1、国家司法考试卷四模拟试卷 92 及答案与解析一、分析题1 案情：某大学教材科副主任张某负责教材的订购工作。2004 年 6 月该大学要订下一学期大学一至四年级英语教学辅导材料，但是学校主要负责人出差，故张某在未经校长同意的情况下，自己签字向新华书店订购了 1 万册辅导书，总计价款 36万元，双方约定在 2004 年 8 月底前交货，分四次交付货款，并且以教材科的名义提供保证担保。在该大学财务科支付 8 万元首笔货款后，教材科即拿到了全部辅导书。但该辅导书发给学生后发现有 3000 册存在缺页、倒装、水渍等严重质量问题。2004 年 7 月，张某因工作原因调离大学。9 月，新华书店找到张某要求付
2、款，张某称自己是为大学订购的图书，而且自己现在也已经不在大学工作，要求新华书店向大学索要欠款。随后新华书店找到大学要求支付剩余书款，大学称其未授权张某订购图书，并且 3000 册书存在质量问题要求解除合同，拒绝支付剩余书款。新华书店无奈，遂以大学为被告向人民法院起诉。问题：1 张某与新华书店订立的辅导书买卖合同是否有效?为什么? 2 在 3000 册书存在严重质量问题时，大学享有哪些救济权利?3 教材科为辅导书买卖提供保证是否合法?为什么?4 案情：2004 年 8 月，李某持盗窃来的杨某的身份证、房屋产权证等材料，在上海某典当公司办理了房屋抵押典当借款业务。2004 年 8 月 25 日，典
3、当公司与李某签，订了甲方贷款人为典当公司、乙方借款人(抵押人)为杨某的房地产借款抵押合同，双方约定：抵押房地产为新渔东路杨某名下房屋，借款数额为 18 万元，综合费为 12600 元，借款期限为 2 个月，自 2004 年 8 月 25 日至 2004 年 10 月 24日，首次申请当期为 2 个月，续当期限为零个月，利息为 0.5%，违约金为 0.3%/天。在双方合同第十二条约定：“借款期或借款展期届满后 30 日内，杨某不履行债务的，典当公司有权将房产收归已有。”同时，该房地产借款抵押合同还专门向上海某区公证机关作了公证，公证书上记载：“兹证明贷款人(抵押权人)上海某典当公司法定代表人的代
4、理人于某与杨某间，借款签订的房地产借款抵押合同，经查双方当事人签订合同的行为符合中华人民共和国民法通则的规定根据，本公证书具有强制执行效力。”在办理完公证手续后，典当公司向李某发放了典当借款 18 万元，还一同去区房地产登记处，办理了新渔东路该房屋抵押登记手续，但是李某在合同、当票以及收条落款处均签署了“杨某” 的名字。2004 年 10 月 25 日，合同到期以后，典当公司通知杨某还款，杨某莫明其妙，遂没有理会。11 月，典当公司向上海市某法院提出强制执行申请，法院受理以后，向杨某发出限期履行通知书，杨某向法院提出执行异议，法院认为异议理由不成立，遂将杨某房子查封。杨某不服，向上一级法院申请
5、复议。中级人民法院经审查，撤销了某区法院的决定，责令其开庭审理。庭审中，杨某提出笔迹鉴定，鉴定结论证明合同、当票以及收条落款处的签字非杨某笔迹，法院遂驳回典当公司的诉讼请求。问题：4 该合同约定的“ 借款期或借款展期届满后 30 日内，杨某不履行债务的，典当公司有权将房产收归已有” 是否有效 ?为什么? 5 该案中的公证文书是否可以直接作为证据使用?为什么? 6 公证机关的公证行为是否符合法律规定?如果不符合法律规定，公证机关该怎样处理该公证文书?7 房地产借款抵押合同约定执行管辖法院是否有法律依据?如果没有法律依据，怎样确定执行法院? 8 上级人民法院接受杨某的复议是否有法律根据?如果有法律
6、根据，请说明理由；如果没有法律根据，请说明上级法院应当如何处理，如果执行法院认为有异议，又应当怎样处理?9 案情：A 公司、B 公司、自然人梁某作为发起人募集设立万隆股份有限公司，万隆公司共发行股票 300 万股，A 公司持有万隆公司 50 万股份，B 公司持有万隆公司 40 万股份，梁某持有万隆公司 20 万股份，其余股份以无记名股票的形式发放募集。万隆公司章程中规定实行累积投票制度。万隆公司为奖励公司副总经理刘某，用税前资金收购了本公司股票 16 万股，但是转让给刘某的时候，刘某被别的公司作为人才挖走，万隆公司决定由公司持有该16 万股股票。万隆公司董事会成员不团结，经常闹矛盾，11 名董
