 10 万元的房子设定抵押，某甲又违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司名义在合同上对全额做了保证，手机公司并不知道某甲没经过正当程序即以公司名义做出担保的事实。华普股份有限公司的经理某丁得知了这些情况，于是在董事会会议上就此作了汇报，但与会的其他董事都碍于某甲作为董事长的情面，没有对其进行处理。某丁又向公司监事会作了反映。监事会讨论认为，某甲的行为违反了董事竞业禁止义务，应当赔偿公司损失。某甲对监事会的决议不予理睬，甚至威胁说，在下次股东会上要罢免监事们的职务。公司监事会遂向人民法院提起诉讼。6 某甲称，对于让某丙去提那批钢材的事情，自己只是为其弟
6、牵线搭桥，并未亲自从事与公司同类的营业，不应当受到任何指责。他的行为是否违反了董事竞业禁止义务?为什么 ? 7 股份有限公司能否为他人担保?要求怎样的正当程序? 某甲以公司名义为某乙担保的行为如何处理? 公司是否应当承担担保责任 ? 8 公司监事会能否代表公司要求某甲赔偿损失?为什么? 某甲应当赔偿公司的何种损失?如果监事不再提起诉讼，该怎么办?9 案情：大江公司与大山公司订立一个房屋租赁合同，由大山公司向大江公司提供一套办公面积 500 平方米的房子，大江公司每年付给大山公司 50 万元人民币，合同有效期是 3 年。在纠纷解决方式上，大江公司欲选择仲裁方式，大江公司欲选择诉讼方式，争执不下时
7、，大江公司说，不选择仲裁方式，我们就另租房屋。为达成交易，大山公司最后同意了选用仲裁方式。双方还约定，若发生争议，提交北京仲裁委员会解决。合同履行的第二年，房价飞涨，大山公司觉得自己很吃亏，于是就那套房子与大地公司另外签订了一个房屋租赁合同，租金是一年 80 万元。大江公司无奈之下申请仲裁。问题：9 若大山公司对仲裁协议有异议，可以采取什么措施? 10 若大山公司对仲裁裁决不服，有何解决方法? 11 若大江公司申请仲裁委员会对大山公司的财产采取保全措施，则仲裁委员会应当如何处理? 12 若大江公司申请执行裁决，大山公司申请撤销裁决，人民法院应当如何处理? 13 大地公司在得知大江公司申请仲裁后
8、，能否申请参加大江公司与大山公司正在进行的仲裁程序? 14 若仲裁裁决被撤销，双方又达不成新的仲裁协议时诉至法院，法院进行调解，为了达成协议，大山公司表示认可部分大江公司的主张和事实，但后来调解不成，法院在判决中能否将这些作为认定案件事实的根据? 15 2006 年 4 月 5 日，郭某与白某共谋潜入本城富豪梁某家行窃。2006 年 4 月 10日深夜，郭某在梁某家阳台下放风，白某爬上梁某家阳台，用万能钥匙开门进入屋内。白某将屋内能找到的现金和贵重物品装入事先准备好的袋中后，正准备离开时，发现卧室的门虚掩着。白某悄悄进入卧室，发现一长发女子正在酣睡。白某色心大起，扑到女子身上欲行强奸，女子被惊
9、醒拼命反抗。挣扎中女子的衣服被撕破，白某这才发现原来此人是一名男子，大吃一惊的白某抓起身边的口袋就跑，该男子看见白某手中的口袋明白过来，对白某紧迫不舍。白某掏出随身携带的自制土枪转身向男子射击，正中男子腹部。男子受伤倒地，白某趁机逃出，招呼郭某一起逃走。男子报案后，公安机关很快将郭某和白某抓获。在对郭某和白某询问的过程中，郭某和白某百般抵赖，不肯承认犯罪事实。负责此案的侦查人员吴某为使案件顺利破获，用警棍击打白某的手臂，并且在打得红肿的手臂上浇上开水。后来白某供述了作案工具和赃物的存放地点。根据白某的供述，吴某找到匕首一把、万能钥匙一串和赃款若干。后来白某因手臂肌肉坏死而导致双手被截肢。问题：
10、请根据我国刑法和刑事诉讼法的有关规定，对上述案例中郭某、白某和吴某的各种行为及相关事实分别进行分析，并提出处理意见。16 某企业位于甲市，是一家制作腐乳的企业。在一次工商部门和物价部门的联合检查过程中被发现在其对腐乳进行加工时，存在使用国家多次明令禁止的化学致癌添加剂“苏丹红 ”。工商部门和物价部门决定对其进行罚款，并查封扣押全部已经加工完毕还未出厂的腐乳共 700 余箱以及全部生产设备，但是没有按照法定的程序进行。该企业不服处罚决定，申请行政复议，复议机关认为该厂违法行为存在，且情节严重，原处罚措施过轻，决定对其加重罚款，除罚款、查封扣押全部已经加工完毕还未出厂的腐乳和生产设备外，并吊销营业
11、执照。该企业于是向法院提起诉讼，要求撤销处罚决定并一并提起行政赔偿。根据以上内容，请回答下列问题：16 在行政复议过程中，谁是行政复议的被申请人，复议机关是谁? 17 若该企业提起行政诉讼，应当以哪个行政机关为被告? 18 复议机关决定对该厂吊销营业执照时，应当采用何种程序? 19 若在诉讼中该企业与被告在一审判决前达成达成赔偿协议，法院应当如何做?20 若人民法院做出行政赔偿判决，双方都没有上诉，该判决发生效力，但是赔偿义务机关拒绝履行，该企业可以采取什么措施? 二、论述题21 材料一：2007 年是国务院全面推进依法行政实施纲要提出十年建设法治政府的第三个年头，国务院法制办主任日前接受记者