7、事中有 7 名辞职，董事会于 7名董事辞职后四个月决定召开临时股东大会，增选 7 名董事。临时股东大会召开前15 天董事会通知了 A 公司、B 公司和梁某，公告了会议召开的时间、地点和审议事项。周某持有万隆公司股票 10 万股，周某在临时股东大会召开 10 天前提出临时提案并书面提交董事会，提案要求股东大会做出提取公司利润 20%分红的决议，董事会认为周某的提案不合理，置之不理。万隆公司召开临时股东大会增选出 7 名董事。夏某持有万隆公司股票 5 万股，由于没有接到万隆公司临时股东大会通知，导致未能参加临时股东大会，夏某在股东大会做出决议之日起 50 日向法院申请撤销万隆公司临时股东大会增选
8、7 名董事的决议。根据以上情况，回答下列问题：9 万隆公司由 A 公司、B 公司、自然人梁某作为发起人募集设立万隆股份有限公司是否符合公司法? 10 万隆公司是否有权收购本公司股份?为什么? 本案例中万隆公司收购本公司股份的行为有哪些不符合公司法的地方? 11 万隆公司召开临时股东大会的程序有哪些不符合公司法的地方?12 万隆公司董事会对周某提案的处理是否符合公司法?为什么? 13 A 公司、B 公司和梁某、万隆公司在增选董事的表决中各拥有多少表决权 ?14 法院是否应当支持夏某的主张?为什么? 15 案情：郑某结婚后经常受其丈夫王某虐待和殴打，并且发现王某经常酒后持刀在邻里间寻衅滋事，受到邻
9、里唾骂，经常劝说仍不改正。王某还扬言：郑如果离婚，就杀死郑某和郑某娘家的全家人，致使郑某不敢离婚。2004 年 10 月 14 日凌晨 3时许，王某酗酒后卡住郑某的脖子进行殴打。见郑某进行反抗，王某便从厨房拿出菜刀砍郑某，郑某闪身躲开，顺手从门后拿一挖镢把打在王某的头部，王某当即坐地，头部血流不止。此时，郑某问王某： “你酒劲醒后饶我不饶?”王某回答： “看老子饶你不饶。” 郑某遂从厨房找出塑料绳套在王某的颈部，将其勒至窒息，后惟恐其不死，又找来一节铁丝拧在王某的脖子上。尔后将王某的尸体拖至厨房后墙处用柴草等物掩盖。后邻居报案后，郑某被抓获。该案经 A 市公安局侦查终结后，于 2005 年 2
10、 月 6 日，移送人民检察院审查起诉。2 月 16 日，某检察人员开始对此案进行审查，并同时通知犯罪嫌疑人郑某有权委托辩护人辩护。郑某的父母早就去世，唯一的亲人就是自己的姑姑，但是郑某不愿意给姑姑增加负担，因此没有委托律师。鉴于此，A 市人民检察院便指定了一名负有法律援助义务的胡律师为其辩护。在审查起诉过程中，胡律师提出要复印公安局制作的起诉意见书。人民检察院以案情需要保密为由予以拒绝。2 月 28 日，该案由人民检察院提起公诉，移送 A 市人民法院。该法院决定于 3 月 17 日开庭审理，并于 3 月 15 日向辩护律师发出了开庭通知。但是认为胡律师从一开始就介入这个案件，因而没有向胡律师发
11、送起诉状副本。开庭后，公诉人和律师进行了激烈辩论。3 月 29 日，法院判决郑某有期徒刑一年，缓期执行一年。根据以上案情，结合我国刑法和刑事诉讼法的有关规定，回答以下问题：15 郑某的行为是否属于防卫过当?应当如何定性?并说明理由。16 A 市人民检察院的哪些做法违反了刑事诉讼法的相关规定。17 A 市人民法院的做法有无不当之处? 18 案情：寇某是某县集贤村村民，平时有些小偷小摸的习惯，但一直未被人发现。2007 年 2 月 13 日晚，正当寇某偷窃邻村张某家的母鸡时，被张某当场抓获，张某遂向县公安局告发。县公安局为此进行了调查，查明寇某违法事实如下： (1)2006年 3 月，寇某偷窃邻村
12、李某家一只小狗，价值 30 元;(2)2006 年 5 月，寇某窃得王某家铁犁一件，价值 40 元；(3)2006 年 6 月，寇某窃得他人桔子 30 公斤，价值 38元；(4)。 2006 年 11 月，寇某偷窃本村一村民家的红砖 160 块，价值 32 元；(5)2007 年 2 月 13 日，寇某偷窃张某家母鸡时被抓获。县公安局根据这些事实，认为寇某小偷成习，共窃得物品价值近 150 元，遂根据中华人民共和国治安管理处罚法，对寇某做出拘留15 日，罚款 200 元的行政处罚。寇某认为：自己前三次偷窃行为已过法定追究责任时效，公安局在处罚时仍将这些违法行为作为处罚对象是不对的。因此，寇某提
13、出复议申请。问题：寇某在 2006 年 3 月至 2006 年 6 月间实施的违法行为已过追究责任期限了吗?为什么? 二、论述题19 2006 年 7 月 21 日上午，在北京西站城管队的停车场内，85 辆“黑摩的” 和“黑三轮车”被当场销毁，执法者将 6 名“ 黑摩的”司机“请 ”到现场，实地观看了销毁过程。当天的法制晚报以图片的方式刊登了这则消息。可以想象，有关方面的初衷应当是为了震慑不法运营者，然而，这种“现场刺激、以儆效尤” 的简单化处理方式带有浓厚的“整人 ”色彩。 1.说明如何在行政执法中运用行政自由裁量权。2从执法的原则角度谈谈对题中具体执法方式的看法。3围绕“法治、执法、和谐社
14、会” 阐述你的观点。答题要求：1在上述 3 个问题中任选其一作答，或者自行选择其他角度作答；2在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；3观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；4字数不少于 500 字。三、选答题20 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。1. 甲题：简述当代中国法治现代化的历史进程与特点，并阐释法在建设社会主义和谐社会中所起的作用。答题要求：1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2不少于 600 字。 2. 乙题：案情：2006 年 10 月 29 日下午 5 时，被告
15、人朱与任预谋后，窜至某小学门口，将学生于以代其父母来接其放学为由骗上出租车，拉至区乡一废弃房屋中，后打电话给于母亲称孩子在其手上，并索要现金 20 万元。二被告于次日被抓获。被告人朱、任 的行为均已构成绑架罪，应依法惩处。被告人朱聘请了徐 作为自己的辩护律师；任聘请了刘 、王作为自己的代理律师。以下是区人民法院制作的一审判决书：区人民法院一审刑事判决书(2007)刑公初字第号公诉人县人民检察院。被告人朱，男， 18 岁，1988 年 8 月 9 日出生于省市，汉族，系 市第三十五中学学生，住市区 路院号。被告人任，女，17 岁，1989 年 9 月 22 日出生于省市，汉族，初中文化程度，捕前
16、系省 市镇村农民，在市区工厂干临时工。法定代理人赵，男，1969 年 4 月 19 白出生，农民，住省市城关坝 号，系被告人任之姨父。辩护人徐， 律师事务所律师。辩护人刘、王 ，律师事务律师。区人民检察院以检刑诉 (2007)3 号起诉书指控被告人朱 、任犯绑架罪，于2007 年 1 月 14 日向本院提起公诉 本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。现已审理终结。区人民检察院 检察员指控：2006 年 10 月 29 日下午 5 时，被告人朱与任预谋后，窜至某小学门口，将学生于以代其父母接其放学为由骗上出租车，拉至区乡一废弃房屋中，后打电话给于母亲称孩子在其手上，并索要现金 20 万
17、元。被告人朱、任的行为均已构成绑架罪，应依法惩处。被告人朱辩称：在钱还没有到手时，我由于害怕，就给他钱，让他坐车走了，没有继续绑架，我认为属于犯罪中止。任对上述事实无异议，无辩护意见。被告人朱 X 的辩护人辩称：本案宜区分主从关系，朱某不是主犯，也没有实施暴力、胁迫等伤害人质的行为，缺乏绑架罪的构成要件，应定为敲诈勒索罪；两被告人主动放弃犯罪，属于犯罪中止，又系初犯，认罪态度好，应当减轻处罚。被告人任的辩护人辩称：本案定性不准，应定为敲诈勒索罪，任起次要作用，系从犯，犯罪时末满十八周岁，并且中止犯罪，应当减轻处罚。公诉人答辩认为：从本案被告人犯罪所侵犯的客体、实施对象等方面看，被告人的行为应构
18、成绑架罪，而不是敲诈勒索罪；被告人已经实施了绑架行为，不存在中止犯罪。经审理查明：2006 年 10 月 29 日下午 5 时，被告人朱与任预谋后，窜至某小学门口，以代其父母接其放学为名，将小学生于骗上出租车，拉至区乡一废弃房屋中， 由任在此看守于。朱 坐车到 区邮局等处，先后三次打电话威胁于的母亲周 ，索要现金先后从二十万元降至十万元，并指使周到商场巨幅广告牌下交线。当晚 9 时许，被告人朱在商场周围再次打电话催促周送钱时，有人上前搭话，朱因惧怕，遂慌忙坐出租车返回 X 乡废弃房屋内，把身上仅有的 20 元钱交给于，让于坐上出租车到一雕塑前等候其母亲。后与任逃离现场。两被告人于当夜被抓获。本
19、院认为，被告人朱、陈 以勒索财物为目的，绑架他人，其行为均已构成绑架罪。公诉机关对被告人的指控成立。被告人朱在犯罪过程中起主要作用，系主犯，任犯罪时不满十。八周岁，犯罪过程中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人朱及辩护人关于两被告人系犯罪中止、不区分主从关系的辩护意见，于法无据，本院不予支持，其它辩护意见有理部分，予以采信。判决如下：被告人朱犯绑架罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五千元。被告人任犯绑架罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三千元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人朱 X 的刑期自 2006 年 10 月 30 日起至 2016 年 10