12、采访时表示，过去一年，各级政府主要从严格执法、加强监督、强化责任三个方面入手，做了大量卓有成效的工作，去年全国共追究执法责任 9 万多人次。(来源：中国青年报)材料二：城管执法与百姓生活息息相关，城管执法形象越来越受到社会关注，2007 年 3 月 27 日，南昌市城市管理行政执法局新一后领导班子开门纳诛，邀请中央、省、市 20 余家新闻媒体的 60 余名记者召开座谈会，接受媒体对城管执法的“评头论足”，近百名城管工作人员认真聆听了记者们对城管执法的“点评”。(来源；新华网)材料三：城市管理向人性化方向“转身” 。上海市有关部门宣布改变以往对马路无证摊贩一律进行打击的做法，改为在市民同意的基础
13、上允许小贩在某些路段设点设摊。这项对马路设摊“ 开禁 ”的政策一经宣布，立即赢得各方称赞。 (来源：新华网)答题要求1说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；2字数不少于 800 字。 运用法治理论等法理学知识对以上材料进行评析。22 2005 年，中国南方某城镇衣间突然山洪暴发，该村庄河边的两条驳船同时被洪水卷走，船上有樊某等 4 位渔民。他们高声呼救，终于惊醒了正在岸边看护机动船的严某和翁某两位村民。两位村民先后 4 次冒着生命危险，驾船靠近驳船，终于将樊某等 4 人救上岸。结果严某和翁某自己的船却被洪水卷跑。不久，严某和翁某要求樊某等 4 人赔偿自己船的损失，并且给付自己 3 000 元
14、的报酬，遭到樊某等 4 人的拒绝。 请以所学民法理论，从至少以下两个角度对这一事件进行论述。1樊某等 4 人不仅应当赔偿严某和翁某渔船的损失，并且应当给付 3 000 元的报酬。2樊某等 4 人应当赔偿严某和翁某渔船的损失，但不应当给付 3 000 元的报酬。国家司法考试卷四模拟试卷 90 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 不能。因为抵押权已经消灭。【试题解析】 物权法第 199 条规定，债务人未履行到期债务的，担保物权人可以依照本法和其他法律的规定实现担保物权。担保物权人在主债权诉讼时效期间届满未行使担保物权的，担保物权消灭。可见，尽管两个抵押权成立时间不同，但只要主债权诉讼时效期间已过
15、，抵押权即归于消灭。2 【正确答案】 吴某应当对李甲的债务承担无限连带责任。李甲若到期不还款，王某既可以要求李甲履行，也可以要求吴某履行。吴某所承担保证责任的范围为全部债务。【试题解析】 担保法解释第 22 条规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。担保法第 18 条第 2款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。担保法第 21 条第 2 款规定，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。从上述规定可见，吴某和
16、王某之间已经成立有效的保证合同，吴某是李甲债务的连带责任保证人。3 【正确答案】 保证期间为 2006 年 4 月 31 日。保证合同的诉讼时效期间截至2007 年 3 月。【试题解析】 担保法第 26 条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起 6 个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。但是担保法解释第 32 条第 2 款又规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起 2 年。从本案的
17、情况看，应该是约定不明而非无约定，所以应当适用担保法解释的规定计算保证期间。担保法解释第 34 条第 2 款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。所以，保证合同的诉讼时效应计算至 2007 年 3 月。4 【正确答案】 王某应当先就李甲摄影器材的抵押权实现债权。若债权不足以完全实现的，则既可以就李乙的富康车实现债权，也可要求吴某承担保证责任。【试题解析】 这是关于同一债权上既有人的担保又有物的担保时，该如何实现债权的问题。物权法第 198 条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人未履行债