20、月 29 日止；被告人任的刑期自 2006 年 10 月 30 日起至 2010 年 10 月 29 日止。)上述罚金于判决生效后五日内向本院缴纳。审判长：张人民陪审员：杨人民陪审员：黄二 00 七年二月十六日问题：请根据刑事判决书的法律规定和基本理论，从对法律文书规范化的角度，分析本刑事判决书存在哪些问题，并简要说明理由。四、文书题21 案情：2006 年 10 月 29 日下年 5 时，被告人朱与任 预谋后，窜至某小学门口，将学生于以代其父母来接其放学为由骗上出租车，拉至区乡一废弃房屋中，后打电话给王 母亲称孩子在其手上，并索要现金 20 万元。二被告于次日被抓获。被告人朱、任的行为均已构
21、成绑架罪，应依法惩处。被告人朱 )：聘请了徐 作为自己的辩护律师；任聘请了刘 、王 作为自己的代理律师。以下是区人民法院制作的一审判决书：区人民法院一审刑事判决书(2007) 刑公初字第 x 号公诉人县人民检察院。被告人朱，男， 18 岁，1988 年 8 月 9 日出生于省市，汉族，系 市第三十五中学学生，住市区 路院号。被告人任，女，17 岁，1989 年 9 月 日出生于 省 市，汉族，初中文化程度，捕前系省 市 镇 村农民，在 市区工厂干临时工。法定代理人赵，男，1969 年 4 月 19 日出生，农民，住省市城关坝 号，系被告人任之姨父。辩护人徐， 律师事务所律师。辩护人刘、王 ，律
22、师事务律师。区人民检察院以检刑诉 (2007)3 号起诉书指控被告人朱 、任犯绑架罪，于2007 年 1 月 14 日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。现已审理终结。区人民检察院 检察员指控：2006 年 10 月 29 日下年 5 时，被告人朱与任预谋后，窜至某小学门口，将学生于以代其父母接其放学为由骗上出租车，拉至区乡一废弃房屋中，后打电话给王母亲称孩子在其手上，并索要现金 20 万元。被告人朱、任的行为均已构成绑架罪，应依法惩处。被告人朱 x 辩称：在钱还没有到手时，我由于害怕，就给他钱，让他坐车走了，没有继续绑架，我认为属于犯罪中止。任对上述事实无异议，无
23、辩护意见。被告人朱 x 的辩护人辩称：本案宜区分主从关系，朱某不是主犯，也没有实施暴力、胁迫等伤害人质的行为，缺乏绑架罪的构成要件，应定为敲诈勒索罪；两被告人主动放弃犯罪，属于犯罪中止，又系初犯，认罪态度好，应当减轻处罚。被告人任的辩护人辩称：本案定性不准，应定为敲诈勒索罪，任起次要作用，系从犯，犯罪时未满十八周岁，并且中止犯罪，应当减轻处罚。公诉人答辩认为：从本案被告人犯罪所侵犯的客体、实施对象等方面看，被告人的行为应构成绑架罪，而不是敲诈勒索罪；被告人已经实施了绑架行为，不存在中止犯罪。经审理查明：2006 年 10 月 29 日下年 5 时，被告人朱与任预谋后，窜至某小学门口，以代其父母
24、接其放学为名，将小学生于骗上出租车，拉至区乡一废弃房屋中，由任 x x 在此看守于。朱坐车到区邮局等处，先后三次打电话威胁于的母亲周 ，索要现金先后从二十万元降至十万元，并指使周到商场巨幅广告牌下交线。当晚 9 时许，被告人朱在商场周围再次打电话催促周送钱时，有人上前搭话，朱因惧怕，遂慌忙坐出租车返回乡废弃房屋内，把身上仅有的 20 元钱交给于，让于坐上出租车到一雕塑前等候其母亲。后与任逃离现场。两被告人于当夜被抓获。 本院认为，被告人朱、陈以勒索财物为目的，绑架他人，其行为均已构成绑架罪。公诉机关对被告人的指控成立。被告人朱 x 在犯罪过程中起主要作用，系主犯，任犯罪时不满十八周岁，犯罪过程