18、务的，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。所以王某应当先就李甲本人提供的物的担保实现债权，若该物的担保不足以实现全部债权，则可以选择就李乙的物的担保实现债权或要求保证人承担责任。5 【正确答案】 王某在富康车上的抵押权不消灭，王某可根据物权的追击效力行使抵押权。王某在摄影器材上的抵押权消灭，王某只能要求李甲赔偿损失。【试题解析】 本题首先要解决的是抵押物是否可以转让的问题。物权法第214
19、条第 2 款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的行为无效。担保法第 49 条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。可见，在王某不知情的情况下，李甲和李乙的转让和赠与行为是无效的。但是， 担保法解释第 67 条又规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗
20、受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。按照这一规定，无效的转让也可能导致抵押权人不能实现其在抵押物上的权利，王某的抵押权不能对抗摄影器材的受让人。6 【正确答案】 违反。因为某甲作为公司的董事长，把本来属于公司的商业机会提供给自己的近亲属，损害了公司利益，属于为他人经营的竞业禁止的范畴。【试题解析】 公司法第 149 条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：(1)挪用公司资金； (2) 将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；(3)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保； (4)违反公司章程的规
21、定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易； (5)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务； (6)接受他人与公司交易的佣金归为已有；(7)擅自披露公司秘密；(8)违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。公司法第 150 条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。董事、经理违反了其应该履行的义务。董事、经理的义务包括明示义务(比如不得非法担保、借贷资金给他人的义务等)和注意义
22、务(指在管理公司过程中所应尽到的应有的注意责任，比如在其行为有选择的余地时，应选择对公司最有利的机会，在履行公司职务中应当考虑相关因素使公司避免损失等)。某甲作为公司的董事长，把本来属于公司的商业机会提供给自己的近亲属，损害了公司利益，属于为他人经营的竞业禁止的范畴。7 【正确答案】 能。依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。某甲以公司名义为某乙担保的行为，属于违反了董事义务的行为，对企业造成损失的，应当承担赔偿责任。公司应当承担担保责任，但是担保的责任范围是 10 万元。【试题解析】 股份有限公司能否为他人担保，公司法第 16 条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依
23、照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。所以，股份有限公司能否为他人担保，只受严格程序限制。根据公司法第 149 条关于董事、高级管理人员义务的规定，某甲以公司名义为某乙担保的行为，属于违反了董事义务的行为，对企业造成损失的，应当承担赔偿责任。对于担保合同，属于一个特殊的既有物保也有人保的合同，担保
24、法第 28 条规定，同一债既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。某丙与手机公司签订一份购销合同，合同标的价值 20 万元，某丙以自己价值 10 万元的房子设定抵押，后某甲又以公司名义做了全额担保。首先，手机公司并不知道某甲没经过正当程序即以公司名义做出担保的事实，即被担保人为善意，所以担保有效。而某甲以公司名义又做的保证，即使写的是对全额的，也在物的保证的范围内不发生保证效力，所以公司要在10 万元的范围内承担担保责任。8 【正确答案】 公司监事会能代表公司要求某甲赔偿损失。依照公司法的规定，对违反义务的董事、高级管理人员提起诉讼是监事会的职权。在第一个事件中，某甲应