25、中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人朱及辩护人关于两被告人系犯罪中止、不区分主从关系的辩护意见，于法无据，本院不予支持。其它辩护意见有理部分，予以采信。判决如下：被告人朱犯绑架罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五千元。被告人任犯绑架罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三千元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人朱的刑期自 2006 年 10 月 30 日起至 2016 年 10 月 29 日止；被告人任的刑期自 2006 年 10 月 30 日起至 2010 年 10 月 29 日止。)上述罚金于判决生效后五日内向本院缴纳。审判长：张人民陪审员：杨人民陪
26、审员：黄二 OO 七年二月十六日问题：请根据刑事判决书的法律规定和基本理论，从对法律文书规范化的角度，分析本刑事判决书存在哪些问题，并简要说明理由。国家司法考试卷四模拟试卷 92 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 有效。【试题解析】 张某本身负有订购图书的职责，书店完全有理由相信张某能够代表大学签署图书订购合同，故该合同有效，大学应当承担付款的合同义务。2 【正确答案】 大学可以要求新华书店采取补救措施，进行调换等，并负责全部费用，造成损失的，还应赔偿损失；如果合同目的落空，大学还可以解除合同。【试题解析】 合同法第 107 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，
27、应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第 111 条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。” 3 【正确答案】 不合法。【试题解析】 担保法第 9 条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”，故其内部机构也不得为保证人。4 【正确答案】 无效。【试题解析】 担保法，第 40 条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务
28、履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法)若干问题的解释第 57 条规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”5 【正确答案】 可以。【试题解析】 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第 9 条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：(一)众所周知的事实；(二)自然规律及定理；(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实； (五)已为仲裁机构的生
29、效裁决所确认的事实； (六) 已为有效公证文书所证明的事实。前款(一)、(三)、( 四)、(五)、(六)项，当事人有相反证据足以推翻的除外。6 【正确答案】 不符合。因为公证机关没有进行彻底的审查。公证机关应当撤销该公证文书。7 【正确答案】 没有。民事诉讼法只确定了当事人可以约定诉讼管辖，不得约定执行管辖；执行只能在被执行人所在地或者财产所在地执行。8 【正确答案】 没有。根据最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定中关于执行监督的规定，杨某可以向上级法院反映该事实，上级法院可行使执行监督权利，责令下级人民法院予以裁定撤销执行行为；如果下级人民法院有异议，可以申请：级人民法院复议。上级
30、法院认为请求复议的理由不成立，而下级法院仍不纠正的，上级法院方可直接做出裁定或决定予以纠正。9 【正确答案】 符合公司法规定。【试题解析】 三个发起人认购的股份已经超过万隆公司股份总数的百分之三十五，符合公司法第 85 条的规定。10 【正确答案】 有权收购。【试题解析】 万隆公司有权收购本公司的股票，公司法规定，公司可以收购本公司的股票用于奖励本公司的职工。万隆公司收购本公司股票有三处不符合公司法：一是，公司为奖励自己职工收购的股票不得超过本公司已发行股份总额的百分之五，现公司收购 16 万股，超过百分之五，不符合规定；二是用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出，而不能从税前利润支出；三是