25、当赔偿公司的损失为某丙的获利 30 万元，在第二个事件中，如果公司承担担保责任，则某甲应当对公司承担担保责任而受到的全部损失赔偿。如果监事不再提起诉讼，股份有限公司连续 180 日以上单独或者合计持有公司 1%以上股份的股东，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。【试题解析】 公司监事会可以代表公司要求某甲赔偿损失。因为公司监事会是公司负责监督董事、经理行为的机构，对违反义务的董事、高级管理人员提起诉讼是监事会的职权，在董事、经理与公司发生争议时，监事会代表公司。公司法第 54 条规定，监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：(1)检查公司财务；(2)对董事、高级管理人员执
26、行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；(3)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；(4)提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议； (5)向股东会会议提出提案；(6)依照本法第 152 条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼； (7)公司章程规定的其他职权。如果监事会不起诉，股东也可以以公司的名义提起代理诉讼。根据公司法第152 条的规定，董事、高级管理人员有本法第 150 条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续 180
27、日以上单独或者合计持有公司 1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第 150 条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起 30 日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第 1 款规定的股东可以依照前两款的
28、规定向人民法院提起诉讼。关于损失，董事、经理的行为导致了公司损失。损失包括直接损失和间接损失。直接损失比如董事、经理把公司的资金借给他人，届期不得偿还导致公司资金的直接减少。间接损失比如公司订立了一个合同可以得到 100 万元的利润，董事、经理却把此机会转让给他人，使公司的预期利润减少。损失不仅包括有形财产损失，还包括公司的法人人身权受到侵害而导致的无形资产损失，如公司的形象受到损害、信誉下降等。所以，在第一个事件中，某甲应当赔偿公司的损失为某丙的获利 30 万元，在第二个事件中，如果公司承担担保责任，则某甲应当对公司承担担保责任而受到的全部损失赔偿。9 【正确答案】 可以请求仲裁委员会做出决
29、定或者请求人民法院做出裁定。【试题解析】 仲裁法第 20 条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出决定或者请求人民法院做出裁定。一方请求仲裁委员会做出决定，另一方请求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。因此，大山公司对仲裁协议有异议，可以请求仲裁委员会做出决定或者请求人民法院做出裁定。10 【正确答案】 可以向仲裁委员会申请撤销仲裁或请求人民法院裁定不予执行。【试题解析】 仲裁法第 58 条规定，当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决： (1)没有仲裁协议的；(2)
30、裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的； (4)裁决所根据的证据是伪造的；(5)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；(6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。仲裁法第 63 条规定，被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第 217 条第 2 款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。民事诉讼法第 217 条第 2 款规定，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：(1)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；(2)裁