31、所收购的股份应当在一年内转让给职工或做其他处理，而不能长期持有本公司股份。11 【正确答案】 根据公司法第 101 条及第 103 条的规定，万隆公司应当在董事会只有 6 名成员之日起 2 个月内召开临时股东大会，不应该在 4 个月后才开始召开临时股东大会；发行无记名股票的，董事会应当在临时股东大会召开 30 日前公告会议的召开时间、地点和审议事项，不应当在召开临时股东大会 15 日前才公告。【试题解析】 临时股东大会的召集及有关程序12 【正确答案】 不符合。【试题解析】 万隆公司董事会对周某提案的处理不符合公司法。根据公司法第 103 条，单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在
32、股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。周某持有超过万隆公司百分之三以上股份，应当按照公司法规定处理他的临时提案。13 【正确答案】 A 公司 350 万表决权，B 公司 280 万表决权，梁某 140 万表决权。【试题解析】 根据公司法第 106 条的规定，万隆公司章程中规定实行累积投票制度，共增选 7 名董事，因此 A 公司拥有 350 万表决权， B 公司拥有 280 万表决权，梁某拥有 140 万表决权。按照公司法规定，公司持有的本公司股票没有表决权，因此万隆公司没有表决权。14 【正确答案】 应当支持。
33、【试题解析】 法院应当支持夏某的主张，万隆公司召开临时股东大会的程序违法，根据公司法第 22 条规定，夏某有权自决议做出之日起 60 日内请求法院撤销临时股东大会做出的决议。15 【正确答案】 郑某的行为不构成防卫过当，郑某构成故意杀人罪。【试题解析】 根据刑法学的有关理论，无论是正当防卫还是防卫过当，行为人实施防卫行为都是有意识的。正当防卫和防卫过当的行为人在本人、他人或者公共利益遭到不法侵害时，出于一种自我保护的本能，或者是高尚的道德情操，往往会自觉地采取防卫行为，这种防卫行为是在一定的动机支配下，为追求一定的目的有意识地实施的。防卫行为的这种意识活动可以表现为防卫者的确已经预见到自己的行
34、为可能或者必然会造成“一定的结果”，但此时预见到的“一定的结果”，绝对不是危害社会的结果发生，否则，这种行为就不具有防卫的性质，而应是故意犯罪行为。本案行为人在整个犯罪过程中，虽然一开始实行的是正当防卫，但是由于中途产生了故意杀人的犯意，即行为人明知用绳子和铁丝拧住被害人的颈部会致被害人死亡，并且抱着希望这种危害结果发生的心理状态。这种情况，就使原来的防卫行为发生了质变，从而丧失了其行为的防卫性质，防卫过当也就无从谈起。因此不应认定郑某的行为成立防卫过当。当郑某得知被害人酒醒后不会饶过自己时，其杀人的故意开始表现出来，如找来绳子套在被害人颈部，使被害人窒息，后又找来铁丝拧在被害人脖子上，致使被
35、害人窒息而死。郑某的行为构成故意杀人罪。16 【正确答案】 A 市人民检察院的做法存在如下不当之处：首先，根据刑事诉讼法的规定，指定辩护只存在于审判阶段，只有人民法院对此负有责任，且应当指定辩护和可以指定辩护的适用对象都是特定的。而在审查起诉阶段，人民检察院没有义务必须为犯罪嫌疑人指定律师。故在本案中，A 市人民检察院为郑某指定了辩护律师，虽然合理，但却于法无据。其次，检察人员于 2 月 16 日告知郑某有权委托辩护人，已经是收到审查起诉材料之日后的第 10 天，而刑事诉讼法规定人民检察院应自收到移送审查起诉的案件材料之日起 3 日以内告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。最后，刑事诉讼法第 36 条
36、规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。” 这些都是法律赋予辩护律师的权利，不需要人民检察院同意即可行使。起诉意见书属于案件的诉讼文书之一，因此人民检察院不能拒绝辩护律师的复印请求。17 【正确答案】 从法律程序的规定来说，按时送达起诉书副本，按时通知开庭日期、地点等，都是为了保障辩护人充分行使辩护权而设的，刑事诉讼法明确规定人民法院应当将出庭通知书至迟在开庭 3 日以前送达辩护人。而本案中，人民法院一直末给辩护律师发送起诉书副本，且未按法律规定的要求向辩护人送达出庭通知书，这种做法有违法律规定，不
37、利于辩护人充分行使辩护权，是错误的。18 【正确答案】 本案的关键问题是如何认定行政处罚适用的追究责任时效。所谓追究责任时效，是指对行为人实施行政处罚的有效期限。在法定的有效期限内，行政处罚的实施机关有权依法给予违法行为人行政处罚。超过法定的追究期限，则不得对违法行为人适用行政处罚，已经处罚的应予以撤销。我国治安管理处罚法第 22 条规定：“ 违反治安管理行为在 6 个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。前款规定的期限，从违反治安管理行为发生之日起计算；违反治安管理行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”这里所谓的“ 违法行为有连续或者继续状态”，是指违法行为是连续行为或继续行为。连
38、续行为是指行为人在一定时间内连续数次实施了同一种性质完全相同的违法行为。继续行为是指一个违法行为发生之后，行为以及由此所造成的不法状态一直处于持续状态。对于违法行为是连续行为或者继续行为的，其追究责任期限从违法行为终了之日起计算。本案中，寇某在2006 年 3 月至 2006 年 6 月间实施的违法行为，虽然已经过了 6 个月未被发现，似乎应不再给予行政处罚；但是，寇某在 2006 年 3 月至 2007 年 2 月之间，连续实施了五个性质完全相同的违法行为即偷窃行为，应认定这些违法行为是连续行为，即寇某的违法行为有连续状态，所以对这些违法行为追究责任的期限应从行为终了之日起计算，在本案中就是
39、从 2007 年 2 月 13 日晚寇某被抓获时起计算。从这个意义上说，寇某从 2006 年 3 月至 2006 年 6 月间实施的违法行为并没有超过追究责任期限，公安局应该对这些违法行为给予行政处罚。二、论述题19 【正确答案】 (一) 从洛克、卢梭、孟德斯鸠等人开始，公权力一直被视为对私权利的必要却是有威胁的保护。因此，公权力从诞生开始就是以限制的方式在调整人们的生活，甚至自身的运行。除了极端的专制社会，很少有公权力是无限的。在一定程度上，对私权而言，有限意味着安全。然而，依赖权力保护的社会生活远比权力复杂多变，权力如果不是极端专制就不可能将社会置于有效控制之下(甚至专制本身也是失控的表现
40、)。而无法忍受专制的人们自然需要一个有效的权力运行机制。从某种意义上说，自由裁量权是公权力和私权利的矛盾和妥协的结果。尽管这多少带有猜测的意思，但是不可否认的是，自由裁量权是对公权力的某种扩展，也是私权利的某种延伸。行政执法是我国法治运行中重要的一环，它是指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。行政执法也是与百姓最密切相关的环节。执法者在执法过程中要面临多种多样问题，所以，赋予他们必要的自由裁量权是必要的，而且是正当的。自由裁量权的“ 自由” 多少会使得行使者有意无意地避开原则规定而在执法中尽可能地加入个人化的理解和倾向。这种倾向的优劣轻重，取决于执法者的个人素质
41、等综合因素。所以，自由裁量权不完全是公权力的扩展，在某种程度上是一种背离。但是，无论是古代的“ 酷吏”还是今天的粗暴执法，都带给百姓无尽的伤痛。严厉打击黑三轮是执法者应当做的，但简单的销毁和粗暴的震慑，似乎给这样的执法涂上了不和谐的色彩。人们常常遇到的是权力的泛滥，而直接标志就是自由裁量权的不合理适用。无数的实践让人们对自由裁量产生了某种反感，但是却没有办法找到合适的替代品。于是，回到最初的法律原则或者用详细的规则来规制自由裁量就成为比较容易的选择。比如，合法性原则和合理性原则，都从不同的方面对自由裁量有所制约。而且，出于节约和效率方面的考虑，在行政执法中正确运用自由裁量权就更加重要了。比如在
42、题目中关于没收违法的黑三轮，就是执法人员法定的职责，但是如何处置这些黑三轮，则可以更灵活地运用行政权力。如果能够不是简单的销毁，而是将这些仍然有价值的财物捐赠给贫困地区，就会更有价值和意义了。而对那些违法者的教育，也可以通过参加培训班、罚款等方式进行，而不是简单地靠销毁违法工具来震慑。(二)国家机关执行法律是法的实施的重要方面，在执法过程中，法治国家公认，行政执法应当遵从 5 大基本原则：合法性、合理性、透明度、负责任、可预测性。而讲求效能是现代执法中尤其需要注意的，即行政机关应当在依法行政的前提下讲究效率，主动有效地行使其权能，以取得最大的行政执法效益。另外，从行政合理性角度出发，合理性就是