31、决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；(4)认定事实的主要证据不足的； (5)适用法律确有错误的；(6)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。11 【正确答案】 仲裁委员会应当将大江公司的申请提交大山公司住所地或被申请财产所在地的基层人民法院，由法院采取财产保全措施。【试题解析】 仲裁法第 28 条规定，一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。最高人民法院关于人民法院执行工
32、作若干问题的规定第 11 条规定，在国内仲裁过程中，当事人申请财产保全，经仲裁机构提交人民法院的，由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的基层人民法院裁定并执行；申请证据保全的，由证据所在地的基层人民法院裁定并执行。因此，仲裁委员会的正确做法是将大江公司的申请提交大山公司住所地或被申请财产所在地的基层人民法院，由法院采取财产保全措施。12 【正确答案】 人民法院应当裁定中止执行。【试题解析】 仲裁法第 64 条规定，一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。人民法院裁定撤销裁决的，应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。本案
33、中，若大江公司申请撤销裁决，人民法院应当裁定中止执行。人民法院裁定撤销裁决的，则应当裁定终结执行。如果人民法院驳回大江公司的申请，应当裁定恢复裁决。13 【正确答案】 大地公司不能申请参加仲裁。因为大江公司和大山公司签订的仲裁协议对大地公司无效，大地公司不是该仲裁协议的主体。【试题解析】 仲裁协议只能约束双方当事人，不能约束合同外的第三人。所以大江公司和大山公司签订的仲裁协议不能约束大地公司，大地公司不是该仲裁协议的主体。这里需要注意的是，仲裁程序不像民事诉讼程序那样有第三人制度，所以大地公司不能作为第三人申请参加正在进行的仲裁程序。14 【正确答案】 不能。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的
34、若干规定第 67条的规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的做出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。【试题解析】 本题考点是调解中承认的事实可否作为认定案件事实依据的问题。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第 67 条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的做出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。本案中，大山公司为达成调解协议，在调解中认可了部分大江公司的主张和事实，但这些被认可的内容不可以作为对大山公司不利的证据，对这些问题仍需经过举证和质证程序。15 【正确答案】 1郭某的行为构成盗窃罪，对其应当以盗窃
35、罪定罪处罚。2白某的行为构成抢劫罪和强奸罪(未遂)，应当对其实行数罪并罚。白某的抢劫罪属于持枪抢劫，依法应当对其判处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。白某的强奸罪由于意志以外的原因未遂，可以比照强奸罪的既遂犯从轻或者减轻处罚。3吴某的行为构成故意伤害罪，应当对吴某从重处罚。4吴某通过刑讯逼供得到的白某的供述，不能作为定案的根据。但根据白某供述找到的作案工具和赃款可以用来作为定案的根据。【试题解析】 1认定郭某行为的性质时应当注意共同犯罪中实行犯过限的问题。在实行犯过限的情况下，没有实行的人应当对其在主客观相统一的范围内定罪，即不对实行犯的过限行为承担刑事责任。在本
36、题中，白某是实行犯，他不仅实施了两人共谋的盗窃行为，还临时起意过限实施了强奸行为，同时在被害人追赶的情况下为抗拒抓捕对其实施了暴力，从而使盗窃行为转化为抢劫行为。其实施的强奸行为以及为抗拒抓捕实施的暴力行为均不包括在两人事先共谋的故意范围内。也就是说，郭某既没有实施强奸和暴力抗拒抓捕的故意，也没有实施上述的行为，只能对他以盗窃罪定罪处罚。2，对于白某，其在实施盗窃行为后，为了抗拒抓捕，拔出随身携带的自制土枪将被害人打伤。刑法第 269 条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第 263 条的规定定罪处罚。刑法第 263 条规定，以