43、一个执法适度的问题。在处理违法行为时，必要时可没收而非一定要销毁违法工具，除非违法工具是毒品或者新犯罪工具的“生产车床” 。而“黑摩的”司机的违法之处是其非法运营行为，运营车辆如果安全性能达标，则不一定非得销毁才“ 方解心头之恨 ”，执法者完全可以按照一种更加节约和有效的方式来处理这些运营工具。毕竟，这些机动车的价值还是比较大的，如果能够充分利用，完全可以创造新的更大的社会价值。如果按照有关方面的思路，打击违法行为就要销毁违法工具，那么所有行凶者用过的刀具就一定要回炉熔化才行。这显然是荒唐可笑的。而且，从危机管理的角度讲，让“黑摩的” 司机目睹销毁现场，也不是一种明智的办法。考虑到城管与管理对
44、象已经多次发生暴力对抗，在这种情况下，借助“以暴制暴”的方式强烈刺激管理对象，无异于 “火上浇油”，可能引来更多的冲突。由小的冲突演变为大的冲突，也是不符合行政执法的初衷，并且是无效率的。行政合理性原则中也包含最少侵害的必要性原则。行政主体在面对多种适合达成行政目的的手段可供选择时，应选择对行政相对人利益限制或损害最少的手段。这就要求行政主体在依法限制相对人的合法权益、设定相对人的义务时，应当全面考虑各种因素，对各种利益进行权衡，尽量使相对人所受的损失保持在最小范围和最低程度。可以看出，这是从“法律后果” 角度来评价行政行为的。那些违法司机作为行政相对人，虽然属于被处罚对象，也应该在一定程度上
45、得到这一原则的保护，在严格执法的前提下，减少他们的损失。行政执法还要求执法手段的适当性，就是要求所采取的手段能够达到所追求的目的。换言之，对于警察来讲，目的是由法律设定的，警察可以通过目的取向来选择能够达到预期效果的手段 (当然，如果手段也是法定的、唯一的，那么也就无从选择，这时就不是对警察行为是否合比例原则的评价，而是转变为对立法上是否遵守比例原则的评价了)。而在选择手段时，必须结合当时所处的自然或社会环境，运用经验或学识，对手段运用的效果，甚至是否与相关法律目的相冲突等因素进行判断。题目中的情况很明显地在执法手段上是不太合适的，不够人性化，这样的执法效果也会大打折扣。所以，我们的行政执法一
46、定要全面考虑执法原则，不能矫枉过正，或者单方面为了追求执法的威慑效果而忽略了执法效能和合理执法的原则。(三)在人类社会的公共治理长河中，法律曾经一度扮演了报复工具、教育蓝本、行为规范等基本功能。时至现代，强制执法的维度已经转向违法行为矫治，法律的国家报复主义功能已经不再为人们所推崇。也正因为此，曾经盛行于严打期间的“公捕公判大会” 受到各方的广泛指责而逐渐销声匿迹，国家法律也明文禁止公示死刑的执行过程。然而，让不法运营者目睹“黑摩的” 的销毁现场，通过对其心理和精神上产生强大的观感刺激以“杀鸡儆猴” ，这种执法思路与 “公捕公判”何其相似，理应同样受到法治文明的批评与制止。法治国家公认，行政执
47、法应当遵从 5 大基本原则：合法性、合理性、透明度、负责任、可预测性。从根本上说，合理性就是一个执法适度的问题。在处理违法行为时，必要时可没收而非一定要销毁违法工具，除非违法工具是毒品或者新犯罪工具的“生产车床”。而“黑摩的”司机的违法之处是其非法运营行为，运营车辆如果安全性能达标，则不一定非得销毁才“方解心头之恨” 。如果按照有关方面的思路，打击违法行为就要销毁违法工具，那么所有行凶者用过的刀具就一定要回炉熔化才行。这显然是荒唐可笑的。而且，从危机管理的角度讲，让“黑摩的” 司机目睹销毁现场，也不是一种明智的办法。考虑到城管与管理对象已经多次发生暴力对抗，在这种情况下，借助“ 以暴制暴” 的
48、方式强烈刺激管理对象，无异于“火上浇油”，可能引来更多的冲突。如果有关方面不能实现科学管理，甚至人为地把管理对象推向冲突的临界点，那么发生社会冲突的几率就可能大大增加，和谐社会的美好愿景将变得荆棘丛生。法治与和谐的主题不仅统领着社会治理的宏大叙事，更体现在一事一情的微观处理方式中。政府行政行为的管理向度将起到巨大的奠基作用和示范效应。面对公民，法治绝不可沦为电影没事偷着乐中那句著名台词“知道什么叫法治吗? 不守法就治你” 。而在通向和谐社会的道路上， “整人 ”的简单化处理方式也应当被剔除。三、选答题20 【正确答案】 甲题：中国近百年法的现代化的历史，既有外源型法的现代化特征，又有自己内生的独特之处，其间经历了一个由被动接受到主动选择、由模仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制度的探索过程。其基本特点可以说：我国法的现代化的启动形式是立法主导型的；法律制度变革在前，法律观念更新在后，思想领域斗争激烈。(考点：当代中国法治现代化的历史进程与特点)这样一种具有中国特色的法律现代化进程是由我国近代以来的社会基础所决定的，同时这个过程也表现了法律对社会的调整功