37、暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：(1)入户抢劫的；(2)在公共交通工具上抢劫的；(3)抢劫银行或者其他金融机构的；(4)多次抢劫或者抢劫数额巨大的； (5)抢劫致人重伤、死亡的；(6) 冒充军警人员抢劫的；(7)持枪抢劫的；(8) 抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。因此，对其抢劫行为应当处以 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。白某同时对被害人实施了强奸的行为，只是因为其意志以外的原因，发现被害人不是女子而没有得逞。因此白某的
38、行为构成了强奸罪未遂。3吴某对白某实施了刑讯逼供行为，导致白某双手被截肢。刑法第 247 条规定，司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第 234 条、第232 条的规定定罪从重处罚。刑法第 234 条规定，故意伤害他人身体的，处 3年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。因此，对吴某的行为应当以故意伤害罪定罪从重处罚。4人民检察院刑事
39、诉讼规则第 265 条规定，严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。在上述规定中，只规定了以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。但是法律并没有规定根据这些言辞证据寻找到的实物证据能否作为定案的根据，在司法实践中根据这些非法的言辞证据获得的实物证据是允许作为证明案件事实的证据的。因此白某的供述不能作为定案的根据，而作案工具和赃款赃物则可以作为定案的根据。16 【正确答案】 复议的被申请人是该市工商局和物价局，复议机关是甲市人民政府。【试题
40、解析】 根据行政复议法第 15 条规定，对本法第 12 条、第 13 条、第14 条规定以外的其他行政机关、组织的具体行政行为不服的，按照下列规定申请行政复议：(4)对两个或者两个以上行政机关以共同的名义做出的具体行政行为不服的，向其共同上一级行政机关申请行政复议。因此，对市工商局和物价局做出的共同行政行为，可以申请该市人民政府复议。该市人民政府是二者共同的上级机关。至于行政复议的被申请人，则是做出具体行政行为的机关，本案中是市工商局和物价局。17 【正确答案】 本案中的行政诉讼的被告是复议机关。【试题解析】 根据行政诉讼法第 25 条第 2 款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行
41、为的，做出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。本题中，经过复议，复议机关还吊销了该企业营业执照，属于改变原具体行政行为的情形。所以本案中的行政诉讼的被告是复议机关。18 【正确答案】 适用听证程序或者一般程序。【试题解析】 根据行政处罚法第 42 条规定，行政机关做出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。本案中，行政机关对该企业进行吊销营业的处罚，当事人要求听证的适用听证程序。当事人不要求听证的，适用一般程序。19
42、 【正确答案】 法院应当审查后裁定是否准许。【试题解析】 根据最高人民法院(关于审理行政赔偿案件若干问题的决定)第31 条规定，被告在一审判决前同原告达成赔偿协议，原告申请撤诉的，人民法院应当依法予以审查并裁定是否准许。20 【正确答案】 申请人民法院强制执行。【试题解析】 根据行政诉讼法解释第 83 条，对发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书，负有义务的一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以依法申请人民法院强制执行。二、论述题21 【正确答案】 依法治国，建设社会主义法治国家是我国治国的基本方略。实现法治，首先要求树立法律在社会生活中的最高权威，政府作为国家事务
43、的管理者在运用公共权力时更要遵循宪法和法律的规定，依法行政。依法行政是现代法治的要义。加强对行政执法的规范和监督，是实现法治政府的必要举措。在任何一个实行法治的国家中，行政权力的范围和行使程序都是由法律严格规定的，行政机关及其工作人员对法律的执行也要严格依照法律，不得滥用权力。行政机关的执法活动关系到社会生活的各个角落，与人民的根本利益有着密切的联系，同时，行政执法要求被管理者五条件的服从，具有强制性，因此权力很容易被滥用。国务院及各级政府之所以采取有力措施严格管理执法活动、加强监督，是因为行政执法一旦出现问题，直接关系到社会的稳定、经济的发展、人民的幸福，关系到国家的命运和未来。此外，对滥用
44、行政权力造成的损害必须予以救济，这就要求有法律规定的救济程序，建立对行政违法的责任追究制度。国务院全面推进依法行政实施纲要的出台和实施，使各级行政机关执法工作有了更明确的标准，也正是对依法行政的法治原则的落实和实现。健全的监督制度也是实现法治政府的重要推动力量。一方面，保证广大人民群众的参与权和发言权。真正的法治国家，人民都有对立法机关、行政机关和司法机关依照法定程序进行监督的权利。从人民的角度出发是执法工作取得成效的保证。我国作为社会主义国家，要使人民真正地成为治理国家的主人，就必须遵照法治原则：首先，在全社会树立法律至上的观念，任何社会规范都必须符合法律。法律至上能够避免公私不分的现象，维
45、护中央统一领导的权威，维护人们的积极性和主动性。第二，树立权力平等的观念。这同样是反对特权的要求，改变社会上存留的封建式的特权化思想，做到法律面前人人平等。第三，权力制约的原则要求所有以国家强制力保证实现的公共权力，在其运行的同时都要受到其他公共权力的制约。第四，在处理国家权力和人民权利的关系上，遵循权利本位的原则，社会主义国家是人民当家作主的国家类型，国家是为人民服务的形式。只有在执法过程中逐步地树立法治思想，才能在依法治国的道路上把握好前进的方向。上海市有关部门的做法就考虑到了这一点，听取人民的意见是缓和社会矛盾的好举措，有利于和谐社会的构建。另一方面，政府机关应当开门纳谏，积极地听取社会
46、(包括新闻媒体)的意见，主动地接受监督。南昌市城市管理行政执法局主动地邀请媒体参与监督，与人民群众互动交流的做法值得推广。没有有效的监督，就不能保证行政执法是从人民群众的真正利益出发的，也就不能真正地实现宪法赋予的公民权利。22 【正确答案】 1.严某和翁某的行为构成了无因管理，他们可以要求樊某等 4人赔偿自己渔船的损失。所谓无因管理，是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的法律事实。构成无因管理要具备三项要件：(1)管理他人事务；(2) 有为他人管理的意思； (3)无法律上的义务。我国民法通则第 93 条规定：“ 没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行
47、管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”最高人民法院关于贯彻执行(民法通则) 若干问题的意见第 132 条规定；“民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。”可见，管理人因管理行为与受益人之间产生了无因管理之债，而无因管理之债的具体内容是：管理人有权要求受益人偿还自己因管理而支出的两项费用，一是管理人在管理事务中直接支出的费用，二是管理人在管理事务中遭到的实际损失。但是并不包括管理者因此可以向受益人要求支付报酬。本题中，严某和翁某为了樊某等 4 位渔民的生命，在没有法律义务的情况
48、下，多次冒着生命危险，终于将樊某等 4 人抢救上岸。该行为符合无因管理的要件，严某和翁某可以以无因管理要求樊某等 4 人支付自己直接支出的费用和自己为此而遭受的损失即渔船的损失，但是，却不能够对管理行为要求报酬。2严某和翁某的行为构成了紧急避险，可以要求樊某等 4 人对于自己渔船的损失给予适当的补偿。所谓紧急避险，是指为了防止公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在遭到的紧急危险，不得已采取的损害另一方较小利益的行为。紧急避险必须符合以下构成要件：(1)危险必须是现实存在的；(2)避险行为必须是在不得已的情况下为之；(3)避险行为不得超过必要的限度。由于避险行为以较小的损失挽救了较大的利益，不
49、具有法律及道德上的可非难性，避险行为人不用承担法律责任。但避险行为人因避险行为而带来的不利后果，我国民法通则第 129 条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任：如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。” 最高人民法院关于贯彻执行 (民法通则 若干问题的意见第 156条规定：“因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。” 本题中，严某和翁某在樊某等 4 位渔民的生命受到洪水危险的情况下，多次冒着生命危险，终于将樊某等 4 人救上岸，虽然损失了自己的财产，但挽救了4 人的生命。该行为符合紧急避险的要件。根据我国法律对紧急避险法律的相关规定，严某和翁某对于自己渔船的损失，可以要求作为受益人的樊某等 4 位渔民进行补偿，但是却不能够要求 4 人给付报酬。3严某和翁某的行为构成了见义勇为，根据民法权利义务相一致的原
